（诉讼法学专业论文）刑事被追诉人程序选择权研究.pdf

、 论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：夕妻溘，勃 日期：2 0 l o 年月j 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 一繇糠翘聊繇磊炙刁厂 日期：加f o 年6 月f 日日期：b l o 年6 月 f 日 1 1 内容摘要 随着保障人权理念在法学领域中的深化及程序主体性原则在国际范围内的 确立，刑事被追诉人程序选择权成为学术研究中不可或缺的课题。本文从对程序 选择权的制度背景出发，参考国外相关立法，在刑事被追诉人程序选择权的法理 分析的基础上，对刑事被追诉人程序选择权进行类型化分析，并以此作为基础， 对我国相关理论研究、立法现状和司法实践进行实证分析和比较分析，对构建、 完善和保障刑事被追诉人程序选择权提出具体设想。 本文共四万余字，除引言和结语之外，正文共分为三部分： 第一部分，刑事被追诉人程序选择权的法理分析。本部分通过界定刑事被 追诉人程序选择权的内涵，对该权利的正当性进行分析。试图回答几个问题：什 么是刑事被追诉人程序选择权? 此项权利赖以存在的正当性基础为何? 国外立 法规定了怎样的刑事被追诉人程序选择权? 本部分由三部分构成：首先，界定刑 事被追诉人程序选择权的含义、特征；其次，解构该权利赖以存在的法理基础， 包括价值理念、制度背景和法学基础；再次，描画出该权利的国外模样，包括国 际法和各国立法的规定。 第二部分，刑事被追诉人程序选择权的类型与现状评价。本部分第一节通 过将刑事被追诉人程序选择权按照各个要素进行类型化，厘清权利体系的内容； 第二节对我国目前刑事被追诉人程序选择权的运行现状进行分析，通过我国刑事 诉讼法的立法规定和司法实践的实证分析，归纳出目前权利的现状和存在的问 题，并探求存在问题的原因。 第三部分，完善我国刑事被追诉人程序选择权的制度设计。本部分通过确 立我国刑事被追诉人程序选择权的基本原则、构建权利的具体设计和完善权利的 配套制度来进一步论证适合我国的刑事被追诉人程序选择权制度。第一节确立了 自愿选择、法定选择与协助选择原则，在立法和权利运作的过程中加以规范、指 引；第二节设计权利的核心内容，针对每一项子权利需要完善之处提出自己的意 见；第三节要求完善权利的配套制度，以确保权利的行使。 关键词：被追诉人程序选择权程序主体 i i i a b s t r a c t a st h ei d e ao ft h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t si nt h el e g a la r e a s b e c o m e sd e e p e ra n dd e e p e r a n dt h ep r o c e f u r a ls u b j e c t s p r i n c i p l e i s e s t a b l i s h e do nt h eg l o b a ls c a l e ，s t u d yo nt h eo p t i o no ft h ea c c u s e di n c r i m i n a lp r o c e d u r eb e c o m e sp r o f e s s i o n a ln e c e s s a r y i nt h i sa r t i c l e ，w e b e g i nw i t ht h ei n s t i t u t i o n a lb a c k g r o u n d ，t a k et h ef o r e i g nl e g i s l a t i o nf o r r e f e r e n c ew h i c hi sb a s e do nt h el e g a la n a l y s i so ft h eo p t i o no ft h ea c c u s e d i nc r i m i n a lp r o c e d u r e s ，a n dc a l t yo u tt h et y p i c a lr e s e a r c ho ni t b a s e do n t h er e s e a r c h ，w eu s et h ee m p i r i c a la n a l y s i sa n dt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s t os t u d yt h er e l e v a n tt h e o r e i i c a lr e s e a r c h ，c u r r e n tl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l p r a c t i c e ，f i n a l l y , w eb r i n g f o r w a r dt h ec o n c r e t ei d e a so fh o wt o e s t a b l i s h ，i m p r o v ea n dp r o t e c tt h eo p t i o no ft h ea c c u s e di nc r i m i n a l p r o c e d u r e t h i sa r t i c l ei s4 0 ，0 0 0w o r d si nt o t a l ，e x c e p tf o rt h ei n t r o d u c t i o n a n dc o n c l u s i o n ，t h et e x tc a nb ed i v i d e di m ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r t st o p i ci st h el e g a la n a l y s i so ft h eo p t i o no ft h ea c c u s e d i nc r i m i n a lp r o c e d u r e t h i sp a r ta n a l y s i st h el e g i t i m a c yo ft h er i g h tb y d e f i n i n gt h ec o n t e n to fi t a n dt r yt oa n s w e rt h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ：w h a t i st h eo p t i o no ft h ea c c u s e di nc r i m i n a lp r o c e d u r e ? w h a ti st h el e g i t i m a c y o fi t ? w h a tt y p eo ft h er i g h ta r et h ef o r e i g nc o u n t r yt os t a t e ? t h i sp a r ti s m a d eo ft h r e ep a r t s ：f i r s t l y , w ea r eg o i n gt od e f i n et h er i g h t s e c o n d l y , f i n d o u tt h el e g i t i m a c yo ft h er i g h tw h i c hi n c l u d et h ei d e a ，t h eb a s i so f i v c o n s t i t u t i o n a l ，t h ei n s t i t u t i o n a lb a c k g r o u n da n dt h el e g a lb a s i s t h i r d l y , d r a wo u tt h er i g h t so ff o r e i g na p p e a r a n c e ，i n c l u d i n gt h ei n t e r n a t i o n a la n d f o r e i g nc o u n t r i e s p r o v i s i o n t h es e c o n dp a r t st o p i ci st h ec o m m e n to nt h et y p ea n dt h es t a t u so f t h eo p t i o no ft h ea c c u s e di nc r i m i n a lp r o c e d u r e t h es e c t i o no n eo ft h i s p a r ti st os u b t y p i n gt h er i g h ta c c o r d i n gt od i f f e r e n tk i n d so fe l e m e n t si n o r d e rt od e f i n et h ec o n t e n to ft h er i g h t s e c t i o nt w oi st oa n a l y s i st h e n o w a d a ys t a t u so ft h er i g h ti no u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o na r e ai no r d e rt o f i n do u tt h em a i np r o b l e ma n dt h ec a u s e so ft h er i g h t t h et h i r dp a r t st o p i ci sh o wt oi m p r o v et h eo p t i o no ft h ea c c u s e di n c r i m i n ap r o c e d u r ei no u rc o u n t r y i nt h i sp a r t ，w es u g g e s tt h a tw ec a n i m p r o v et h er i g h tt h r o u g ht h ee s t a b l i s h i n gt h eb a s i cp r i n c i p l e so f t h er i g h t ， c o n s t r u c tt h em o r es p e c i f i cp r o c e d u r e sa n di m p r o v et h es u p p o r t i n g s y s t e mo ft h er i g h t i n s e c t i o no n e ，w ee s t a b l i s ht h es t a t u t o r y o p t i o n p r i n c i p l e ，v o l u n t a r yo p t i o np r i n c i p l ea n d t h ea s s i s t a n c eo p t i o np r i n c i p l e ，i n o r d e rt or e g u l a t ea n dg u i d et h eo p e r a t i o no ft h er i g h ti nl e g i s l a t i o na n dt h e j u d i c i a la r e a s e c t i o nt w o ，w ec a r r yo u tt h es u g g e s t i o nt oe v e r yp r o b l e mo f t h e o p e r a t i o n o ft h e r i g h t s e c t i o nt h r e e ，w e e s t a b l i s ht h ei m p r o v e n s u p p o r t i n gs y s t e mi no r d e r t oe n s u r et h er i g h tt oo p e r a t es m o o t h l y k e y w o r d s ：t h ea c c u s e dt h eo p t i o nf i g h ti np r o c e d u r e p r o c e d u r a l s u b j e c t v 目录 论文原创性声明i 学位论文使用授权声明i i 内容摘要i i i a b s t r a c t i v 引言：选择的权利1 第一章刑事被迫诉人程序选择权的法理阐释2 第一节刑事被追诉人程序选择权的内涵2 第二节刑事被追诉人程序选择权的理念5 第三节刑事被追诉人程序选择权的域外发展一1 1 第二章刑事被迫诉人程序选择权的类型及我国现状分析1 8 第一节刑事被追诉人程序选择权的类型1 8 第二节我国刑事被追诉人程序选择权的现状评价3 2 第三章完善我国刑事被追诉人程序选择权的制度设计4 1 第一节刑事被追诉人程序选择权的基本原则4 l 第二节刑事被追诉人程序选择权的具体程序4 2 第三节刑事被追诉人程序选择权的制度保障5 2 结语5 5 参考文献5 6 附录：攻读学位期间发表的论文5 9 后记6 0后l 己6 u v i 引言：选择的权利 选择是权利的应有内涵，亦是权利行使的重要方式。享有权利的主体在行 使权利之时，亦是进行选择之时。在法律的范畴内，其既可以选择行使权利，也 可以选择放弃权利；可以选择行使这样的权利，也可以选择行使那样的权利；甚 至于不选择本身，也是一种选择。如果剥夺了权利的这一天然属性，那么权利将 不再是权利，而变作一项义务，甚至意味着无条件的服从。因此，法律应当保障 权利主体在行使权利之时能够充分享有选择的自由和空间，而赋予权利主体以选 择权，则为最佳选择。 刑事被追诉人程序选择权是刑事诉讼的重要权利之一。在刑事诉讼领域内， 惩罚犯罪与保障人权、发现真实与促进诉讼、实现公正与提高效率之间始终存在 着紧张关系，而赋予刑事被追诉人以程序选择权，能够有效地消除冲突，保持刑 事诉讼目的的一致性。首先，刑事被追诉人程序选择权有助于限制刑事追诉的恣 意，使刑事诉讼在惩罚犯罪的同时，更为关注人权的保障。作为刑事诉讼中最为 重要的诉讼主体，刑事被追诉人的人权能否得到充分保障，已成为国际国内的基 本共识，我国修改后的刑事诉讼立法巩固了刑事被追诉人的主体性地位，增加了 保障人权方面的内容，其中重要的举措之一，就是在刑事诉讼程序的设置中融入 了程序选择的理念。其次，刑事被追诉人程序选择权有助于平衡发现真实与促进 诉讼、诉讼公正与诉讼效率的关系。发现真实有利于实现公正，发现真实的程度 越高，实体公正实现的程度也越高，通过赋予刑事被追诉人程序选择权，使诉讼 当事人通过降低真实发现的程度，即适度地牺牲实体公正来换取诉讼的较快终 结，无疑是重要且明智的。最后，刑事被追诉人程序选择权能够的充分行使，有 利于增强刑事诉讼当事人对诉讼结果的认同感，提升其对裁判的信服程度，有利 于构建和谐稳定的司法局面。 然而，纵观我国对刑事被追诉人程序选择权的理论研究、立法规定与司法 实践，对这一权利的研究和应用还处于不完善的状态。因此，笔者拟立足我国国 情，借鉴国外的相关经验，采用实证分析和比较分析方法，对我国刑事被追诉人 程序选择权的立法规定和司法运行情况进行研究，力求能提出自己的见解，以期 为刑事诉讼法再修改提出一点意见和建议。 第一章刑事被追诉人程序选择权的法理阐释 在刑事诉讼的视野下，惩罚犯罪、保障人权是刑事诉讼的永恒主题，正确 处理公民权利与国家权力的冲突与平衡是刑事诉讼的价值所在。“自从公诉制度 产生后，刑事诉讼就以国家权力和个体利益之间的对峙和僵持为典型特征，对被 追诉人权利的侵犯和尊严的贬抑始终是刑事诉讼中的突出问题，因而也成为人权 保障所关注的焦点。 赋予刑事被追诉人以程序选择权，使其有能力去抵御国 家追诉权的追击与敲打，正是实现刑事诉讼价值的有力途径。 作为一项重要的刑事诉讼权利，刑事被追诉人程序选择权继承了程序选择 权的理论体系，也因应刑事诉讼的特点而对其有所修正。那么，程序选择权缘何 而起? 为何要确立刑事被追诉人程序选择权? 此项权利赖以存在的正当性基础 为何? 国外国际上规定了怎样的刑事被追诉人程序选择权? 笔者拟就上述问题 展开分析。 第一节刑事被追诉人程序选择权的内涵 一、程序选择权的缘起 根据现代汉语词典的解释，“选择”是指“挑选”。而牛津法律大辞 典认为，“选择，是指一个人选择做还是不做某事的权利，选择权通常只能在 确定的时间内，或者在一定的条件限制下行使，如购买土地或购买货物。 故而， “程序选择权 ，是指挑选、选择适用程序的权利。刑事诉讼中的程序选择，其 实质是一种诉讼法律行为，即以一定的意思表示为要素所实施的具有诉讼法上之 效果的行为。 作为一项诉讼权利，程序选择权并不像告知权、对质权、辩护权 一般有法律明确规定并被视作刑事被追诉人的典型权利，然而，在人权保障理念 逐渐深入人心、人的价值和尊严得到极大的重视和彰显、各种诉讼纠纷呈大幅度 上升的今天，程序选择权的存在也就有了其独特的价值。 追本溯源，与我国诉讼法学诸多概念和理论多来自大陆法系国家的法律制 。参见陈卫东、胡之芳：关于刑事诉讼当事人处分权的思考，载政治与法律，2 0 0 4 年第4 期。 参见戴维m 沃克著：牛津法律大辞典，李双冗译，第2 8 2 0 页。 参见陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 1 页。 如诉、诉权、诉讼主体、诉讼标的、既判力、辩论原则、处分原则、举证责任等等。 2 度不同的是，“程序选择权”是源自我国本土的一个概念。我国台湾学者邱联恭 教授在1 9 9 2 年的台湾民事诉讼法研究会第4 6 次会议上作了题为程序选择权之 法理的主题报告，在这一报告中，他提出了程序选择权这一新概念，但并未对 程序选择权下一个定义。及至其在2 0 0 0 年出版了程序选择权论一书，书中 收录了有关程序选择权的七篇文章。 由于程序选择权理论强调当事人意志的自 由及诉讼合意的理念，有利于体现当事人的主体地位以及增加诉讼结果的合理性 与可接受性，更为贴合民事诉讼解决纠纷的诉讼本质，因而民事诉讼学界对其研 究及讨论居多。 然而，近年来我国学者也相继对刑事诉讼中的程序选择权相关 理论加以关注并进行研究，并多有硕果。 尽管程序选择权这一概念的提出只是短短不过十数年，然而程序选择权法 理却是根基深厚的。正如邱联恭教授所言，程序选择权发端于程序保障理论，而 程序保障理论又源自大陆法系在上世纪8 0 年代所倡导的突袭防止论。这一理论 倡导的主要内容是，“基于国民主权的原理、法治国家原理及尊重人的尊严之原 则，( 任何人) 均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，藉以影响裁判 内容之形成，从而避免受对造所突袭和防止发生来自法院之突袭性裁判，俾不致 在该程序上被处遇为受支配之客体。” 由此可见，程序选择权在我国诉讼法学研 究领域内虽尚算是一个新生的概念，但其理论根源可追溯至大陆法系的程序性保 障理论、程序主体性原则和英美法系的程序正义理念，这些理念和原则为程序选 择权在我国的发展及至后来被我国立法和司法实践所采纳打下了坚实的法理基 础。 二、刑事被追诉人程序选择权的概念和特征 从程序选择权及其相关理论的诞生及发展的过程可看出，程序选择权首先是 。参见台湾民事诉讼法研究基金会编：民事诉讼法之研讨( 四) ，第5 6 9 页。 口参见邱联恭：程序选择权论，载民事程序法之理论与实务( 二) ，台北三民书局2 0 0 4 年版。 囝对于民事诉讼程序选择权的讨论及研究，我国学者已发表了一些研究民事程序选择的文章，其中有较大 影响的是左卫民、谢鸿飞的论民事程序选择权，载法律科学，1 9 9 8 年第6 期；范跃如的现代司法 理念视野下的民事程序选择权研究，载法律适用，2 0 0 5 年第l 期；彭世忠的程序选择权及其法经济 学思考，载西南政法大学学报，2 0 0 3 年第6 期。 近年来对于刑事诉讼中程序选择权的研究成果主要有：姚莉、詹建红：刑事程序选择权论要从犯罪 嫌疑人、被告人的角度，载法学家，2 0 0 7 年第l 期：宋世杰、文娟：试论刑事当事人的程序选择权， 载河南公安高等专科学校学报，2 0 0 7 年第2 期：谢秋红：论被告人的程序选择权在我国的建构，载 重庆社会科学，2 0 0 7 年第9 期；陈短：宽严相济视角下的刑事程序选择权，载国家检察官学院学 报，2 0 0 7 年第5 期。 o 参见邱联恭：程序选择权论，载民事程序法之理论与实务( 二) ，台北三民书局2 0 0 4 年版，第4 页。 作为民事诉讼当事人的一项重要诉讼权利而受到关注和重视的，在各国民事诉讼 法律规定的字里行间中均体现出民事诉讼程序选择权的理念和具体设置，我国也 不例外。然而，随着保障人权及程序正义理念的不断发展，在刑事诉讼领域中 亦同样需要赋予刑事被追诉人以程序选择权，以凸显并保障其诉讼主体地位。因 此，有必要厘清民事诉讼当事人的程序选择权及刑事诉讼被追诉人的程序选择权 的界限，给予刑事被追诉人程序选择权一个清晰的定义。 笔者认为，民事诉讼当事人的程序选择权及刑事诉讼被追诉人的程序选择 权的区别主要包括：第一，理念不同。与民事诉讼当事人程序选择权以当事人意 思自治为基础理念不同的是，刑事诉讼是基于保障刑事被追诉人的程序主体地位 而设置程序选择权的。前者来源于私法自治，而后者源自宪法，宪法中保障人权 的理念直接成为刑事诉讼程序选择权的理念来源。第二，可选择的范围不同。刑 事诉讼不同于民事诉讼的一个显著特征是，在刑事诉讼中国家依法提起公诉，主 动追诉犯罪。这就使得刑事诉讼带有浓重的公权力色彩，而控辩双方则不再如民 事诉讼般存在私主体对私主体的诉讼，而是公权力与私权利的对垒。与民事诉讼 相比，刑事被追诉人程序选择权并非如民事程序选择权般在当事人意思自治的条 件下拥有较大的选择范围，而是要求刑事被追诉人在进行程序选择时必须要以社 会公共利益为前提，在法律规定的范围内作出选择。 此外，因应刑事诉讼与民事诉讼在调整对象、程序设置、行为效果等方面 存在的差异，程序选择权在行使的过程中也会有所不同。 根据对刑事诉讼中程序选择权概念范畴的界定，可归纳出刑事被追诉人程 序选择权以下几方面的特征： 第一，自愿性。自愿性是指刑事被追诉人在行使程序选择权时必须以自愿 选择作为前提。选择的本质在于自由，而自由的题中之义即为自愿。只有在刑事 被追诉人自愿选择的前提下，才可实现程序选择权的功能，若被强迫威胁其启动、 同意、变更程序，则不仅违反刑事程序选择权的本意，还是违反程序法律制度的 行为。 第二，有限性。有限性是指刑事被追诉人在对程序进行选择时须受到一定 例如，我国最高人民法院在关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第2 条中规定了当事人对适 用普通程序还足适用简易程序的选择权。关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第1 3 条中规定对 已达成的调解协议，当事人可以选择在调解协议上签名或盖章后生效。 4 限制，不能随心所欲地进行选择。“一项具体权利的行使一般受特定时间、空间 和对象的限制，也即权利之行使在一定的时空范围内对一定的符合条件的法定对 象有效。 刑事被追诉人程序选择权的有限性表现有三：一是法律规定的限制。 刑事被追诉人程序选择权必须在法律规定的范围内行使，在法无明确规定的前提 下，不能随意取舍诉讼程序的具体内容，更不能改变既定的程序规则。二是社会 公益的限制。刑事被追诉人必须在符合国家和社会的公共利益范围内合理程序选 择权。否则，国家追诉的公权力建立的强制性的权威便荡然无存。三是国家权力 的限制。为了最大限度地发现真实，防止权利的滥用和误用，国家权力必须对诉 讼权利加以限制，通过限制来实现权利的保障。 第三，确定性。确定性是指程序一经刑事被追诉人选择适用，则非经法定 的程序不得更改。程序的变动，势必会影响刑事程序的安定性和可操作性。“程 序具有作茧自缚的效应，一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。经 过程序而作出的决策被赋予既定力，只有通过更高阶审级的程序才能被修改。” 因而，程序的确定性表明，法律赋予刑事被追诉人对程序进行选择的权利的同时， 亦对其课以义务，即在选择后不得随意变动程序，始终保持程序的稳定性和裁判 的安定性。 综上，笔者认为，刑事被追诉人程序选择权是指刑事被追诉人在法律规定 的范围内，在不损害社会公共利益的前提下，根据自己的意愿对程序或程序性事 项进行选择适用的权利。 第二节刑事被追诉人程序选择权的理念 一、价值理念：意志相对自由 自由，指的是从约束中解放出来，是一种不受约束的状态。 自由是西方政 治文明中一个具有独特价值的核心概念，它的历史可以追溯到古希腊、古罗马时 期。对于自由的本质和来源，尽管历史上有多种不同的看法，如天赋人权说、神 意说、理性说等等，但无可否认的是，历史上绝大多数思想家均认为，自由绝不 是人们可以不受任何限制地为所欲为，而是受到历史、社会、物质的种种约束的。 参见陈卫东、胡之芳：关于刑事诉讼当事人处分权的思考，载政治与法律，2 0 0 4 年第4 期。 参见季卫东：程序比较论，载比较法研究，1 9 9 3 年第1 期。 参见黄建武、邓伟平、彭娟编著：法理学教程，广东高等教育出版社2 0 0 2 年版，第3 9 3 3 9 4 页。 此种意义上的自由，即是一种相对意志上的自由，是受限制的自由。 卢梭认为，“人生而自由，却又无往不在枷锁之中。 伊塞亚伯林认为，“要 发明一种大家都可以接受的、对每个人的自由都同样对待的秩序，或者说一种人 们的自由所不能逾越的界限。在这样一种秩序的约束下，人们的个人自由得以保 存并继续发展。”正是由于人所共有的社会性，使得自由并不是愿意做什么就做 什么，而是“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事 情，而不被强迫做他不应该做的事情。 由此可见，自由的最基本的限度就是每 个人所能够享受到的自由必须限定在不伤害别人、尊重别人生存空间的范围之 内。 侵犯了刑法法益而受到国家追诉的刑事被追诉人，在人身自由受限制的情 况下，是否仍然享有自由? 在刑事诉讼中，在法庭上，是否仍然享有不受其他意 志支配的自由? 在现代社会，完全的自由和意思自治是不存在的，但应当承认人 的理性判断和选择能力，肯定人的主观能动性。就刑事诉讼而言，如果被告人的 意志完全自由，可以在任何条件下选择自己的行为，那么刑事追诉将无异于纸上 谈兵，司法官的意志自由又从何体现? 但若走向另一个极端，若被告人完全没有 意志自由，在诉讼中处于绝对的客体地位，只能被动地听从司法官摆布，又难免 重陷司法擅断的弊端。因而，正当的法律程序承认意志相对自由，尊重当事人的 意思自治，允许其通过理性判断选择最有利的诉讼程序，实现利益的最大化。否 则，刑事被追诉人将沦为刑事诉讼的客体，毫无人身自由和意志自由可言。而程 序选择权的精髓就在于，在权力制衡和权利保障之间，允许刑事被追诉人进行适 当的选择，以实现自身利益的最大化，是意志相对自由的重要体现。 二、制度背景：程序正义 在法律制度中，正义可表达为三种主要形式，包括实体正义、形式正义及 程序正义。 其中，程序正义是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目 标。根据西方学者传统的观点，判断法律程序是否公正主要有两项原则：一为“自 然正义”原则；二为“正当法律程序 原则。 “自然正义”原则早在古罗马时代和中世纪就已被人们所接受，成为自然 os e ei s a i a hb e r l i n , f o u re s s a y so hl i b e r t y o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 6 9 国参见【法】孟德斯鸠：论法的精神( 上册) ，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 4 页。 国参见陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第4 8 页。 6 法、万民法和神判法的基本内容，其要求“任何人不得做自己案件的法官 ，及 “应当听取双方当事人的意见 。这两项要求后来在英国司法制度中得到了牢固 的确立，被用来作为法官解决争端时所要遵循的最低程度准则和公正标准。 “正当法律程序”原则是美国联邦宪法所确立的一项基本原则，该法的第5 条修正案规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。 而 布莱克法律辞典亦作出了详细的解释：“程序性正当程序的中心含义是指， 任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控 诉的性质和理由，合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体 现在程序性正当程序之中。 对于程序正义的内涵，我国有学者归纳出刑事审判程序的最低限度公正标 准，即程序参与原则、中立原则、程序对等原则、程序理性原则、程序自治原则 和程序及时和终结原则。 审判程序需要符合上述原则才算是符合程序正义的最 低标准。刑事被追诉人程序选择权则是充分赋予了刑事被追诉人参与程序，影响 裁判的权利，因而是符合程序正义的基本要求的。正如我国学者樊崇义教授认为， “程序正义的核心与实质在于程序主体的平等参与和自主选择。 三、法理基础：程序主体性原则与平等武装理论 尊重人权和保障人权是当今世界各国公认的准则。过去半个多世纪以来， 全球法治发展进程中最引人注目的就是在国内与国际的层面不断增强的对人权 的立法与保护。从联合国宪章到世界人权宣言，从欧洲人权公约到 公民权利与政治权利国际公约、经济、社会和文化权利国际公约，国际社 会对人权的重视及对人权法律标准的逐步统一，尊重和保障人权成为不可逆转的 世界潮流。在此背景下，我国也通过将人权概念写进国家的根本法一宪法，来 确认国家对国际上人权保障的共同标准。中华人民共和国宪法第3 3 条第3 款规定“国家尊重和保障人权 ，可谓第四次修宪的点睛之笔。 在现代法治文明的视野中，刑事诉讼法被认为是一部动态的人权保障法， 一部限制国家司法权力非正当行使的限权法，有“国家基本法之测震器”、“应用 。参见布莱克法律辞典( 第五版) ，“正当法律程序”词条。 。参见陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第5 4 页。 参见樊崇义：诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 3 5 页。 7 之宪法”、甚至“法治国的大宪章”之称。正如台湾著名学者黄东熊教授认为， “在现代民主自由国家，在保障人权的要求与发现真实的要求起冲突时，前者乃 应优先受尊重。是故，在刑事诉讼言当事人主义时，乃以犯罪嫌疑人与被告的权 利作为讨论的中心。 在程序法律规范层面，保障当事人的人权就是要求立法者 全面、充分地尊重当事人意志和人格。在保障人权的宪政理念及程序正义的制度 背景下，正如邱联恭教授所言，法律赋予诉讼当事人程序选择权，“实际上意味 着保障人民及其当事人更有机会参与程序以影响真实的确定、法的发现 及裁判的形成，藉以伸展国民的法主体性。 因此，从保障人权及程序正义理念 中引申出来的程序主体性原理及平等武装理论均能作为刑事被追诉人程序选择 权在法学领域的代表性基础理论。 ( 一) 程序主体性原则 贝卡利亚言：“一旦法律容忍在某些情况下，人不再是人，而变成了物，那 么自由就不存在了。” 刑事诉讼制度经历了由奴隶制弹劾式诉讼、封建制纠闻 式诉讼到现代民主式诉讼的发展历程。作为被追究的对象，刑事被追诉人的诉讼 地位也经历从诉讼客体到诉讼主体的深刻变化。而刑事诉讼主体这一范畴则是从 德国起源，经日本、前苏联，及至我国台湾传入我国内地，因而是以大陆法系作 为理论渊源的。 “主体性 这一概念，源自哲学，与人性与人格尊严紧密相关，而“程序 主体性 ，则是指在诉讼中，被追诉者也应有相应的权利保证其人格尊严不受国 家追诉权的侵蚀或诉讼程序设置的影响，即被追诉者不再是被国家机关和惩罚犯 罪的客体，而是发挥主体的作用，能够充分参与诉讼，影响法官裁判，使之朝着 向自身有利的方向进行。当中即包括充分享有告知权、质证权、辩护权等等实体 性权利，还包括程序性权利，如程序选择权等。 “依上述国民之法主体性原则，及程序主体权等原理，纷争程序当事人程 序主体亦应为参与形成、发现及适用法之主体。立法者及法官均应对于程序关系 人，就关涉该人利益、地位，责任或权利义务之程序利用及程序进行，赋予相当 之程序参与权及程序选择权，藉以实现、保障程序关系人之实体利益及程序利 。参见黄东熊：当事人主义的神话与美国刑事诉讼程序的改革，载刑事诉讼法论文选萃，中国法制出 版社2 0 0 4 年版，第5 1 0 5 3 8 页。 。参见邱联恭：程序选择权论，载民事诉讼法之研讨( 二) ，台北三民书局2 0 0 0 年版，第1 5 5 页。 参见【意】贝卡利亚：犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第7 2 页。 8 益。”程序主体性原则要求当事人应成为参与、发现及适用法的主体，应受适 时审判请求权及公正程序请求权的保护，以使其实体利益和程序利益不致受程序 制度运作、使用或未能予以使用而减损和消耗。从中可得出对刑事被追诉人来说， 程序主体性原则的内涵有二：一是“把人当人看”，即尊重被追诉人的人格尊严。 二是“人能作主 ，即被追诉人应当成为参与法的运作、发现法的存在及适用法 的规定的主体，能够做到自己的权利自己作主。 诉讼法视野中的刑事被追诉人的主体地位是通过享有一系列程序性权利来 予以体现和保障的。联合国人权公约，尤其是公民权利及政治权利国际公约 确立了被追诉人最低限度标准的程序主体权，包括无罪推定、不被强迫自证其罪、 辩护权、获得迅速、公开、公正审判权等。而程序选择权并没有直接体现于公 民权利及政治权利国际公约中，但根据程序主体性原理，可以直接导源出程序 选择权，因为只有在诉讼中“当家作主”才能够有选择的自由，才拥有选择的权 利。台湾学者邱联恭教授亦指出，“依国民之法主体性、程序主体性原则及程序 主体权等原理，纷争程序当事人及程序主体，亦应为参与形成、发现及适用法 之主体。 理性地开展对话、积极地进行交涉是诉讼制度为程序主体设定程序性 权利所要实现的两大基本目的。这一目的要求对刑事被追诉人的程序性权利予以 充分的考虑，以使其能够在自主行动的基础上，通过对诉讼程序的有效参与来对 诉讼结果施加充分的影响。显然，程序选择权不仅因关涉到程序参与条件和参与 方式而在程序性权利中居于重要的地位，也因其体现了“以人为本”价值理念中 的主体参与性而获得了存在和发展的正当性之源。 德国基本法第1 条第l 项规定，“人性尊严不可侵犯，对人性尊严的尊 重和保护是所有国家权力的义务。”日本宪法则明确了人性尊严中的“人 是指 个人。日本宪法第1 3 条规定，“任何国民，身为个人应受尊重。国民生命、 自由，及追求幸福的权利，在不违反公共福利的范围内，在立法及其他国政上， 应受最大之尊重。”与世界很多国家及地区的宪法相似，德、日的宪法均不约而 同地以保护人格尊严作为第一要义加以关注及保护。即在诉讼程序中，保障被追 诉人的人权及人格尊严，是诉讼主体性理论的最低限度的体现，符合底限正义的 。参见邱联恭：程序选择权之法理，载民事诉讼法之研讨( 四) ，台北三民书局1 9 9 3 年版，第5 6 9 页。 o 参见姚莉、詹建红：刑事程序选择权论要从犯罪嫌疑人、被告人的角度，载法学家，2 0 0 7 年 第l 期。 9 要求。 程序选择权是诉讼主体性理论发挥到极致的典型表现。其与前述的告知权、 质证权、辩护权不同的是，程序选择权存在于诉讼的每一个阶段中，但其亦受到 国家追诉权的限制，只限于对某些影响诉讼主体的重大程序或程序性事项作出选 择。即使选择的空间很小，但法律仍应保障这种选择的自由，否则，刑事被追诉 人只能在国家机关意志的强制下沦为诉讼客体，无法体现自己的主体意志。因而， 对于告知权、质证权、辩护权等最为基础最为重要的权利，是否充分赋予了程序 选择权，能够反映出一国程序法定程度的高低，从而间接反映出一国法治程度的 高低。 ( - - ) 平等武装理论 平等武装这一概念最早由欧洲人权委员会所提出，1 9 7 2 年举行的第1 2 届国 际刑法协会大会以“平等武装”为题对在刑事诉讼中控辩双方诉讼地位的平衡问 题进行了探讨。欧洲人权委员会在对o f n e ra n dh o p f i n g e rv a u s t r i a 一案的裁决 中认为：“委员会认为，检察官与被告人( 在刑事诉讼中) 的程序平等一般可称 为平等武装，这是公正审判的一项内在要素。”由此可见，平等武装的要义是刑 事诉讼中检察官与被追诉人的程序平等。英美法系的平等武装理论是基于对抗制 诉讼模式提出的，该理论认为，加强对被追诉人权利的特殊保护意味着给予检察 官相应的一系列的特殊义务或负担，从而使刑事被追诉人具备在法庭上与检察官 相抗衡的能力，与检察官平等地参与法庭审判活动。该理论要求，赋予检察官“长 矛”，也必须同时赋予刑事被追诉人“利剑”，使其可以平等对抗，从而在权力与 权利应答和抗衡中发现真实。 平等武装理论正正契合了刑事程序选择权的内核，即保障刑事被追诉人在 诉讼中始终能够与控方保持平等。原因有二：一是平等武装理论要求赋予刑事被 追诉人程序上的权利，程序选择权是典型的程序性权力；二是平等武装理论要求 此种权利能够保证刑事被追诉人在诉讼中与控方平等对抗，而赋予刑事被追诉人 程序选择权，使其能够启动、参与倒其选择的、对其有利的程序中，从而构筑对 话和理性的平台，使刑事诉讼不再是控方一方意志控制下的诉讼。 参见陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第2 3 2 页。 s e em i r e i l l ed e l m a s m a r r y , s u p r an o t e 2 1 p 1 1 1 0 第三节刑事被追诉人程序选择权的域外发展 一、刑事被追诉人程序选择权的国外规定 根据各个国家的诉讼理念和诉讼模式，刑事被追诉人程序选择权的立法模 式主要可归纳为：一是以英美国家辩诉交易为代表的完全程序选择权模式；二是 以德国处刑命令制度为代表的受羁束的选择权模式；三是以意大利为代表的混合 选择权模式。但是不管在哪种模式下，有关程序的适用均取决于控辩双方当事人 的自愿，并在法律规定的范围内进行选择，确保刑事被追诉人拥有一些最基本的 权利保障。 ( 一) 以英美国家辩诉交易为代表的完全程序选择权模式 英美法系国家尽管在理论上以程序选择权为题进行的研究并不多见，但由 于其诉讼领域实行当事人主义，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，都是以解决当事 人之间的纠纷为目的，实行当事人主义的诉讼模式，强调当事人的平等对抗，司 法官居中消极裁判。在此基础上，程序选择权的立法规定采用完全选择权模式， 在完全选择权模式中，控辩双方对是否适用相关程序具有完全的主动权，不会受 到法官严格的司法审查，法律限制宽松。即允许控辩双方拥有控制裁判制作程序 以及裁判结果的能力，不但控方有相当大的自由裁量权，辩方也事实上拥有相对 应的处分自己实体权利和程序权利的自由。这种选择的自由是“非惩罚性的，刑 事被追诉人可因自身的想被倾听的愿望或者希望获得释放的愿望而选择行使程 序性的权利，又或因行使这些程序性权利并未使其受到任何更加多的损失，所以 选择行使这些程序性权利。” 英美法系国家的刑事诉讼法律制度中，最能体现刑事诉讼当事人拥有完全 选择权的典型就是辩诉交易制度。根据布莱克法律辞典，“辩诉交易是指，在 刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检 察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和 被告人之间经过协商达成的协议”。按照美国联邦刑事诉讼规则的规定，被 告人在罪状认否程序中的选择可分为三种类型：无罪答辩、有罪答辩和“不争辩 的答辩。刑事被告人可以在有罪答辩和无罪答辩中自由选择，但若被告人一旦 国s e ey a i rl i s t o k 咄c r i m ea n d ( w i t ha 矧p u n i s h m e n t ：t h ei m p l i c a t i o n so f d i s c o u n t i n gf o r e q u i t a b l e s e n t e n c i n g 4 4a m c r i m l r e v 115 2 0 0 7 o 参见美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，卞建林译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 7 页。 l l 通过辩诉交易认罪，即意味