（诉讼法学专业论文）论人民陪审制在当前中国之不可行性.pdf

内容摘要 x s l 9 陪审制度是公民参与司法的主要方式之一。在世界范围内，当今的陪审制度 主要分为英美法系国家的陪审团制度和大陆法系国家的参审制度两种。我国历史 上没有陪审制度，现今所实行的人民陪审制是在新中国成立以后，借鉴前苏联的经 验，在大陆法系参审制的基础上改造而成的。多年来，司法实践中出现的诸多问 题，严重影响着人民陪审制的正常运作，而且其中一些问题还是难以克服的，因为 它们固化于我国的传统诉讼文化与诉讼体制当中。从司法实践来看，我国对于陪 审制的引进难说成功。基于此，本文从诉讼文化、诉讼制度的视角出发，通过比较 分析，试图论证人民陪审制在当前中国的不可行性。 全文分为四部分。 第一部分：引言。介绍了陪审制度的起源、陪审制度的意义与功能，并对陪审 制度的理论基础进行了解说。由分析陪审制度曾一度风靡世界的原因人手，引出 文章主题，并提出本文的写作思路。 第二部分：两大法系陪审制度考察。本部分对英美法系及大陆法系代表国家 历史上及现今的陪审制度作了较为详尽的考察，在此基础上分析了两大法系陪审 制度运作效果出现明显差异的原因，提出了陪审制度与英美法系诉讼文化具有同 质性，与大陆法系诉讼文化具有异质性的文化特征。为下文论证陪审制度与中国 整体诉讼制度的文化冲突进行了铺垫。 第三部分：我国人民陪审制度考察。首先对人民陪审制的历史沿革作了介绍， 继而提出了我国人民陪审制具有陪审员相对固定化等特点。本部分的主体则是对 人民陪审制的存废进行的思考，提出了保障司法民主、促进司法公正等支持人民陪 审制的理由与象征意义大于实在意义、法律文化存在冲突等废除人民陪审制的理 由。 第四部分：结论。权衡人民陪审制所产生的微弱的积极意义与维持其运行所 面临的巨大困难和必须支付的巨大代价，提出了放弃人民陪审制的主张。 主题词：人民陪审制诉讼文化矛盾冲突不可行性 1 a b s t r a c t j u 吖鼬，s t e mi so n e 0 ft h ej m p o r i a n tm e t h o d so ft h ep e o p i e s j u d l c a l u r e i nt o d a y sw o r i d ，t h ej u 呵s y s t e mi n c l u d e s 似f of o n t l s ：s y 默e m0 f j u j na n g i o a m e r i c a ni a ws y s t e ma n ds y s t e mo fp a r t i c j p a t i n gt r 翻i j n c o n “n e m a i i a w s y s l e m i nc h i n a ，t h e r ew 鹪n oj u 鼬，s t e m na n c i e n t “m ，t o d a y ss y s t e m0 fp p l e sj u r o 佑i sc n 谢e db a s e d o n s y 或e m 0 f p a r t i c l p a t i n gt r a o fc 0 n t _ n e n t a ii a ws y s t e ma f t e rt h e b e 旧t i o n i n 怆m y e a r s ，s e v e r a lp r o b l e m sh a v ea p p e a r e d n 廿1 ej u d i c l a ip 删i c e ，a n dt h e y c o n d i t i o n e ds y s t e mo fp p f e sj u r o 惜s e r i o u s l y ，h i ) w e v e r ，m eo ft h e p r o b l e m sa 旧c a nn o tb ec o v e r e d ，b e c a u s et h e ya 旧f i di nt h et r a d - t j o n a lc u i t u r ea n dl h ej u d j c j a is y s t e mo fo u rc o u n t f r o mt h ee x p e r i - e n c ew eh a v eg o t ，i t sh a r dt 0s a yt h ei n t n d d u c t i o no fj u s y 默e mw s u c c e s s f u i t h i sp a p e rw i d i s c u 钔dp r 0 、，et h e n f e 髂b t yo fs y 蜘m o fp e o p i e sj u r o 隋i nc u r r e n tc h i n af r o mt h ei a w s u l tc u i t u 怕a n dj u d l c a i s y s l e m sa n g i e ，t h r o u g ham e t h o d o fc o m p a 旧t ea n a i y s i s t h i sp a p e ri sd v l d e d r i t 0f o u rp a r 【s p a r t0 n e ：i n t 例u c t i o n i nt h i ss e c t l o ni n t r o d u c e dt h eo r g i n a n d f u n c l i o n so fj u 吖s y s l e m ，a n dt h e na n a l y z e dt n et h 憎1 c a lb a s 沁o fj u s y s t e m t h r o u g ha n a b ，z i n g t h e 他a s o no fw h yt h es y s t e mo n c ew 弱 p o p u i a ri n t h ew o r i d ，r a i s e dt h em a i ni c i b aa n dt h o u g h ta fw m i n g o ft h i s p a p e r l - p a r tt w o ：t h e i n v e s t g a t i o no ft h em 0 i a ws y s t e m s i nt h i ss 鳅i o n ， i n t r o d u c e dj u s y s t e m0 ft h e a n g i o a m e r i c a ni a ws y 吼e ma n dt h e ( 沁n t n e n t a ii a ws y s t e mi nd e t a ，b o t hi n h i s t 0 a n dt o d a y o nt h l si 瑚i s ， a n a i y z e dt h e 怕a s o n sw h y t h e 旧w a ss oi a r g ed m b 怕n b e t v v e e nt h e 怕- s u l l so 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bs h o u l d f 纽t o a n d t h e 咖 c o s lw es h o u l dp a yf o ri t sr u n n i n g ，限i s e dt h ep o i n tt h a lw e s h o u i da b o i i s hs y s i e mo fp p i e sj u r o 倦 k 日yw o r a b ：s y s t e mo fp e o p i e sj u r o 懵 i a w s u j tc u i t u 旧 c o n f di n f e a s i b i t y 论人民陪审制在当前中国之不可行性 一、引言 陪审制度是国家审判机关吸收非职业法官参加审判刑事、民事、行政案件的制 度。它旨在利用没有专业知识和司法经验的普通民众参与案件审理，扩大司法民 主，监督审判机关正确实施法律。陪审制是在古代审判制度的基础上发展起来的 一项诉讼制度，最早起源于奴隶制雅典和罗马时代。当时在雅典设置了称为“赫里 埃”的公民陪审法庭，在罗马也设置了类似的陪审法庭，专门负责审理刑事案件。 1 0 6 6 年，随着诺曼底公爵威廉征服英国后，这一制度传人英国。现代意义上的陪审 制度，则是起源于英国，其基本理念是让普通公民参与审判，体现司法民主。 陪审制度作为一项重要的司法制度在近代法律史上占有显赫的地位，它是以 资产阶级的分权、制衡政治学说为直接理论基础的。十六世纪以降，欧洲涌现出了 许多杰出的资产阶级思想家，同时也出现了众多的思想流派。自由主义作为多种 思想流派中的一支，在长期的论战中，逐渐成为主流的意识形态。洛克、孟德斯鸠 等人便是自由主义思想家中的佼佼者，正是在他们所提出的社会契约、分权制衡等 政治理论的基础上，煌煌陪审制的大厦才得以构建和完善。由于本文衡重比较法 律文化的分析，因此这里将花费稍多的笔墨对洛克和盂德斯鸠的这两种理论作以 介绍。洛克认为：人类最初是处于l 然状态之中的，这是一个有自由、有平等、有自 己财产的自然法统治着的状态；o 自由、平等和财产都是人们的自然权利，但自然 状态却缺乏公共的裁判者。因此，当它的成员受到损害的时候，就会有不能得到申 诉和决定争论等种种“不方便”之处。于是人们通过订立社会契约把本属于自己的 一部分权利转交给政府，以使政府强大到足以保护人们的权利，但个人的一切自然 。参见北京政法学院诉讼 盎教研室编：( 刑事诉讼法参考资料 第二辑( 上册) 。第鹌页以下。 o 参见 英】洛克著： 里， 颂扬英国的君主立宪制，认为行政、立法和司法的分权，互相制衡，是公民自由的保 障。因为没有制约的权力将会导致腐败，绝对的权力将导致绝对的腐败。陪审制 中法官与陪审员的分工制衡，正是对孟德斯鸠分权理论的贯彻与运用。行文至此， 我们q 以看到，正是洛克的社会契约论和盂德斯鸠的分权制衡论互为支持和补充， 构成了陪审制度的理论基础。 陪审制虽然起源于中世纪的英国，但它作为一项审判原则被固定下来，逐渐健 全与成熟并被许多国家所采用，则是近二、三百年的事情了。十七世纪以后，欧洲 许多国家相继爆发了资产阶级革命，其中最具代表性的当推我们所熟知的1 6 嬲年 英国“光荣革命”和1 7 8 9 年法国资产阶级大革命，这些革命虽然千差万别，但相同的 一点是推翻了君主专制，建立了共和政体。作为政治新贵的资产阶级，迫不及待地 开始宣扬他们的政治学说，自由、民主、平等、博爱的口号一时铺天盏地。在人们对 民主、自由的狂热向往中，陪审制迎来了自己的春天。在1 8 、1 9 世纪，陪审制迅速传 播到欧洲的许多国家。o 笔者认为，陪审制之所以能够在这一时期广泛传播，在很 大程度上是因为它直观地体现了民主，并被人们视为宪政民主的象征。托克维尔 就曾在其巨著论美国的民主 中表达过这样的观点：“可以严格地说美国是由人民 统治的”，因为“在美国，立法者和执法者均由人民指定，并由人民本身组成惩治违 法者的陪审团。”固正是在追求民主的热情支配之下，各国纷纷引进了这一典型的 “民主制度”，然而由于诉讼文化及诉讼制度的差异，导致了二百多年来陪审制在英 美法系国家与在大陆法系国家截然不同的命运。本文拟从诉讼文化、诉讼制度的 层面，对两大法系代表国家及我国的陪审制度进行考察，试图揭示陪审制度与我国 诉讼文化、诉讼制度、人口状况及经济发展水平之间的深层次矛盾，进而论证人民 陪审制在当前中国之不可行性。 o 参见 英】洛克著：政府论) ( 下篇) ，商务印书馆1 9 6 4 年版第5 4 页以下。 ：篓裂耋慧警气燃蔷躲篓矗燃誉苫辫警臻参见麒秋酬司法公正0 这些国家包括法国、比利时、蕾目、希腈、挪戚、智莓牙、俄国、西班牙、疆土辱，见厢秋红：剐霹岔止 与哿絮盏猪辇鬟裟耀羹嚣乳) ( 上卷) 商务印书馆l 螂年版第l 舛页参见 法 托克维尔著：论芙圄的民主) ( 上卷) ，商务印书馆l 弛8 年版第l 舛页 2 二、两大法系陪审制度考察 ( 一) 荚美法系 英美法系国家的陪审制度主要是陪审团制度。陪审团( j u 珂) 是指“对于法律诉 讼中的若干事实问题作出裁决，由一定数量的公民组成的团体。”o 陪审团制度是 一种公民与职业法官分工而进行审判的制度。 1 英国 英国于1 2 世纪开始实行陪审制度。1 1 6 4 年，亨利二世颁布克拉伦登法规，规 定王室法规的巡回法官审讯土地纠纷时，应选择4 名有声望的骑士，再经骑士挑选 1 2 名了解事实真相、熟悉该土地情况的人，在法庭上宣誓后提供证言，以确定哪一 方当事人的理由充分。如果1 2 人的证言一致，可以据以断案；否则，再选1 2 人，直 到能获得一致的证言为止。这些人被称为见证人。1 1 6 6 年，亨利二世又发布克拉 伦登法令，规定凡重大刑事案件，如杀人、抢劫、纵火、窝藏罪犯、伪造货币和文件 等，均应通过见证人进行调查。起初，他们仅就案件的某些事实作证，后来巡回法 官还就案件中的某些疑难问题征求他们的意见，于是他们不再被称为见证人i 而改 称为陪审人。到1 3 世纪和1 4 世纪时，陪审团制度不仅在英国的民事诉讼中广泛适 用，而且成为刑事诉讼中的一项基本制度，职能扩大到对案件进行侦查，继而接受 和审查私人控告。o 1 2 7 5 年，爱得华一世颁布的威斯敏斯特条例第1 2 条规定：“显然具有恶劣名 声的严重罪犯拒绝法庭通过陪审人调查其被控之罪行，应作为拒绝服从全国普通 法。受严酷之监禁。”于是英国开始实行两种陪审团。参与案件审理的“审案陪审 团”称小陪审团；与它相对应，充当起诉任务的便称“起诉陪审团”，亦称“大陪审 团”。1 3 5 2 年，爱得华三世颁布诏令：禁止大陪审团参与作出判决。从此。两种陪审 团的职能泾渭分明：大陪审团由2 3 人组成，它的职能是审查控告之证据是否确定， 批准起诉书；小陪审团由1 2 人组成，它的职责是参加法官对案件的审理。审理结 束，由小陪审团对案件事实作出裁断，而且裁断必须一致，最后才由法官根据小陪 参见 美】伦斯特洛姆编：( 美国法律辞典 ，中圄敢法大学出版社1 9 9 b 年版，第1 7 s 页 o 参见程昧秋： ，转引自前引熊秋红文。 3 审团的有罪裁断判处刑罚。1 9 3 3 年英国废除了大陪审团，现在只保留了小陪审团， 而原来大陪审团审查起诉的任务，则改由治安法院承担。英国于1 9 6 5 年起十年间， 曾为小陪审团之应否废止展开争论，强调维护社会秩序的一派竭力主张应予废止， 然而到1 9 7 5 年终于就此问题得出结论，即仍应保留小陪审团。 目前，英国刑事法院审理可诉罪的一审案件时，必须召集由1 2 名陪审官组成 的陪审团参与审理，否则审判无效。不过，如果在审判中有陪审员死亡或者被法院 解除义务，陪审团的人数可以少于1 2 人。根据1 9 r 7 4 年陪审团法 的规定：凡在会 议或地方选举中登记为选民，年龄1 8 到6 5 岁，自1 3 岁起在英国居住5 年以上，没 有因犯罪被剥夺陪审权或受职业限制不得参加陪审的男女，可充任陪审员。选举 陪审员由专业的官员负责，分为两个步骤。首先，是从选民名单中任意选出陪审 员，然后签发传票，要求被选出的人员在指定的日期到某刑事法院执行职务，违者 罚款。初选出的陪审人员被列入陪审员名册，这样，选举的第二个步骤便是从名册 中选出具体案件的陪审员，并由法官审查以最后确定。陪审员应由1 2 人组成。也 就是说，法官应从陪审员名册中最初确定1 2 名陪审员，至于在刑事审判过程中，陪 审员因病或其它理由辞职时，只要陪审团仍不少于9 人，审判则继续进行。陪审员 的回避程序相当繁琐。开庭时，首先从陪审员名册中抽签选举1 2 人，然后经双方 当事人及其律师要求回避后，再抽签补足1 2 人并确定下来。回避又分为无因回避 和有因回避，其中，无因回避只有被告人或其律师有权提出，不需说明理由。有因 回避则是诉讼双方均可提出，但必须申述理由，由法官裁决。回避要求必须是在陪 审员从名册中被抽签唱名后，宣誓入席前提出。 在英国民事诉讼的历史上只有一种陪审团，即小陪审团。1 8 5 4 年以前，几乎所 有普通法上的诉讼都由陪审团审理。1 8 5 4 年的法律规定，如果双方当事人同意可 由法院单独审理。1 9 3 3 年的法律把要求陪审团审理的权利限于诽谤、文字诽谤、恶 意控告、非法拘留、勾引、违背婚约的案件中一方当事人提出申请时才使用。即使 在这些案件中，如果法官认为审理需要长时间地审查书证、帐目或需要就地调查证 据，就能拒绝使用陪审团的申请。除上述案件外，是否使用陪审团由法官自由裁 量。1 9 6 6 年上诉法院作出判决，除有特殊情况外，人身伤害损害赔偿秒帚讼不使用陪 审团。高等法院王座庭受理的案件中，人身伤害案件占绝大多数，上诉法院的判决 d 加快了民事陪审团制度的衰落。在此之后，该庭使用陪审团的案件不到2 ，除王 座庭外，民事案件几乎没有使用陪审团的。高等法院的大法官庭虽根据1 8 5 8 年法 律有使用陪审团的权利，但该庭从未使用。郡法院虽有权使用8 人组成的陪审团， 但是由于费用太高也极少使用。 2 美国 美国的陪审制度完全是在借鉴英国传统的基础上形成的。o 美国在殖民地时 期沿袭英国的传统而移植陪审团制度，并认为这一制度具有制约政府权力、维护人 民自由的功能，陪审团带有民众司法对抗国家司法的象征意义。独立建国之后，美 国对陪审团制度的运用尤为兴盛，陪审团制度在诉讼上占有极其重要的地位。 美国在刑事诉讼中实行大、小陪审团制度。美国宪法第5 条修正案规定： “无论何人，除根据大陪审团的报告和公诉书，不得以死罪或其他重罪受审。”美国 联邦和半数的州规定对重罪起诉必须经大陪审团决定。美国联邦刑事诉讼规则 第6 条规定：“大陪审团由1 6 至2 3 人组成。”大陪审团成员一般由没有固定职业、但 有代表性的退休人员担任。美国宪法第3 条规定：“对一切罪行的审判，除了弹 劾案之外，均应由陪审团作出”第6 条修正案规定：“在所有刑事案件中，被告 应有权要求由罪案发生地之州及区的公正陪审团予以迅速及公开之审判o ”根 据普通法规则，对于判处6 个月以下监禁的轻罪，不需要由陪审团来审判。 美国 联邦刑事诉讼规则第2 3 条允许被告人在法庭批准和政府检察官同意的情况下， 以书面形成放弃陪审团审判的权利，而仅仅由法官对案件进行审判。目前，美国联 邦地区法院在审理刑事案件时由3 名法官组成合议庭并召集陪审团进行审理，多 数州的基层法院审理刑事案件时由1 名法官召集陪审团进行审理。小陪审团一般 由1 2 人组成，少数州规定由6 人组成即可。 美国法律规定，未满1 8 岁，不在本地居住，不通晓英语以及听力有缺陷的人， 有前科者，没有资格充任陪审员。此外，在美国传统习惯上，不担任陪审员或者免 除陪审职务的还有以下人员：法官、律师、医师、牙科医生、消防队员、教师和各级政 府官员。陪审团成员从社会上的大多数人口中挑选，联邦法院和多数的州法院均 参见王利明：扼国陪审制度研究) ，载 ，中信出版社1 9 9 1 年舨，第1 0 0 页以下。 o 参见 英】洛克著： 将职业法官与陪审员的机能和权限 明确地区分开来，其分工与英美法系的陪审制完全相同。o 这种将事实认定与法律 适用根本分离的做法。在实践中产生了以下问题：陪审团因担心法官量刑严厉，对 于有罪证据充分的案件也作出无罪裁决。为了防止这种情形发生，1 9 年的法律 规定审判长应按陪审团的要求，在评议期间向陪审员讲解评议所可能产生的结果， 但此项措施未能有效遏制陪审团所作无罪裁决层出不穷的现象。为了平息法官与 参见孙斌： l 1 年第4 期。 o 参见熊秋红：( 司法公正与公民的参与) 蓑( 法学研究) l 朔9 年第4 期。 o 参见张卫平：大陆法系民事诉讼与英荚法系民事诉讼两种诉讼体制的比较分析( 下) ) 载法学 评论) 1 9 9 6 年第5 期。 9 陪审员之间的冲突，1 9 3 2 年的法律规定，陪审员就事实问题作出评决之后，继续就 量刑问题与法官共同评决。1 9 4 1 年，法律又进一步规定，对于案件事实之评决，也 由法官与陪审团共同参与。至此，法国的陪审制由陪审团制度蜕变为纯粹的参审 制。 法国法律规定：能够阅读和书写法语，享有政治、民事和家事权利，年满2 3 岁 的男女公民，均可担任陪审员。在民事诉讼中，适用参审制的范围比较狭小。只在 劳动争议案件( 劳动法院) ，商事争议案件( 商事法院) ，社会保障争议案件( 社会保 障法院) ，农业借贷争议案件( 农业借贷法院) 的审理中适用参审制。在刑事诉讼 中，实行参审制度的只有重罪法院，由3 名法官和9 名陪审员组成合议庭，共同认定 犯罪事实，共同适用法律作出判决。 2 德国 。 法国实行陪审团制度不久，德意志南部诸邦也相继仿效。1 8 4 8 年依法兰克福 国民会议所作决定，在德国全境实行法国式陪审制度，但是由于人们对陪审团缺乏 信任，这一制度于1 9 2 4 年被废除。今天的德国，实行的是参审制。就专门法院而 言，财务法院( 审理财务案件) 、行政法院( 审理一般行政案件) 均由不具有专门法律 知识，也不具有专门领域知识的普通公民作为陪审员而参审。至于社会法院( 审理 社会保障案件) 则选用“受给者”与“给付者”的代表；劳工法院( 审理劳工案件) 则选 用劳资双方的代表；商事法院( 审理商事案件) 则选用商人。就普通法院而言，分为 地方法院、州法院、州高级法院和联邦法院四级，其中地方法院和州法院审理民刑 事案件采用参审制。地方法院受理诉讼标的3 千马克以下的民事案件和法定刑3 年以下有期徒刑的刑事案件，审判组织形式分为法官独任和陪审法庭两种，陪审法 庭由1 名职业法官和2 名陪审员组成。州法院既是一审法院，又是地方法院的初次 上诉法院。州法院审理一审案件由3 名法官和2 名陪审员组成大法庭审理；审理不 服地方法院参审法庭判决的上诉，由3 名法官和2 名陪审员组成大法庭审理。陪审 员必须是德国公民，年满2 5 岁。以下人员无资格担任陪审员：因刑事裁判被剥夺 公职就任权，因故意犯罪受6 个月以上自由刑之宣告者，可能被剥夺公职就任权之 参见林永谋：( 国民参与司法陪审与参审 转引白前引熊秋红文。 1 0 犯罪行为正在侦查中，受禁治产之宣告者。下列人员不应被任命为陪审员：年龄未 满2 5 岁，已满7 0 岁或陪审员任期开始时将满7 0 岁，制作陪审员推荐名册时在该地 区居住未满一年，因精神上或身体上之障碍不能胜任者，联邦总统，联邦或各邦之 内阁阁员，随时得暂令其退休之公务员，法官、检察官、公证人及律师，法院或警察 机关之执行官员、刑事执行人员以及专职之观护人与法院助理人员，神职人员及类 似宗教团体之成员而依其章程系以维护人类共同生活为职责者，曾任荣誉法官达 一定年数者，依联邦之法律规定不应委以陪审员职务之高级行政人员。此外，以下 人员可拒绝担任陪审员：联邦、州之众议院及参议院之议员，卸任之荣誉刑事法官， 医师、牙医、护士、助产士，无辅助人之药剂师，须亲自照顾家庭致职务执行显有困 难者，已满6 5 岁或于任期届满时将满6 5 岁者。这主要是考虑到上述人员如担任陪 审员将加重其职业或生活负担。陪审员候选人名册一般由各地方自治团体制作， 只有少年法院陪审员候选人名册由少年福祉委员会制作。在案件审理中，陪审员 与职业法官就法律和事实问题一同进行评决，行使与法官相同的评决权。 ， 3 日本 一 日本在1 9 2 3 年曾颁布了陪审法，1 9 2 8 年施行，但不久便陷入困境，1 9 4 3 年停止 使用。根据日本学者分析，其原因大致有以下几方面：( 1 ) 日本国民宁愿受“上级” 而不愿受“同伙”之审判，陪审制与日本的国民性不相符合；( 2 ) 依陪审法，陪审霞作 出无罪裁决，法官若不赞成，可以选任新的陪审团进行重新审理；( 3 ) 由职业法官审 理的案件，如果作出了有罪判决，被告可以上诉至第二审，但由陪审团作出有罪裁 决的案件，被告无权上诉；( 4 ) 由陪审团审理的案件，如作出有罪裁决，被告必须承 担一部分或全部陪审费用，而该数额对于一般国民而言可谓巨大；( 5 ) 部分职业法 官常将上述( 2 ) ( 4 ) 之法律效果暗中告诉被告，示意其辞退陪审。o 4 大陆法系陪审制度运作情况及原因分析 大陆法系国家引进陪审制之初，实行的多是陪审团制度，然而随着时光的流 逝，这些国家的陪审制度不是由陪审团制蜕变为参审制，便是完全被废止不用。o 在此，笔者欲对两个问题进行分析：( 1 ) 英美法系的陪审团制度到了犬陆法系一段 。参见膏翳秋红： 司法公正与公民的参与) ，载( 法学研究) 1 9 9 9 年第4 期。 o由陪审团制蜕变为参审蒯的国索如法、德，废止不用的国家如日本。 l l - 时间之后为什么会蜕变为参审制。( 2 ) 参审制的实际运作效果如何。分述如下： ( 1 ) 法国和德国是最具代表性的大陆法系国家。1 8 世纪末1 9 世纪初，德国在 法德战争中战败，并臣服于法国。法国的法律制度因此对德国产生了很大的影 响，山并进而影响到其他大陆法系国家。因此，其他大陆法系国家的法律制度甚至 法律文化在很大程度上可以说是承袭或参照了法国。本文仅对法国的情况进行探 讨。 1 8 0 8 年以后，与英国完全相同的陪审团制度在法国被确定下来。虽然这从海 峡的另一边泊来的制度在形式上满足了法国人追求民主的热切愿望，不过他们很 快便发现，陪审团制度并非如想象中那样完美，恰恰相反，它似乎显得与当时的其 他各项制度格格不入。于是，对陪审团制度的非议便纷至沓来。从邦雅曼贡斯当 的著作中，我们可以窥得当时情形之一斑，他说：“我知道，陪审团制度在我们中间 受到抨击建立这种程序的法律不可能付诸实施。”o 那么，陪审团制度究竟出 了什么问题呢? 从表面上看，最直接的问题是陪审团被认为有偏袒被告的倾向，在 许多刑事案件中，被告人的犯罪证据已经非常充分，但陪审团仍然裁断其无罪，从 而引发了法官和陪审团之间的冲突。然而隐藏于表面现象之后，深层的闯题则是 公众对陪审团的不信任。既然陪审团制度在英国通行无碍，并成为“民主制度”的 范例，而法国人又是如此真诚地向往民主，为什么陪审团制度到了法国却行不通 呢? 其实，当我们从诉讼文化的层面来考察时，这一问题就变得不难理解。可以肯 定，在英国的法庭上，陪审员出于同情心而偏袒被告方的情形也难以杜绝，但公众 却从未因此而怀疑陪审团的公正性。出于对国家权力的怀疑和防范，公众对由普 通民众组成的陪审团有一种天然的亲近感和认同感，陪审制度赖以存在的最基本 的文化支撑即在于此。法国人所移植的仅仅是陪审制度的枝干，它的根深埋于英 国诉讼文化的土壤之中，却不是短时间就能学来的。诚如梅利曼教授所言：两大法 系的区别并不在于法律渊源，真正的差别是英美法系与大陆法系不同的思想倾 向。o 这里所谓的“思想倾向”，实际上就是诉讼文化。文化传统并非短期内能够形 。参见王利明：( 我国陪审制度研究 。载 1 9 9 5 年第3 期。 1 4 正的问题。因此，陪审团的裁决往往为法律改革的前兆。 其次，从诉讼结构来讲，由于英美法系国家依靠私人控告的历史要长得多，它 的诉讼结构大体上呈现一种三角结构。控辩双方地位平等并积极对抗，审判者与 双方均保持同等的司法距离，居中听取双方意见后作出裁决。陪审团作为普通公 民的代表，是既不属于控方又不属于辩方的第三方，它在审前对案件一无所知，这 就保障了三角诉讼结构中审判者的中立性和公正性；而大陆法系国家的诉讼结构 大致是线形的，即侦、诉、审作为国家司法机关，相互配合相互协作，共同努力发现 事实，惩治不法，表现为国家司法机关与被告人的对抗。陪审员作为既非被告又非 国家司法机关的第三方，在这样的诉讼结构中自然很难具有独立的地位。 最后，也是最重要的一点，英美法系与大陆法系有着不同的法律文化传统。如 前文所述，英美国家的法律制度是建立在对执政者怀疑与防范的基础上的，因此有 一套健全的制衡、监督制度，公共权力的行使须以保障公民的基本权利为前提，而 陪审制正是这样一种保护当事人权利尤其是被告人权利的重要制度。在刑事诉讼 中，为了使被告人在强大的国家机器面前不致遭受迫害，案件事实不仅应当对代表 国家审判权的职业法官作清楚的交代，也应在普通公民的代表面前公开；陪审团所 作的无罪开释的裁决绝对不能改变，这表明陪审团成为对被告人权利的有力保障。 而大陆法系国家通常有较长的集权历史，司法机关有较高的威望。公众出于对秩 序的期望，愿意交给司法机关较大权力，而不注重对司法机关的限制和约束。 “可见，陪审制是浸润着英美法系的基本法律精神而产生、发展起来的，反过来 它又为促进英美法系法律精神起到了重要作用。而大陆法系的诉讼文化与诉讼模 式与陪审制格格不入，大陆国家在追求民主的激情支配下引进充满英美特色的陪 审制，不可避免地会出现异体排斥的现象，虽经二百余年的吸收，仍无法融合起 来，事实证明，这是一次典型的南橘北枳的法律移植。”综上所述，由于陪审制度 与大陆法系诉讼文化的异质性，导致了其在大陆法系国家司法实践中发挥的作用 相当有限。那么，在诉讼文化与制度环境与英美法系差别更大的中国，陪审制会有 什么样的命运呢? 0 参见左卫民、周云帆j 周外膀审制舶比较与评析) ，载 法学评论) 1 9 9 5 年第3 期。 1 5 三、我国的人民陪审制考察 ( 一) 我国陪审制度的历史发展 我国古代没有陪审制度。清朝末年，沈家本、任廷方等人在接受西方国家法 律、改革中国封建法制的过程中认为，审判官一人知识能力有限，仅凭其一人很难 适应案情复杂的需要，为此主张效仿西方，实行陪审团制度。1 9 0 6 年的 施行期间的反革命案件中实行陪审制度，但为时甚短，而且颁布此法的目的主要在 于镇压共产党人和革命人士。 1 9 4 9 年2 月，在新中国成立之前夕，中共中央下达了关于废除国民党 ，载 法学研究) 1 9 孵年第4 期。 1 6 原则。自1 9 5 4 年的宪法和法院组织法规定了陪审原则以后，由于没有制定和颁布 相关的民事诉讼法和刑事诉讼法，陪审原则在相应的法律中的具体落实问题没有 得到全面解决。但有关部门在这一时期所发布的一系列指示和对有关陪审的具体 情况所作的解释，还是为具体落实陪审原则奠定了相应的法律基础，使陪审形成了 一个相对完整的制度体系。这些规定主要涉及以下几个方面的内容： 第一，陪审员的名额、任期和产生办法 为具体落实陪审原则，司法部于1 9 5 6 年作出“关于人民陪审员的名额、任期和 产生办法的指示”。该“指示”规定：各级法院可以按照三个因素来确定陪审员名 额，即一个审判员配备两个人民陪审员；依法律规定需要陪审的案件数量；每个陪 审员一年到法院参加陪审的时间一般为1 0 天。关于陪审员的任期，则是作为对选 举产生的陪审员而言的。这些陪审员的任期被定为两年。选举办法则规定了两 种，一是由各级法院辖区内的人民代表大会选举，二是由居民选举或由相应的机 关、人民团体、企业职工推选。1 9 6 3 年，最高法院对如何选举人民陪审员发布通知， 要求各地的人民陪审员的选举应在选举基层人民代表大会代表的同时进行。城镇 的人民陪审员由选民直接选举产生，而高级法院和中级法院的陪审员，“可以采取 l | 每时邀请的办法。也可以通知基层法院选出的人民陪审员参加审判，不要单独布置 选举。” 第二。陪审员的职权 “职权”在我国一直是一个受到重视的问题，但陪审员的职权似乎是个例外。 有关规定对作为合议庭成员的陪审员职权的界定主要集中在三项内容上：参与法 庭审理、参加评议和制作判决书、参与调解。 在法庭审理过程中，由于审判长由职业法官担任，而法庭审理又是在其指挥下 进行的，因此，陪审员作为合议庭成员，主要职责是“听审”。1 9 5 6 年1 0 月1 7 日最高 人民法院发布的各级人民法院刑事案件审判程序总结中，对陪审员在法庭审理 过程中的工作，仅提到了一句，即在公诉人未出庭支持公诉的案件及被窖人的自诉 案件中，“起诉书或者诉状由审判员或者由审判员指定的人民陪审员宣读。”由此 参见王敏远： 中国陪审制度及其完善) ，载法学研究) 1 9 孵年第4 期。 1 7 可见，陪审员虽然作为合议庭的成员参加庭审，但其职责与作为审判长的职业法官 并不相同。 陪审员在法院调解中的作用，虽为有关部门所肯定。但也十分有限。主要反映 在两个方面：一是职业法官独立进行调解而达成协议的，即使该案已经法庭审理并 经由陪审员参与合议，只要合议的判决尚未宣判，审判员就无需再与陪审员合议， 调解书也不必由陪审员署名，审判员只需将调解情况告知陪审员即可。二是法院 在开庭审理前试行调解时不必邀请陪审员参加，审判员可以独自进行。o 因此，虽 然最高法院要求“主持调解一般以由审判员和人民陪审员共同进行为妥”，o 但对 于陪审员作为法庭成员参加调解的职能和作用，显然不应作过高的估计。 相对而言，在合议庭审理后的评议过程中，陪审员的职责及作用更受重视一 些。最高法院多次在有关规定中强调：“凡有人民陪审员参加评议的，人民陪审员 与审判员享有同等权利，一切问题均须共同研究解决。如果意见不一致的时候，按 少数服从多数的原则决定，但必须将不同意见记人评议记录。”回因此，当时有关部 门要求发挥人民陪审员的积极作用，应当是主要针对陪审在这一阶段的工作而言 的。 第三，陪审员