（经济法学专业论文）物业服务合同研究.pdf

硕士学位论文 m a s t er ，st h e s l s 内容摘要 物业服务合同是物业管理活动的基础。没有物业服务合同，任何一个物业管理 企业都无法与任何一个物业区域的业主建立稳定、合法的服务关系。从这个意义上 沈，无论是对物业管理企业的生存发展，还是对维护全体业主的合法权益，物业服 务合同是第一重要的。因而如何理解和把握好物业服务合同，必然成为大家关注的 热点。本文旨在综合各家学说，试图从理论和实践的结合上，对物业服务合同的问 题进行研讨。 文章包括三个部分。 第一部分物业服务合同之基本理论分析。在对物业服务合同的理解上，本文认 为，不仅要认识到物业服务合同表现出来的外在特征，而且要把握物业服务合同的 深刻内涵。按照国务院物业管理条例理解，物业服务合同外在地表现为一种管 理活动，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合 同的约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关 区域内的环境卫生和秩序的活动。而物业服务合同的实质体现了物业服务合同双方 之间的一种具有舰范性的社会关系，是由物业管理企事业为业主提供服务，业主支 付相应报酬的协议。该物业服务合同的主体是业主和物业管理企事业，客体是物业 服务的行为。在此基础上分析了物业服务合同法律特征分析，并与相关合同进行了 比较。物业服务合同的法律特征，是平等民事主体之间签订的民事合同，具有诺成 性、有偿性、双务性、要式性等合同特点，合同主体特定，标的复杂，合同关系特 定，合同履行情况影响面大。认识到这些特征后，又将物业服务合同与相关的委托 合同、雇佣合同做比较，认识到物业服务合同与两者之间存在些许“近似”，但又 存在着明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。 第二部分指出我国物业服务合同的现状和缺陷。前期物业服务合同表现出八大 新意，但同时又存在着难以适应形势和存在霸王条款的缺陷；普通物业服务合同在 保护业主的合法权益，规范物业服务行为等方面做了明确规定，但其对业主大会的 主体地位不确定，服务内容空泛，服务合同的解除标准模糊，使得物业服务出现纠 纷时无具体的处理标准可鉴。 第三部分完善我国物业服务合同的思考。在法规建设制定中，要尽量细化条文， 使之具有可操作性，使开发商、业主、物业公司之间的责、权、利更加明晰化，这 样才能减少纠纷，更好地维护消费者的利益。本文认为，首先明确物业服务合同中 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的主体地位，是界定物业服务合同主体特定性的前提，只有确定了合同双方的主体 地位，才能确定双方的权利、义务关系；其次要规范物业服务合同的内容，要制定 详细的物业服务标准，具体、明确的服务内容，才能分清双方主体享有的权利和承 担的义务；第三，确定物业服务的收费标准，将收费市场化与政府职能定位，制定 和推广实施物业服务等标准和价格指导标准，才能有效地减少业主和物业服务企业 间的摩擦：第四，确立业主对物业服务合同的解除或终止权。合同的解除或终止是 立约人最基本的民事权利，也是“契约自由”与“契约t e 义”之应有之意。只要业 主们不认可业主委员会的代表权，定数量的业主就有权利选择同业主委员会选定 的物业管理企业解除或终止物业服务合同；第五，明确物业服务合同当事人的法律 责任。对于因物业管理而产生的民事责任，当事人可以在违约与侵权中自行选择责 任的追究。合同双方当事人可以在合同中约定一方未尽义务而造成损失时所承担的 违约责任；而对于过错责任即侵权责任，则要根据物业管理企业是否尽到法定义务， 是否给业主造成人身、财产损失来追究。对此，物业服务合同双方当事人的法律责 任应当具体分析。因此，用法律的手段与市场经济的手段相结合，规范物业服务的 市场竞争，完善物业服务合同，才能最终解决物业服务纠纷问题。 以上观点和认识，希望能扩大思路，对全面认识物业服务合同有所借鉴。初生 之物，其形必丑。本文的疏漏和缺陷不言自喻，无须赘述。诚望方家斧正。 关键词：物业；服务合同：条例；缺陷；完善 i i 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s l s a b s t r a c t t h er e a ie s t a t es e r v i c ec o n 打a c ti st h ef o u n d a t i o no ft h er e a le s t 砒em a m g e m e n t a c t i v i t y w i m o u ti t ，n or e a le s t a t em a n a g e m e n te n t e i p r i s ec a l le s t a b l i s has t c 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r v i c ec o n t r a c ti no u rc o u n t 哆i nt h ec o n s 虹u c t i o no fo u rl a w sa 1 1 dr e g l l l a 廿o n s ，w e s h o u l dt r yo u rb e s tt of i n et h gi t e m s ，m a l ( i n gt h e mm a l l e u v e r a b l e o n l yb yc l a r i 每i n gm e r e s p o n s i b i l i t y ，t h er i g h t s 吼dt h eb e n e 矗t sb e t w e e nm ee x p l o i t e r s ，t h eo w n e r sa n d 吐1 er e a l e s t a t ec o m p a l l y ，c a nw er e d u c et h ed i s s e n s i o na n dp r o t e c tt t l er i g h t so fm ec o n s u m e r si n t h i st e x t ，t h ea u t h o rt t l i i l l 【s 也a ta t 疸r s tt h ec l a r i f i c a d o no ft 1 1 ec o r p u sp o s i t i o ni nm er e a l e s t a t es e r v i c ec o n t r a c ti sm ep r e m i s et od e f i n ef e a t i l r e so ft h er e a le s t a t es e r v i c ec o n t r a c t c o r p u s0 n l yb ym a k 协gs u r cb o 也p a r t i e s c o r p u sp o s i t i o ni nt h ec o n 诅c tc a nb o t hp a n i e s r i g h t sa 1 1 do b l i g a t i o nb em a d es u r e s e c o n d l y 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布的城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法两个部门规章，不仅立法层次很 低，而且其内容很不完善。随着我国城镇住房制度改革的不断深化，房屋的所有权 结构发生了重大变化，越来越多的公有住房逐渐转变成个人所有。与此相适应，原 来的公房承租人逐步转变为房屋所有权人，原来的公房管理者与住户之间的管理与 被管理关系也逐渐演变为物业管理企业与房屋所有权人之间的服务与被服务关系。 在住房制度改革和城市建设发展过程中，物业管理这一新兴行业应运而生。近年来， 物业管理行业进入了一个迅速发展的时期。据调查，上海、广东、山东、辽宁等省 市的物业管理的覆盖面已达5 0 左右，深圳市物业管理的覆盖面已超过9 0 。全 国物业管理企业已有2 万多家，从业人员超过2 0 0 万。它的产生和发展，对于改善 人民群众的生活、工作环境，提高城市管理水平，扩大就业起着积极的作用。同时， 也出现了些问题，迫切需要通过立法、完善制度加以解决。2 0 0 3 年6 月8 曰，国 务院从“保护业主的财产权利，协调好单个业主利益和全体业主共同利益的关系； 明确物业管理企业和业主是平等的民事主体，他们之间是服务与被服务的关系；双 方通过平等协商，公开、公平地确定物业管理活动中的事项”的基本思路出发，制 定了物业管理条例，将我国的物业管理纳入了法制化的轨道。物业管理条例 不仅将以前广泛使用的“物业管理合同”改称为“物业服务合同”，而且其内容， 尤其是关于物业服务合同的规定跟上述两个部门规章相比有实质性进步。 然而，随着我国房地产业的持续发展和物业服务的蓬勃兴起，关于物业服务的 纠纷越来越多，并呈现纠纷数量上升、新类型案件增多的特点，现行的物业管理 条例中关于物业服务合同的规定日益暴露出其不适应性。故，本文试图通过对物 业服务合同的研究，就如何完善我国关于物业管理方面的有关立法提出自己的见 解，以期为我国的社会主义法制建设做出一点贡献。 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 物业服务合同的基本理论 ( 一) 物业服务合同的概念 所谓物业服务合同，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业 按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施、设备和相关场地进行维修、养护、 管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。 笔者认为，物业管理的概念有广义和狭义之分。广义的物业管理一般指根据业 主、业主委员会或者其他组织的委托，物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理， 对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或 者服务的活动。狭义的物业管理仅指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管 理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施、设备和相关场地进行维修、养 护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。广义物业管理与狭义物业管 理的区别主要在于物业管理机构的范围不同。 笔者将物业服务合同的概念明确为：物业服务合同是指业主和物业管理企业之 删订立的，由物业管理企事业为业主提供物业服务，业主支付相应报酬的协议。这 个概念，首先摈弃了以前经常被使用的“物业管理合同”或“物业管理服务合同” 的名称，同时，也明确了物业服务合同的主体是业主和物业管理企事业，客体是物 业服务的行为，以及物业管理的基本含义，即物业管理企业提供服务，而业主支付 报酬。 ( 二) 物业服务合同的法律特征及与相关合同的比较 1 、物业服务合同的法律特征 从物业服务合同的概念可以看出，物业服务合同具有如下法律特征： ( 1 ) 物业服务合同是一种民事合同。物业管理一词出于香港，目前已成为一 种约定俗成的叫法，但实际上，物业管理并不同于般意义上的从上至下的“管理” 或者行政意义上的“管理”，它应立足于服务而不是管理，业主与物业管理企业之 | 1 白j 的关系是被服务者与服务提供者之间的关系，物业管理企业的“管理”权利源于 国务院颁布的物业管理条例第2 条，2 0 0 3 年6 月8 日 硕士学位论文 m a s t e wst h e s l s 业主的授权，也是基于业主共同利益的需要，业主聘请物业服务企业，而物业服务 企业则依靠其专业技能为业主提供服务。因此，物业服务合同是平等的民事主体之 间签订的民事合同。 ( 2 ) 物业服务合同具有诺成性、有偿性、双务性、要式性等合同特点。诺成 性，是指物业服务合同自双方当事人意思表示一致即可生效；有偿性，是指物业服 务企业提供物业服务以对方当事人支付报酬为对价；双务性，是指在物业服务合同 中，双方当事人既享有一定的权利，同时也须履行相应的义务j 要式性，是指物业 服务合同通常都需要采取书面形式。 ( 3 ) 合同主体特定。合同当事人一方必须是业主，表现形式是建设单位、业 主或者业主委员会，另一方是经合法登记注册并具有相应资质的物业管理企业。 ( 4 ) 合同标的复杂。物业服务合同的多样性决定合同标的的复杂性，合同标 的涉及物业综台管理行为、服务效果等。 ( 5 ) 合同关系以特定物业为依托。即使是不合物业内容的便民特约服务合同， 也是基于特定物业管理区域才会产生的特定服务。 ( 6 ) 合同履行情况的影响面大。物业服务合同所规定的内容绝大多数涉及业 主和物业使用人的群体权益乃至社会媒体等社会组织的卷入，影响面大。 2 、物业服务合同与相关合同的比较 为了进步加强对物业合同概念和特征的理解，同时澄清人们对物业合同与相 关合同之削的关系之糊涂认识，有必要将物业服务合同与相关合同进行比较。物业 服务合同的本质是反映和区分所有建筑物的管理，它是一种具有物权关系的民事合 同，是一种特殊的服务合同。关于物业服务合同，目前存在着不同的看法，有人认 为物业服务合同是委托合同的一种o ，也有人认为物业服务合同不是委托合同，而 属于一种新的合同类型 。 笔者认为，物业服务合同属于一种新型的服务合同，现有相关合同的特点并不 能完全反映物业服务合同的特点。 首先，就物业服务合同与委托合同比较来看，物业服务合同具有委托合同的一 些特征，从物业管理企业作为提供服务的一方当事人来看，物业服务合同与委托合 同有相似之处，如：物业管理企业依据业主或业主委员会的指示处理委托事务；而 且业主则负有亲自处理委托事务的义务、报告义务、财产转交的义务等等。而委托 “陈义：物业服务台删若干法律问题研究，载现代法学2 0 0 4 年4 月第2 6 卷第2 期。 冯俊：物业管理中若十洁律关系的思考，法学杂志2 0 0 3 年第六期。 辱如进、刘继敏：论物业管理合同的法律效力城市开发2 0 0 1 年第7 期，第5 5 5 6 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。物业服务合同与委 托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实 质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成种新的合同类型。但委托合同的概 念和特征又不能完全涵盖物业服务合同内容，主要体现为： 第一，通常委托合同的受托人在处理委托人的事务时，是以委托人的名义来实 施的：而在物业服务合同中，物业管理企业即使是从事物业管理服务，也通常是以 自己的名义进行相关的民事活动，而并不是以业主的名义实施管理服务。 第二，在委托合同中，受托人实施代理行为的法律后果直接归于委托人，这是 委托合同的基本特征。而在物业服务合同中，业主对物业管理企业的独立的民事行 为并不承担其法律后果，只是根据物业服务合同要求物业管理企业提供相应的物业 管理服务。物业管理企业的其他民事活动虽然可能与其提供的物业服务存在直接的 关系，但这只是物业管理企业为了提供物业服务而必须开展的业务活动，这些民事 活动不会与业主有联系，与业主有法律上联系的只可能是物业管理企业。 第三，委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务，必须亲自处理和报告，受托 人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同 意。受托人以委托人名义开展活动，受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费 用在委托范围内由委托人承担和享受。而在物业服务合同中，物业管理公司是以自 己名义从事经营管理活动，并且，由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商 誉，成为无形资产，享有知识产权。在一定程度上，这些知名品牌公司对小区的管 理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、 违约责任、侵权责任都应明确规定，双方当事人各自分别承担和享有，物管企业必 须获得利润才能获得生存。 其次，与雇佣合同相比，二者在形式上都是当事人一方为他方提供劳务，他方 支付报酬的合同，而且合同解除之后，只能使合同关系发生将来消灭的效力，而无 法溯及既往。但二者的差别很大。 第一，雇佣合同的受雇人是自然人，其提供的劳务是自然人通过自己的技能和 经验完成雇主所要求的任务；而在物业服务合同中的物业管理企业则是依据法律规 定的条件设立的专业企业，依其自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管 理服务能力提供专业的物业服务。 第二，雇佣合同受到劳动法等法律、法规的调整，雇主和受雇人之间的权利义 务及雇主所承担的责任有一些特别规定，而物业服务合同中双方当事人权利义务完 全是依据合同来调整的。 硕士学位论文 m a s t e wst h e s i s 因此，物业服务合同应当作为一种新型的服务合同来看待。 ( 三) 物业服务合同的形式 按照合同法的规定，合同的形式有书面、口头和其他形式，但由于物业管 理涉及广大业主的公共利益，物业管理条例要求物业服务合同以书面的形式签 订。所谓书面形式，是指合同书、信件和数据电文( 包括电报、电传、电子数据和电 子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。它便于明确合同主体的责、权、利，发 生纠纷时也有据可查。 至于不以书面形式签订物业服务合同的法律后果，物业管理条例没有做出 规定。合同法第5 2 条规定：“有下列情形之一，合同无效：( 一) 一方以欺诈、胁 迫的手段订立合同，损害国家利益：( 二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利 益；( 三) 咀合法形式掩盖非法目的；( 四) 损害社会公共利益；( 五) 违反法律、行政法 规的强制性规定。 可见，合同形式违法并不必然导致合同无效，特别是在合同已得到实际履行的 情况下，判定合同无效更不利于社会经济秩序的稳定。因此，合同法第3 6 条规 定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用 书面形式，但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。一般情况下， 如果合同还没有履行或者大部分没有履行，一方主张无效的，可以认定为无效。” 根据合同法的规定，合同无效，自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还； 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所 受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ( 四) 物业服务合同的种类 物业管理活动的基础是物业服务合同。没有物业服务合同，任何一个物业管理 企业都无法与任何一个物业区域的业主建立稳定、合法的服务关系。从这个意义上 说，无论是对物业管理企业的生存发展，还是对维护全体业主的合法权益，物业服 务合同是第一重要的。因而如何理解和把握好物业服务合同，必然成为大家关注的 热点。根据物业管理条例的有关规定，物业服务合同可分为两类：一是前期物 业服务合同，二是普通物业服务合同。 。陈奠：物业服务台刚若干法律问题研究，载现代法学2 0 0 4 年4 月第2 6 卷第2 期。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h 巨s i s l 、前期物业服务合同。 所谓前期物业服务合同，是指在物业管理区域内的业主、业主大会选聘物业管 理企业之前，由房地产建设单位与其委托的物业管理企业签订的合同。 2 、普通物业服务合同。 所谓普通物业服务合同，是指在成立业主委员会后，由业主委员会代表业主与 物业管理企业签订的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、 服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、 违约责任等内容进行约定。o “固务院颁布的物业管理条例第2 l 条2 0 0 3 年6 月8 日 4 固务院颁布的物业管理条例第3 s 条，2 0 0 3 年6 月8 日。 6 j 士学位论文 m a s t e st h e s i s 二、我国物业服务合同的现状和缺陷 ( 一) 我国物业服务合同的现状 物业服务合同是物业管理企业和业主享有权利和履行义务的基本依据，包括物 业管理企业和业主双方的权利义务。物业管理条例强化了合同的内容，规定了 服务内容、物业服务收费等要在合同中明示。物业管理企业应当按照合同约定提供 服务，业主则有按照合同约定履行交纳物业服务费用等义务。条例明确规定： 业主大会选聘物业管理企业之后，业主委员会应当与物业管理企业订立书面的物业 服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、违约责任等 内容进行明确约定。下面就物业服务合同的两种基本类型分别进行说明。 1 、前期物业服务合同的现状 通过对国家建设部2 0 0 4 年9 月6 日颁布的前期物业服务合同( 示范文本) 的 研究，可咀看出前期物业服务合同有以下八大新意。o ( 1 ) 明确合同性质，强调以为“公众服务”为核心。 最为醒目的是合同的名称，由“物业管理委托合同”改为“前期物业服务合同”， “委托合同”改为“服务合同”。这不是简单的遣词用语的差别，而是对合同的性 质予以了明确的界定。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务 的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦“汉姆拉比法典”对委托合同就 有专门规定。物业服务台同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差 别。并且这种差别是明显的，实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种 新的合同类型。 委托合同的订立以双方当事人相互信任为