（经济法学专业论文）cisg与中国合同法关于买卖合同规则之比较.pdf

哈尔滨上程人学硕十学位论文 摘要 联合国国际货物销售合同公约是货物买卖合同领域最重要的幽际公 约，其突出的优点和典范性为各国买卖合同立法提供了吸收、借鉴的范本， 中国合同法的制定就是其中+ 例。合同法关于买卖合同的法律规范主 要体现在合同法总则部分和分则中买卖合同一章中。对这两部法律文件 关于买卖合同的规定进行比较，有利于加深对他们的理解，也有利于在对比 的基础上评价合同法的得失，为进一步完善合同法提供参考。 本文是以公约的体系为纲，参照大陆法系合同法理的逻辑顺序与理 论体系进行结构设计的，分别以第二、三、四、五章对公约与合同法 的适用范围与总则、合同的订立、履行、违约责任与免责这几个大方面内容 进行了阐释。在对每方面内容进行阐释时，先着重介绍公约的规定，然 后在介绍合同法对同类问题的规定的同时，比较两个法律文件的异同， 分析了出现差异的原因及_ = 者的优劣，并对合同法某些不足之处提出了 修改建议。 合同法借鉴公约之处甚多，二者关于买卖合同的规定存在极大 的相似性，但也存在很多细节上的差异性。这些差异有的是由于二者适用的 客观条件有所不同，有的却是由于立法技术上的差距，是我国修改合同法 时应注意完善的地方。公约对实践中可能出现的多种情形的周到考虑，运 用法律概念时体现出来的严谨性与规范性，为促进交易成功和平衡当事人利 益而作的很多合理与宽容的规定，都值得我国修改合同法时学习。 关键词：联合国国际货物销售合同公约；合同法；买卖合同 哈尔滨工稃大学硕十学位论文 a b s t r a c t i h eu nc o n v e n t i o n0 1 3 c o n t r a c tf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d sj so n eo f t h em o s ti m p o r t a n ti n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n si nt h ef i e l do fc o n t r a c tf o rs a l eo f g o o d s i t so u t s t a n d i n gm e r i t sm a d ei tam o d e ll e a r n e df r o mb ym a n yc o u n t r i e si n m a k i n gt h e i rd o m e s t i cc o n t r a c tl a w s ，a si nt h ec a s eo fc h i n a i nc h i n a sc o n t r a c t l a w , r u l e sg o v e r n i n gc o n t r a c to fs a l ea p p e a rm a i n l yi ni t sg e n e r a lp r o v i s i o n sa n d i t sn i n t h c h a p t e nc o m p a r i s o nb e t w e e n t h e s et w od o c u m e n t sc a n h e l p u s u n d e r s t a n dt h e mb e t t e ra n de n a b l eu st or e f l e c to dt h eg o o da n dw e a lp o i n t so f c h i n a sc o n t r a c tl a w , a n dt h er e s u l t sc a r lb eu s e da sr e f e r e n c ei no _ l re f f o r tt o b e t t e r0 f f o u rc o n t r a e tl a w t h i sp a p e ri sd e s i g n e do nt h eb a s i so ft h ec o n v e n t i o n ss t r u c t u r ea n dw i t h r e f e r e n c eo ft h el o g i c a lo r d e ra n dt h e o r e t i c a ls y s t e m t h es p h e r eo fa p p l i c a t i o n a n dg e n e r a lp r o v i s i o n so f , r u l e sg o v e r n i n gt h ef o m a a t i o nm a dp e r f o r m a n c eo f c o n t r a c t ，l i a b i l i t yo fb r e a c ha n de x e m p t i o n sp r o v i d e di nt h et w od o c u m e n t sa r e e x p l a i n e di nt h es e c o n d ，t h i r d ，f i m la n df i f t hc h a p t e r w h e ne x p l a i n i n gt h e m r e s p e c t i v e l y , r e l a t e dp r o v i s i o n si nt h ec o n v e n t i o na r ef i r s t l yi n t r o d u c e d ，r e l e v a n t p r o v i s i o n si nt h ec o n t r a c tl a ws e c o n d l y ；t h e nd i f f e r e n c e sa n ds a m e n e s sb e t w e e n t h et w oa r ep o i n t e do u t ，c a u s eo ft h ed i f f e r e n c e si se x p l o r e d ，t h es u p e r i o r i t ya n d i n f e r i o r i t yo ft h et w oa r ea n a l y z e d ，a n ds u g g e s t i o n si nh o wt om a k eu pc e r t a i n w e a kp o i n t si nt h ec o n t r a c tl a wa r ep r o p o s e d ， a sm a n yt h i n g sa r el e a m e df r o mt h ec o n v e n t i o nb yt h ec o n t r a c tl a w , g r e a t s a m e n e s se x i s t sb e t w e e nt h et w o ，y e td i f f e r e n c e si nd e t a i l sa r em a n y s o m ea r e c a u s e db yd i f f e r e n c e si no b j e c t i v ec o n d i t i o n si nw h i c ht h e ya r ea p p l i e d ，s o m eb y 哈尔滨工程大学硕士学位论文 i i i i i i i d i s p a r i t yi nl a w m a k i n gt e c h n i q u e s m a n ym e r i t so ft h ec o n v e n t i o n s u c ha s c l r c u m s p e c tc o n s i d e r a t i o np a i df o rv a r i o u so c c a s i o n sp o s s i b l y o c c u r r i n gi n p r a c t i c e ，a sp r e c i s e n e s sa n dn o r m a t i v e n e s si ni t se m p l o y m e n to f l e g a lc o n c e p t s a s p r o v i s i o n sm a d ei nar e a s o n a b l ea n dt o l e r a n tw a yi no r d e rt op r o m o t et r a n s a e t i o n a n db a l a n c ei n t e r e s to fb o t hp a r t i e s ，a r ea l lw o r t hl e a r n i n gi no u re f f o r tt oa m e n d a n di m p r o v eo u rc o n t r a c tl a w k e yw o r d s ：c i s g ；c o n t r a c tl a w ；c o n t r a c to fs a l e 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：盏叁 e j 期：2 0 0 6 年2 月2 6 日 哈尔滨上秽火学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 论文的背景与意义 联合国国际货物销售合同公约是货物买卖合同领域最重要的国际公 约，它对国际货物买卖合同的订立，买卖双方的权利和义务，违约的补救方 法等问题制定了统一的法律规则和实际程序，在国际商事交易中被广泛采用， 其突出的优点和典范性为各国买卖合同立法提供了吸收、借鉴的范本，中罔 合同法的制定就是其中一例。合同法是我国合同领域的基本法。我国 没有专门的买卖合同法，关于买卖合同的法律规范主要体现在合同法总 则部分和分则中买卖合同一章中，这部分是与公约相对应的内容。 由于合同法借鉴公约之处甚多，二者存在极大的相似性，但仔 细推敲起来又存在很多细节上的差异性，这就很易造成迷惑与误读。鉴于此， 许多学者将二者进行了比较研究，指出这两部法律文件的某些相似性，分析 了一些差异性，取得了一些研究成果。对于某些热点问题，如预期违约制度 比较，风险转移制度比较等更是研究者甚众，相关学术成果也较多。但也存 在一些研究上的薄弱环节，如关于交单业务的比较，提前交货规则的比较， 第三方行为负责的比较等领域很少有人涉及。即使是对研究得比较多的某些 问题，有的也存在归纳不到位，结论不明晰的问题。因此，笔者广泛搜集了 资料，对两部法律文件有关买卖合同的规定进行了逐条对比，在此基础上， 分析了二者的相似性和差异性，并分析了出现差异的原因及二者的优劣，相 信将有助于加深对公约与合同法的理解，尤其是对合同法某些 不足之处提出了修改建议，希望能对进一步完善我国合同法起到一定的 促进作用。 哈尔滨工程大学硕_ ：学位论文 1 2 论文的写作思路 合同法作为我国法律体系中调整合同关系的基本法，从合同类型的 多样性到合同关系全过程各环节的完整性上看，它的涉及面显然要远远大于 公约。合同法总则中除去合同效力一章，再加上分则中的买卖合同一 章，才是与公约相对应的部分，具有可比性，而其他内容公约并未 涉及。因此，出于将二者针对同类问题的规定进行比较的目的，本文是以公 约前三部分内容为范围( 第四部分最后条款是规定公约的保管、签字、加 入、保留、生效、退出的，合同法无与之相对应的内容) ，以公约的 体系为纲，参照大陆法系合同法理的逻辑顺序与理论体系进行结构设亡f 的， 分别以第二、三、四、五章对公约与合同法的适用范围与总则、合 同的订立、履行、违约责任与免责这几个大方面内容进行了阐释。在对每方 面内容进行阐释时，先着重介绍公约的规定，然后在介缁合同法对 同类问题的规定的同时，比较两个法律文件的异同，并指出二者某些似同实 异与似异实同之处，将两部法律作了全面的梳理与对比。 1 3 本文的创新之处 1 本文将公约与合同法关于买卖合同的规则进行逐条对比， 一指明它们在每个具体问题规定上的异同，在比较的全面性上是前所未有的。 2 本文对公约与合同法中某些对相关问题的分散规定作了归纳 处理，如对合同法中预期违约规则的归纳，公约与合同法中关j ： 解除合同条件的归纳。这些归纳处理使不同规定间的关系更为明了，这也是 本文的特色之一。 3 在全面比较的基础上，本文对我国合同法的修改提出了一衅具体 的立法建议，如应当放宽对承诺与要约一致性的要求，应对只是产权的担保 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 义务作出专门规定，应适当肯定第三人行为对违约责任的影响等。这些具体 的修改意见都未曾在相关文献中提到。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章公约与合同法 结构、适用范围与总则之比较 2 1 公约与合同法的结构之比较 联合国国际货物销售合同公约于1 9 8 0 年在维也纳召外的外交会议上 获得通过，并于1 9 8 8 年1 月1 日起对包括我国在内的1 1 幽，t - 效。至2 0 0 3 年3 月止，参加和核准该公约的已有包括中国、俄国、美幽、法国、德国、 加拿大、澳大利亚等在内的6 2 个国家，具有了足可称道的广泛性，并且随着 时间的推移，必将有更多的国家参加公约。 公约除序言外，共分四部分，1 0 1 条。公约的主要部分是关于国 际货物买卖合同的订立以及买卖双方的权利和义务的统一规则。第一部分共 1 3 条，对公约的适用范围和总则作出规定。第二部分共1 1 条，规定合 同订立的程序和规则。第三部分是公约的重点，共5 章6 4 条，是货物买 卖统一法部分，对货物买卖的一般规则、卖方的义务、买方的义务、风险转 移、违约的补救方法等作出规定。第四部分是最后条款，对公约的保管、 签字、加入、保留、生效、退出等作出规定。 中华人民共和国合同法于1 9 9 9 年3 月1 5 日经第九届全国人民代表 大会第二次会议审议通过，并于1 9 9 9 年1 0 月1 日起正式施行，从此结束了 我国长期以来经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法i 足鼎j l ： 的局面，为我国的经济实践提供了一整套统一的规则，成为我国合同关系领 域的基本法。 合同法分为总则和分则两个部分，总则规定了合同的一般制度，如 合同的订立、效力、履行、变更和转让，权利义务终止，违约责任等，分则 对具体的合同类型进行了规定，分则中列举的有名合同共有1 5 类，分别为买 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 卖合同，供用电、水、气、热合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资 租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓 储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。总则加上分则中的买卖合同部分， 就构成了我国的货物买卖法，是与联合国国际货物销售合同公约相对应 的法律制度，本文主要就这一部分进行分析比较。 2 2 公约与合同法的适用范围之比较 2 2 1 适用的主体范围 根据公约第1 条的规定，当事人要适用公约，必须满足两个条件： 第一，货物的买卖必须具有国际性；第二，买卖合同与公约一个或个 以l 的缔约国具有公约所规定的某种联系 4 】。 在确定买卖合同是否具有国际性时，公约以合同当事人的营业地是否 处于不同的国家作为准一的标准，至于当事人的国籍、合同项下货物的运输 是否跨越了国境，要约与承诺是在什么地方发生的，都不在考虑之列。“营业 地”一词在法律上是一个有待识别的概念，应理解为是一个永久性的，经常 从事一般商业交易的场所。不包括那些为某一特定交易而进行谈判或联络的 地方。公约第1 0 条规定，当事人如拥有一个以上的营业地，则采用与合 同及合同的履行存在“最密切联系”的营业所所在地为其营业地。 买卖合同与公约的缔约国有某种联系是指，或者双方当事人的营业 地所在的不同国家都是公约的缔约国，或者根据国际私法规则所确定的 准据法是某一缔约国的法律。公约对后一种联系作出规定，其目的是扩大 公约的适用范围，使得只有一方位于缔约国或双方都不位于缔约国时也 可能适用公约。比如甲乙两国都不是公约的缔约国，丙国是公约 缔约国，甲国的a 和乙国的b 在丙国签订合同，双方就合同的履行发生争议， a 在本国的法院起诉b ，如果甲国的国际私法规则规定合同依合同订立地法， 哈尔滨工程人学硕十学位论文 那么本案就应适用丙国法，而按公约的规定，此时不应适用丙国法，而 应适用公约。此项规定，虽然扩大了公约的适用范围，但也使得公 约的适用产生不确定性，可能引起国际私法上的转致反致等问题，不利于 当事人预见自己行为的法律后果。因此，既然公约允许缔约国对此项规 定作出保留，我国在核准公约时就对此作了保留。这样，在我国，只有 在当事人的营业地都位于公约缔约国时，法院或仲裁庭才会适用公约 的规定。当然，如果当事人的营业地虽非处于缔约国，但当事人明示选择公 约，我国法院或仲裁庭也会承认其所作选择的效力，适用公约。 合同法第1 2 6 条规定了涉外合同法律适用的原则：“当事人可以选择 处理合同争议所适用的法律，如果当事人没有选择的，适用与合同有最密切 联系的国家法律。”可见在我国，国内合同与涉外合同的法律适用是不同的， 国内合同必然无条件地适用我国法律( 主要指合同法) ，就涉外合同来说， 适用我国法律是有条件的，即必须是当事人自愿选择适用中国法律，或对适 用法律没有任何选择时才考虑适用“最密切联系”原则，经“最密切联系” 原则的指引如须适用中国法才适用中国法。另外，在中国境内履行的中外合 资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同， 适用中国法律。此处主要指的是合同法总则部分与我国外资企业法。 在合同法生效以后，调整我国买卖合同关系的法律主要是合同法 和公约。对于国际货物销售合同，当事人可以自由选择适用的法律，无选 择时如对方营业地也在公约缔约国，则适用公约，如对方营业地不在 公约缔约国，则适用与合同有最密切联系国家的法律，假如与合同有密 切联系的正好是中国法，则适用包括合同法在内的中国法律。另外，有 一点要指出的是，尽管合同法和公约在合同法律适用上都使用了“最 密切联系”的原则，但合同法的“最密切联系”原则旨在解决适用何国 法律，公约的“最密切联系”原则旨在解决营业地的识别，因此二者的具 哈尔滨j ：程大学硕士学位论文 体意义是有所不同的。 2 2 2 适用的客体范围 公约适用的客体范围是“货物买卖”。公约没有对“货物”下定 义，但根据一般的理解，“货物”就是有形动产。但是并非所有国际性的货物 买卖都属于公约的适用范围，公约排除了以下几种买卖：( 1 ) 以直接 私人消费为目的的买卖。这种买卖的目的是为了个人消费，而不是营利，比 如个人借出国旅游、探亲或出差的机会在国外购买货物或通过邮寄从国外购 买货物。如果公约适用这些买卖，会与各国的消费者利益保护法( 许多 规范是强制性的) 发生冲突。( 2 ) 拍卖。各国对拍卖都有自己专门的规定， 拍卖宜适用拍卖发生地国家的法律。但是商品交易所的买卖可以适用公约， 它不属于拍卖。( 3 ) 依执行令状或法律授权的买卖。依法律令状的买卖( 如 按破产法进行的清算变现、担保物权的执行、查封等) 、法律授权的买卖( 如 海关对逾期不报关，不纳关税的货物实行强制出售) 都是依国内法的强制性 规范进行的，不能适用公约。( 4 ) 公债、股票、投资证券、流通票据和货 币的买卖，这些标的物一般不被认为是货物，其交易程序和规则不同于货物 买卖。( 5 ) 船舶、气垫船和飞行器的买卖。有的国家将这些商品视为一般的 货物，有的国家却把它们视为不动产。同时，大多数国家的法律都规定这些 商品的买卖要进行注册，这与货物买卖是有很大区别的，因此不宜纳入公 约的适用范围。( 6 ) 电力的买卖。电力一般不被认为是货物，而且电力买 卖会产生在一般货物买卖中所不存在的许多独特问题。 由于公约是关于货物买卖的，因此，公约第3 条规定，由买方提 供大部分原材料的合同以及供应货物一方的绝大部分义务是提供劳务或其他 服务的合同也不适用公约。对于加工、劳务合同，各国一般都有不同于买 卖法的专门法律调整。 7 哈尔滨工程大学硕 ：学位论文 即使对于货物买卖，公约也不是适用于货物买卖的各个方面，公约第 4 条规定，公约只适用于买卖合同的订立和买卖双方因此种合同而产生的权 利义务。而对于合同的效力，或其条款的效力，或任何惯例的效力，对于合 同对所售货物所有权可能产生的影响等内容，因为各国在这几方面的法律规 定差异颇大，不易统一，公约未曾涉及。此外，对于卖方货物的产品责任， 由于与各国的产品责任法( 有许多强制性规范) 密切相关，公约未曾涉及。 合同法对于买卖合同的适用也是有限制的。合同法的买卖合同一 章因为没有限定为“货物”买卖，因此也包括不动产买卖，也包括船舶、车 辆、飞行器等的买卖，只是它们的转让除适用合同法外，还要适用其他 法律的特殊规定，如登记要求等。合同法未排除直接以私人消费为目的的 买卖，只是在第1 1 3 条规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为 的，依照中国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”合同法 第1 7 3 条排除了其对拍卖的适用，至于依执行令状或法律授权的买卖是否适 用合同法则未作规定。依据合同法第1 3 0 条：“买卖合同是出卖人转 移标的物的所有权于买受人。买受人支付价款的合同”，可见我国合同法 规定的买卖合同仅指财产所有权的买卖，而股票、债券、票据、投资证券等 无形财产权的转让则不被认为是买卖，不由合同法调整。对于电力，合 同法将供电台同与供水、气、热力合同列为圊一种类的合同进行调整，且 由于当事人履行义务的持续性没有将它们直接列入买卖合同一章。通过比较 可知，公约与合同法都不调整拍卖，公债、股票、投资证券、流通票 据和货币的买卖，而以直接私人消费为目的的买卖，船舶、气垫船和飞行器 的买卖，电力的买卖等虽然不受公约调整，但却受合同法的调整。 公约排除由买方提供大部分原材料的合同以及供应货物方的绝大 部分义务是提供劳务或其他服务的合同，而合同法也适用于加工合同与 一部分劳务合同、服务合同，但不是在买卖合同一章中规定。可见，合同法 哈尔滨工程大学硕士学位论文 也认为它们不属于货物销售合同的范畴。 合同法不仅对合同的订立、双方权利义务与违约责任这些公约 涉及到的问题作了规定，而且对合同的效力、合同对售物所有权产生的影响 等公约避而不谈的内容也作了规定，从而形成一整套完善的合同制度， 对从合同订立到合同终止的全过程各个环节都作了规范。 最后指出的是，公约的任意性使得当事人对公约的适用范同具肯 很大的灵活性。公约第6 条规定，双方当事人可以不适用本公约，或减损 本公约的任何规定或改变其效力。这表明当事人在订约时l _ j 丁以自行决定合同 适用公约或不适用公约，或决定只是合同的某一部分或几个部分适用 公约而其他部分则适用某个国家的法律。当事人还可根据交易的需要， 共同约定合同不适用公约的某些条款或对公约的任何条款进行修改、 变更或重新拟定，从而改变原条款的含义及效力。 合同法的适用则没有这么大的灵活性，虽然对于涉外合同它是当事 人选择适用或国际私法指向适用的，也可以被当事人意思所排除或减损其规 定或改变其效力，但对国内合同，它是无条件适用的。只有在合同法规 定“当事人另有约定的除外”时才可排除其适用，而这种字样一般只出现在 任意性规范中，对于强行性规范( 如关于合同的效力的规范) 则是不会允许 当事人选择或排除的。 2 3 公约与合同法的总则之比较 2 3 1 解释 公约第7 条规定了各国法院或仲裁机构在解释和适用公约时应 遵循以下原则，即促进公约适用统一性原则，促进诚信原则遵守的原则 和未决事项适用公约的一般原则的原则。 公约第8 条规定了对当事人行为进行解释要遵循的规则，即( 1 ) 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 方当事人所作的声明和其他行为，应依照他的意旨解释，如果另一方当事人 己知道或不可能不知道此一意旨。( 2 ) 如果另一方当事人对一方行为的理解 与行为人的本意不一致时，当事人所作的行为应按照一个与另一方当事人同 等资格，通情达理的人处于相同情况中应有的理解来解释。( 3 ) 在确定一方 当事人的意旨或一个通情达理的人的理解时，应适当地考虑到与事实有关的 一切情况，包括谈判情形、当事人之间确定的任何习惯做法、惯例和当事人 其后的任何行为，即在确定当事人意思时，不仅要考虑合同文字，还要考虑 其他事实情况。 合同法第1 2 5 条规定了对合同的解释原则，应按照合同所使用的语 句、合同有关的条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条 款的真实意思。可见，合同法规定的解释与公约规定的解释有所不同， 合同法规定的是对合同的解释，公约规定的是对作为法律的公约 本身的解释和对当事人行为的解释归】。 2 3 2 惯例与习惯作法对当事人的约束力 虽然一国是否将惯例作为该国法律的渊源，即惯例在一国的法律效力问 题公约没有涉及，丽是留待合同所适用的国内法去处理，但是公约 对于惯例对当事人的效力还是予以肯定的。如果当事人明示或默示地把贸易 惯例或习惯做法引入他们的合同，当事人双方就要受到这种惯例或习惯的约 束。但当事人自愿接受惯例的约束，并不表明这些惯伊j 就一定具有法律上的 效力。惯例是否具有法律上的效力，取决于它们是否符合合同所适用的国内 法的强制性规则以及该国的公共政策，如果不违反，它们就具有法律上的效 力，否则就没有法律效力。 关于惯例与习惯做法对当事人的约束力问题，公约第9 条规定，双方 当事人明示同意的任何惯例和惯常做法，对双方当事人均有约束力；同时， o 哈尔滨工程人学硕士学位论文 对于双方当事人已经知道或理应知道的，在国际商事交易上已为有关特定贸 易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守的惯例，除非当事 人另有明示协议，视为当事人已默示地同意受其约束。 合同法在1 2 5 条中，将交易习惯视为解释合同可资参考的一种方法， 并未规定交易习惯有法律效力或对当事人有直接约束力。但根据合同法 确立的合同自由原则，如果当事人明示同意愿受交易习惯约束，此时该刊惯 就成为合同的一部分，自然能约束当事人。 2 4 本章小结 本章对公约和合同法的结构、适用范围与总则进行了比较。在 结构上，合同法总则加上分则中买卖合同一章大致涵盖了公约的主要 内容。在适用范围上，当事人可以通过两个途径适用公约，一是自己选择 适用公约，二是如果对合同适用的法律没有任何选择而货物买卖又符合豳 际性和与公约有特定联系这两个条件时，公约自动适用：合同法 规定，国内合同自动适用合同法，涉外合同可以通过约定和无约定时经出 最密切联系原则指向中国法。另外，由于公约避开了私人消费买卖和合同的 效力等各国规定差异较大不易统一的问题，因此公约适用的客体范围要略窄 于合同法。在总则方面，公约只涉及了公约与当事人行为的解释和惯 例的效力等少数几个问题，远不像合同法总则内容那样丰富和全面。比 较重要的是二者对于惯例效力的规定，公约规定惯例如要对当事人有约束 力，可以使当事人明示愿受其约束，也可以是默示同意受其约束。合同法 则规定惯例耍对当事人有约束力，只能通过当事人明示的方法，否则合同 法仅承认在合同意义不明需要解释时，惯例与习惯作法可以作为一种参考。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章公约与合同法 关于合同订立的规则之比较 合同的订立，就是当事人通过要约和承诺就交易内容达成一致的过程。 各国法律对要约和承诺的规定不同，公约调和折衷了各国法律，尤其是英 美法和大陆法对此问题的差异，吸收了两大法系的长处。我国是公约的 缔约国，1 9 9 9 年合同法关于要约和承诺的规定基本采纳了公约的有 关规定，但也结合我国实际对某些制度进行了完善和补充，列公约与合 同法关于要约承诺的规定进行比较分析，有利于加深对这二者的理解。另 外，在关于合同是否有效成立经常发生的争议中，合同的订立形式是否符合 法律的规定是其中的一个重要焦点。合同法关于合同形式的规定，与公 约第8 条及我国对它的保留之间的关系，是一个容易造成混乱的问题，需 要予以厘清。 3 1 公约与合同法关于要约的规则之比较 3 1 1 要约的含义及构成要件 要约( o f f e r ) 是合同订立的一个重要程序，也是各国合同法中一个重要 的法律概念，在国际贸易中则被称为“发盘”或“发价”。公约与合同 法均以第1 4 条对要约( 发价) 作了定义。公约第1 4 条第1 款第1 句规 定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并目 表明发价人在得到接受时承受约束的意思，即构成发价。”从这个定义中我们 可以看出要约的几个构成要件： 1 是一个订立合同的建议。要约必须具有订立合同的主观目的，并且这 种目的要明确地表示出来。合同法甚至将此点作为要约概念的核心。合 哈尔滨工程大学硕士学位论文 同法第1 4 条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”可见公约 与合同法在此点上规定一致，但表述上有较大区别。公约尽量避免采 用某一法系的现成法律术语，而合同法则直接采用了大陆法系中“意思 表示”这一概念，将要约定义为一种意思表示，是要约人将其期望发生订立 合同这一法律成果的内心意思表现于外部的行为。出现这种不同的原因在于 公约的宗旨与目的就是为了使国际货物买卖合同有一套统一的国际规则， 为吸引不同法系的国家尽可能多地接受公约，参与到公约中来，也为了避免 各国过多地受到本国法律原则和概念的束缚和影响，于是有意避免使用某些 法系的专有概念，而采用一些不会使人将其与某一法系相联系的普遍性的或 公约自己独创的表述方法，以显示其独立性与国际统一性。而中国合 同法并不忌讳对外国法律或国际条约与惯例的借鉴乃至移植，因此直接采 用了大陆法系的“意思表示”概念，这符合中国近代以来从法律思想到法律 制度到立法技术深受大陆法系影响的国情，使得这一学理性甚强的术语出现 于法律文本中并不显得陌生与突兀，相反显得言简意赅。 2 向一个或一个以上特定的人发出，即要求要约人在要约中必须指明受 要约人的具体姓名或名称。特定的人可以是具体的企业或个人，可以是一人， 也可以是数人或多人。贸易公司或厂商经常广泛寄发商品目录、价格单，刊 登广告，即向公众作某种意思表示，这是否可以构成要约呢? 大陆法与英美 法对此有分歧，前者认为要约必须向特定人发出，故将它们视为一种要约邀 请，不具有要约的约束力，而后者则认为要约可以向任何人发出，因为无视 一项订约建议本身内容明确且发出人愿受该建议约束的本质，仅凭其非向特 定人发出就判断其不是要约是不合理的。公约对此作了折衷，即一方面规 定“非向一个或一个以上特定的人提出的建议仅视为邀请做出发价”，另一方 面又作了例外性规定，即“除非提出建议的人明确地表示相反的意向”，即如 果提出建议的人在其建议中明确地表示或标明此建议为要约，那么该建议也 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 可构成要约。例如在刊载商业广告时注明“本广告构成要约”或注明“广告 所列的商品将售给最先支付现金( 或最先开来信用证) 的人”等都将被视为 一项要约一j 。合同法并没有规定要约必须向特定的人提出，在文本上构成 与公约的巨大差异，学理上也通常认为虽然一般要约相对人应是特定的 人，但虽对不特定的人作出但无碍要约所达目的时，要约也可成立，并常以 商店柜台标明商品价格出售和悬赏广告作为向非特定人发出要约的例子f ”。 但从合同法第1 5 条规定“寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说 明书、 来看， 人发出 j 商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的视为要约” 在实际判断方法上合同法与公约还是基本一致的，即向特定 虽然在通常情况下但却并非在任何情况下都是要约的构成要件。 应具有“十分确定“( s u f f i c i e m l yd e f i n i t e ) 的内容。即要约所载的交 易条件必须是完整的、明确的，足以使受要约人了解将来可能成立的合同的 主要内容，且受要约人一旦承诺后即可按要约所载交易条件履行合同。我国 在以往的贸易实践中通常认为，一项要约的内容，应包括货物的品质、数量、 包装、价格、交货和支付等主要条件，公约第1 4 条对“十分确定”的界 定则是：“如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数 量和价格，即为十分确定”，也就是说，只须包括货物、数量及价格三个要素。 因此，我国贸易公司在接到位于公约缔约国的当事人所发出的包含了三 要素的建议时，应认为是要约。需要进一步指出的是，公约第5 5 条还规 定，如果合同已有效订立，但没有明示或暗示地规定价格或如何确定价格， 在没有任何相反表示的情况下，双方当事人视为已默示地引用订立合同时此 种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。这表明，在特定情况下， 没有规定价格的合同也可以成立。这主要是考虑到有些国家的法律规定，如 果当事人愿意，即使价格未定，也可订立合同，而价格以交货时的合理价格 为准。因此，如果这些缔约国的当事人以这种方式订立了合同，则可按公 1 4 哈尔滨工程火学硕士学位论文 约的规定确定合同的交易价格，但是对于其他没有这种规定的缔约国当事 人，不得认为可以订立不包含价格的合同。出上可见，公约在规定要约内 容要十分确定的同时，对“十分确定”规定了尽可能低的标准，以尽量促成 要约的成立，鼓励交易的实现。我国合同法亦要求要约应“内容具体确 定”，但并未像公约那样界定何为具体确定，而是留待当事人及裁判者根 据具体要约的性质、要约发出当时当地的商业惯例以及法律规定来确定。这 是因为合同法不像公约那样仅调整货物销售合同，而是调整买卖合 同、租赁合同、运输合同、技术合同、赠与合同、保管合同等各种类型的合 同乃至于分则并未规定但现实中可能出现的种种无名合同，涉及经济生活的 各个领域和方面，每种合同又存在着很大差异，不可能统一规定各种合同必 备的条款。 4 应表明一经对方承诺即受约束的意思。要约一旦被受要约人接受，合 同即告成立，因此要约人要受其约束。如果要约中附有某种保留条件，表示 对方即使对要约作出承诺，要约人也不受任何约束，那么这就不是一项真正 的具有法律意义的要约，而只是一项要约邀请。如在要约中有这样的字样“须 以货物尚有库存为准”、“须以我公司最后确认为准”或注明“仅供参考”等， 就不能构成有效的要约。在这方面，合同法亦有同样规定。合同法第 1 4 条规定要约应符合的两项条件，一项是前面已提到的“内容具体确定”， 另一项就是“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” 3 1 2 要约的生效 关于要约的生效时间，包括我国合同法在内的各国法律及公约 均规定，要约到达受要约人时生效，因为在要约送达受要约人之前，受要约 入不知道要约的存在及其内容，当然无从表示承诺，也不会受其影响，而要 约人也可在此期间随时撤回该要约而不影响到任何人或交易的状态。根据公 哈尔滨工程大学硕士学位论文 约第2 4 条的规定，到达是指“用口头通知对方或通过其他任何方式送交对 方本人，或其营业地或通讯地址，如无营业地或通讯地址则送交对方惯常居 住地。”合同法第1 6 条还规定：“要约到达受要约人时生效，但除了数据 电文外，并没有统一规定“到达”的标准，只能理解为是送达要约人能够控 制的地方，并结合具体情况予以判断。此处要特别指出的是合同法对公 约的一项发展，即在第1 6 条第2 款中对公约并未涉及的数据电文形式 订立合同的情况作出专门规定：“采用数据电文形式订立合同的，进入收件人 指定特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入 收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。”另外，合同法还在第1 l 条、第1 6 条、第2 6 条、第3 3 条和第3 4 条中规定了数据电文的形式，采用 数据电文形式订立合同时承诺到达时间的确定，合同成立时间及成立地点。 这些规定适应了国际电子商务的最新发展，是我国首次明文对采用数据电文 形式订立合同的行为作出规范，是对公约的重大发展【8 】。 3 1 _ 3 要约的撤回 要约的撤回是指一项要约还未送达被要约人即还未发生效力时，由发出 人收回从而归于消灭。公约第1 5 条第2 款规定：“一项要约，即使是不可 撤销的，得予撤回，如果撤回通知于要约送达受要约人之前或同时送达受要 约人。”合同法第1 7 条规定：“要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要 约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。”可以看出二者规定基本相 同，虽然合同法未提及不可撤销的要约是否可撤回的问题【，但由于不 可撤销的要约也是要约，既然该法并未将不可撤销的要约列为要约可撤回的 例外，据合同法第1 7 条就可以撤回。 3 1 4 要约的撤销 要约的撤销与撤回不同，它指要约送达受要约人生效以后，在受要约人 1 6 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 承诺以前，要约人将要约取消，使其效力归于消灭，从而阻止受要约人作出 承诺。公约与合同法在该问题上的规定完全一致，据公约第1 6 条与合同法第1 7 条的规定，一方面允许在未订立合同之前要约得予撤销， 如果撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人，另一方面，为了 保护受要约人的信赖利益，又对要约的撤销作了较严格的限制，规定了两种 不得撤销要约的情形：第一种情形是要约自身表明是不可撤销的，这既叮以 以写明承诺期限的方式表明，也可以用其他方式表明。比如，在要约中规定： “上述货物按所报价格，每月可供2 0 0 0 吨”，或在要约最后注“请尽快确定” 等字样，或明确表示本要约不可撤销，在这种情形下，如果是写明了承诺期 限，则要约的有效期即为该承诺期限，如果是以其他方式表明不可撤销的要 约，其有效期就是一段合理的时问，而在确定合理时间时，要考虑交易的具 体情况，要约人所使用的通讯方法以及双方当事人所建立的习惯做法、采用 的惯例等情况。第二种情形是受要约人对要约有理由信赖并己按该信赖行事。 规定在这种情形下不得撤销要约是为了保护受要约人的f 当利益，使交易能 公平地展开，这在受要约人需要对要约内容作深入的调查了解，对要约中的 价格进行周密计算的情况下尤为重要。比如建筑商甲要求乙报1 万吨钢筋的 价格( 要约邀请) ，并告诉乙此报价是为了计算向某工程的投标，投标将于6 月】日进行，6 月1 5 日即可知道结果。5 月2 0f l 乙向甲发出要约，既未规定 承诺期限，也未表示要约是不可撤销的。6 月1 0 日乙通知甲撤销要约，6 月 1 5 日甲中标并立即电告乙接受要约，应当认为，乙6 月1 0f l 的撤销无效。 3 2 公约与合同法关于承诺的规则之比较 3 2 1 承诺的含义及构成要件 承诺( a c c e p t a n c e ) 是合同订立的第二个也是最后一个程序，是一个重要 的法律概念，在贸易实务中也被称为“接受”，公约与合同法都认为 哈尔滨【程人学硕士学位论文 承诺是受要约人同意要约的表示。一项法律上有效的承诺必须具备以下构成 要件： 32 1 1 必须是由受要约人作出 包括合同法在内的各国法律与公约无一例外地规定，只有受要 约人本人或其授权委托的代理人才可以作出承诺，除此以外的第三人因为并 非要约人选定的合同伙伴，即使作出同意要约的意思表示也不构成有效承诺， 至多只能作为一项要约。 3 2 1 2 必须采用合格的表达方式 公约第1 8 条规定：“被发价人声明或做出其他行为表示同意一项要 约，即是接受。缄默或不行为本身不等于接受。”如果根据该项发价或依照当 事人之间确立的习惯作法或惯例，被发价人可以做出某种行为，例如与发运 货物或支付价款有关的行为，来表示同意，则“无须向发价人发出通知”。该 规定与合同法第2 2 条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或 者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”之规定极为相似，都认可了承诺 的两种表达方式：一种是受要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的 专门通知或声明，即明示方式；另一种是以某种行为表示同意要约内容，条 件是要约指明或根据交易习惯表明可以采取该方式，即默示方式。但公约 与合同法在此处的一项重要区别是对缄默或不行为的态度。公约明确 排除了这二者作为承诺表达方式的可能性，而合同法则无此明确规定。 事实上在合同法中是承认了缄默或不行为的效力的，如第2 3 6 条规定： “租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁 合同继续有效，但租赁期限为不定期。”可能正是考虑到这样的特殊情况，合 同法才未在总则中像公约那样规定：“缄默或不行为本身不等于承诺”， 但对此二者毫不提及，有损于一部法典的明确完整和严密可行，在现实生活 中也会造成纠纷与不利后果。因为合同法承认了“行为”的效力，而行 哈尔滨l ：程大学硕十学位论文 为包含了作为与不作为，既然合同法又未排除沉默与不作为作为承诺表 达方式的可能性，则可以理解为在要约表明承诺可以沉默或不作为的方式作 出时，受要约人如果不明示拒绝，就可能被视为承诺。这对受要约人无疑是 不公平的。因为这表明要约人可以通过在要约中规定沉默可视为接受的方式 单方面强加给受要约人一种义务，使受要约人必须采取积极的行为，才能