（法学专业论文）我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善.pdf

摘要 1 1 1 111 1i ii ii i i ll li ii il y 2 0 4 7 0 4 0 构建刑事诉讼非法证据排除规则，一方面可以保护公民神圣不可 侵犯的宪法权利，另一方面也有利于国家稳定，社会秩序有序运行， 同时在一定程度上反映了一个国家的主导价值观念和对公民个人权 利的重视程度，并且也反映了一个国家法治文明的发展程度。本文从 探讨非法证据排除规则的内涵入手，阐述了目前我国刑事诉讼排除 规则的立法现状，并探讨和分析了我国刑事诉讼非法证据排除规则在 实体法和程序法上存在的弊端，论证了应在实体法上从非法言词证据 排除、非法实物证据排除及“毒树之果”排除等方面完善非法证据排 除规则；在程序法上应从明确排除非法证据的判定主体、程序合理化 等方面加以完善；二在司法实践中，从完善司法救济机制，规范侦查行 为等方面来健全配套机制保障非法证据排除规则实施。 关键词：刑事诉讼；非法证据；排除规则 a b s t r a c t t h ec o n s t r u c ti o no ft h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g sr u l eo ft h e il l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nc o u l dp e r f e c tt h ec o n s t i t u t i o n a l r i g h t so fc i t i z e n s ，a n da l s oc o n t r i b u t et oo u rs o c i a ls t a b i l i t y t h i sw o r kc o u l dr e f l e c tac o u n t r y sd o m i n a n tv a l u e s ，a n da l s o r e f l e c tt h ed e v e l o p m e n to fci v iliz a ti o no fac o u n t r yo fr u l e o fl a w t h ist e x ts t a r tf r o me x p l o r et h em e a n i n go ft h er u l e e x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e ，t h e nt r yt od i s c u s s e s t h ec u r r e n tr u l e so fc r i m i n a lp r o c e e d i n g se x c l u d e df r o mt h e l e g i s l a t i v es t a t u sa n da n a l y s i so ft h ed r a w b a c k si nc h i n a s s u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a wa b o u tt h ec r i m i n a li l l e g a l e v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e a tl a s t ，t h ep a p e rd e m o n s t r a t e ds o m e s p e cif icm e a s u r e st op e r f e c tt h ec r i m i n a lr u l eo ft h eil le g a l e v i d e n c ee x c l u s i o ni nc h i n a k e yw o r d s ：c r i m i n a lp r o c e e d i n g s ：i l l e g a le v i d e n c e ：e x c l u s i o n a r y r u l e i i 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 j - l 月i j吾 一、选题目的及意义 非法证据排除规则是当今世界各国普遍认同的一项刑事诉讼证 据规则，它能够很好的平衡打击犯罪和保障公民基本权利之间产生的 冲突，也是一个国家法治文明发展程度的试金石。长期以来，我国刑 事诉讼非法证据排除制度只规定了“应当怎么做、必须怎么做”，但 没有相应完善的制裁机制来保障，证据意识、证据观念及刑事诉讼各 个环节的证据规则相对落后，虽然在之后的司法解释体系中得到不断 完善，但依然存在诸多问题及不尽人意之处。因此，本文以我国刑事 诉讼非法证据排除规则的完善为题，正是探讨我国法治建设道路上价 值观选择的问题，在当前社会转型，观念转变的背景中有着深刻的意 义。 二、文献综述 非法证据排除规则在国外已经有比较成熟的体系，而在我国目前 尚处于不断完善的阶段。近年来，随着我国刑事诉讼理论研究和刑事 审判制度改革不断深入，人们已经认识到证据问题是刑事诉讼中的一 个中心问题。证据规则成为刑事理论研究中提出的新课题。关于违法 取得的刑事证据是否予以排除? 围绕此争论我国学者提出了否定说、 肯定说和折衷说三种不同主张。“否定说的价值取向主要倾向于保 障人权，主张非法证据因其不具有证据能力而应当完全、绝对的排除； 硕士学位论文 “肯定说”主张控制犯罪，认为应区别非法手段与证据，对非法所得 的材料采取较为容忍的态度，认为若与案情有关仍可采用为证据。在 “折衷说 的各种观点中，学者并未完全否定或者完全肯定违法取得 证据的法律效力，而是从不同的角度分别规定不同种类证据运用规 则。对非法证据的取舍，实际上是一种法律价值观的冲突选择。陈瑞 华在非法证据排除规则的中国模式中提到，我国的刑事诉讼法和 司法解释体系中对实体构成性规则的构建较为重视，在涉及非法证据 的范围、排除后果、补正、排除等实体性问题上，现有的法律及司法 解释已经做了相对明确的规定。而在程序方面，例如对于排除程序启 动、法院对排除申请的受理等程序问题则相对不完善，导致依法确立 的“非法证据排除规则”往往在实践操作上存在较大的阻力。 我国现有的刑事诉讼非法证据排除规则在实践上的可操作性不 强的问题日益暴露，相对国外成熟的非法证据排除规则有很多不完善 的地方，亟待进一步规范与完善。在此过程中，我们应当注重刑事诉 讼中各方的平衡，要把控制犯罪和保障人权同时作为构建非法证据排 除规则的目的并在实践过程中综合考虑平衡各方诉求，使其在对抗中 寻求平衡。因此，我们应该始终坚持“公平”与“均衡 对非法证据 排除规则进行思考与完善。 三、研究方法 借鉴和比较分析法是本文运用的主要研究方法。本文通过比较与 借鉴，探究了我国在刑事诉讼非法证据排除规则的构建中立法上存在 的诸多不足与完善的方向，通过在差距和现实困境中深入剖析，对如 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 何完善进行了比较有司法实践意义的论证。鉴于我国当前关于相关非 法证据排除的立法和司法现状，本着保障人权思想和依法治国理念的 不断深化，我国应当借鉴其他国家在此类问题上成功的立法经验，完 善相关立法与司法解释体系，结合自身特点不断完善刑事诉讼非法证 据排除规则。本文通过对刑事诉讼非法证据排除规则在中国的现状、 在中国陷入困境的原因、非法证据排除规则的价值进行深入分析，对 构建中国刑事诉讼非法证据排除规则的模式选择、程序构想等问题进 行了具体设想，希望对我国的证据立法具有一定的借鉴意义。 四、创新之处 国外刑事诉讼非法证据排除规则在经过一百多年的经验与教训， 立法技术与法律体系已相对完善与成熟，而我国此方面立法依然很不 成熟，存在许多立法缺陷。随着依法治国理念的不断发展和法治建设 的要求，如何构建我国的刑事诉讼非法证据排除规则，成为刑事诉讼 法进一步完善的关键。本文立足于我国在刑事诉讼非法证据排除上的 理论与立法现状，为完善非法证据排除规则提出一些不成熟的设想， 以便抛砖引玉，具体如下：从非法言词证据、非法实物证据、“毒树 之果三方面入手，建立成熟的非法言词证据排除的体系，改革非法实 物证据排除规则，完善非法证据排除程序性规则。同时，通过对相关配 套制度的修订，完善刑事案件的侦查模式，规范侦查行为，为在刑事 诉讼中建立非法证据排除规则奠定基础。 硕士学位论文 第一章刑事诉讼非法证据排除规则的内涵 证据在诉讼活动中占据重要地位，诉讼活动实际上是围绕证据为 中心而进行。刑事诉讼中，非法证据是排除还是采信，反映的是一个 国家对法制建设的态度，关乎一国刑事诉讼的价值取向问题。 第一节非法证据的释义 一、非法证据的含义 在美国，非法证据”实际上是“非法取得的证据”的简称，是 指警察或者其他侦查人员在取证过程中用不合法的方式( 通常是违反 了被告人合法权利的方式) 所取得的证据，包括言词证据和实物证据。 非法中的“法”究竟是指哪些法律，各国规定有所不同。美国非法证 据排除规则的适用范围包括违反宪法第四修正案、第五修正案、第六 修正案、第七修正案以及其他制定法取得的证据。根据联合国禁止 酷刑公约，非法的概念是指违反公约中禁止酷刑的规定。关于非法 证据的含义，中国司法大辞典给“非法证据”释义为“不符合法 定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。有学者认为： 违背证据四方面，即证据内容合法，证据形式合法，收集、提供证据 的主体合法，取证程序合法，则合法性的任一方面或几方面的事实材 料即不成为合法证据，我们又称为非法证据。 笔者认为，应当对非法证据的定义进行区分，主要应当分作广义 黄岚试论非法证据排除规则的构建【j 】法制与社会，2 0 1 0 ( 2 ) 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 和狭义两方面。广义上的非法证据是指所有违背了有关的法律对证据 予以规范的证据。我国诉讼法大辞典认为“非法证据 就是不 符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。我国一 些学者认为，证据的合法性主要体现在以下四个方面：( 1 ) 证据内容 上的以法律法规的形式存在并通过法定人员合法收集、运用；( 2 ) 具 有符合法律规定形式，否则不能作为刑事证据；( 3 ) 有合法的来源， 不能违反法律获得证据；( 4 ) 必须经过法定程序审查定性。 通过查阅我国相关法律法规不难发现，相关司法解释中并没有对 “非法”是指违反何种法律做出明确的解释，这其实与刑事诉讼法 第4 3 条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收 集证据的规定”是相背离的。关于办理刑事案件排除非法证据若 干问题的规定( 以下简称排除规定) 第一条规定：“采用刑讯逼 供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非 法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。另外， 笔者认为，通过非法手段获取的实物证据也是非法证据，因此，非法 证据应当指通过刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方式所取得的 证人证言、被害人陈述和被告人口供，以及通过非法手段获取的实物 证据。 二、非法证据的分类 我国一些学者认为，证据的合法性主要体现在以下4 个方面：1 、 柴艳茹完善我国非法证据排除规则的思考( 上) j 】公安教育，2 0 0 6 ( 9 ) 柴发邦诉讼法大辞典【z 】成都：四川人民出版社，1 9 8 9 5 0 5 樊崇义主编刑事诉讼法学 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 0 1 9 9 杨宇冠非法证据排除规则研究 m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 7 硕士学位论文 证据必须具有法律规定的形式和由法定人员依照法定程序收集、运 用；2 、证据必须具有合法的形式，不符合法律规定形式的就不是合 法的证据，不能作为刑事证据；3 、证据必须有合法的来源，即犯罪 嫌疑人、被告人口供必须由本人作出，对精神病鉴定必须由省级人民 政府指定的医院进行等等；4 、证据必须经过法定程序查证属实。 我国学者张善焱认为：非法所取得的证据，原则可以分为两类型： 一种是以违法方法获取的口供；另一种是违反了法律规定的程序( 主 要是搜查，扣押程序) 取得的实物证据。实际上，对某些非法证据要 严格划分有一定的难度。非法证据的不同分类只能是相对的，是为了 便于具体研究某一问题其实质是一致的。 结合对证据合法性的研究成果的理解，笔者认为，以下几种分类 对刑事诉讼非法证据进行了相对完整的表述：一是用非法方法获取的 言词证据，如证人证言、被告人、犯罪嫌疑人的口供；二是用非法手 段获取的实物证据，包括物证、书证等；三是利用非法方法获取的言 词证据、实物证据为线索而进一步取得的证据；四是通过非法监听获 得的视听资料证据；五是通过违法诱惑进行侦查而获得的证据。 第二节刑事诉讼非法证据排除规则的释义 一、起源 证据规则是人类对诉讼证明活动进行总结得出的经验性法则。非 法证据排除规则作为一项标志性的刑事诉讼原则首先起源于2 0 世纪 初的美国。1 7 9 1 年美国联邦宪法修正案第五条规定：“任何人在刑事 樊崇义主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 0 年版，第1 9 9 页 陈浩然证据学原理 m 】上海：华东理工大学出版社，2 0 0 2 4 4 8 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人。”第四条中也规定了人 民享有不受任何无理搜查和扣押之权利。1 9 1 4 年，美国联邦最高法 院在审理威克斯诉美国案中确立了这样一条原则，即在审理被告人的 过程中排除非法搜查所获得的证据，是执行美国联邦宪法第四修正 案所规定的保护条款的适当方式，首次将排除非法证据与保护被告 人的宪法权利联系起来，并最终放弃了“证据的取得方式不影响证据 的可采性”这一古老的普通法原则。联邦最高法院认为，如果不排 除违法搜查和扣押的证据，那么宪法第四修正案将毫无价值可言，从 而确立了现代意义上的非法物证排除规则，1 9 6 6 年，美国联邦最高 法院对米兰达诉亚利桑那州案进行了审理，扩大了对沉默权的实质性 保障，创建了米兰达警告，从而确认了非法证据排除规则，也适用于 非法取得的言词证据。在非法证据排除规则确立后不久，美国联邦最 高法院又以案例的形式确立了“毒树之果 理论。根据这一理论，不 但要排除通过非法搜查、扣押、讯问获得的证据，而且要排除以非法 手段获得的证据为线索而取得的其他证据，即要排除“毒树之果”。 由此可见，美国在司法实践中最早确立刑事非法证据排除规则， 即证据排除法则( e x c l u s i o n a r yr u l e ) 。所谓的“证据排除法则”， 乃将一具有证据价值，甚或为真实的证据，因取得程序之违法，而予 排除，即令该证据为关键性证据，亦同。美国立法中，“排除”是 指非法证据不得在刑事审判中采纳为不利于被告人的证据。所谓“排 除 并非绝对的排除，排除非法取得的证据不等于该证据不能被使用， 张智辉主编：刑事非法证据排除规则研究，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第2 0 页。 王兆鹏美国刑事诉讼法【m 】台北：元照出版公司，2 0 0 7 ：2 5 硕士学位论文 只是排除了该证据对非法取证的被害人造成的不利后果，不能作为不 利于被告人的证据。联合国酷刑公约第十五条也明确指出，非法 口供不得用作指控被告人有罪的证据，但可以用作证明酷刑的证据。 二、在我国的确立 。 当前，根据我国目前刑事诉讼法及相关司法解释，“排除”的含 义是指非法证据不得用作定案的根据或指控的根据，非法证据排除规 则不限于在一审的审判中发挥作用，而且在起诉中和各个审级都可以 适用。由此可知，我国还没有完全确立完善的非法证据排除规则体系， 所以对于非法证据及其排除规则的概念还没有严格的法律上的定义。 我国学者杨宇冠认为：“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作 人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则? 。笔者 认为这一概念基本上能够反映出我国刑事诉讼非法证据排除规则的 、主要内涵与特点，故在本文中将使用这一概念。 杨字冠非法证据排除规则研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 1 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 第二章我国刑事诉讼非法证据排除规则现状及缺陷 第一节我国刑事诉讼非法证据排除规则现状 一、相关立法规定 ( 一) 从我国实体法来看，宪法、刑法都明文禁止刑事诉讼过程 中的非法取证行为。我国宪法第3 7 条规定：“公民的人身自由和人格 尊严不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅、任何公民、 非经人民检察院批准或决定，或者人民法院决定不受逮捕。宪法经 过修改，对保障人权、禁止非法取证进行了原则上的规定，宪法第 3 9 条还规定了公民享有住宅不受侵犯等基本权利，这为我国在刑诉 法中逐步建立刑事诉讼非法证据排除规则提供了契机。另外，我国刑 法刑法第2 4 7 条：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑 讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3 年以下有期徒刑或者拘 役，致人伤残、死亡的依照本法第2 3 4 条，第2 3 2 条规定定罪从重处 罚。” ( 二) 我国程序法中也有关于刑事诉讼非法证据排除的规定。刑 事诉讼法即规定了司法人员必须依照“法定程序 全面收集证据， 第4 3 条也规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非 法的方法收集证据”。同时，我国刑事诉讼法中规定了7 种法定证据 形式，确立了证据的收集程序以及规范了证据应具有的形式及合法 性，还对诉讼过程中法律程序进行规范，防止非法证据的产生。虽然 注：刑法第2 4 7 条：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力 逼取证人证言的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残、死亡的依照本法第2 3 4 条， 第2 3 2 条规定定罪从重处罚。 9 硕士学位论文 我国立法上对禁止非法取证行为立场鲜明，但对违法侦查的法律后果 未尽其详，导致我国刑事诉讼基本法中在关于非法证据排除规定在实 践操作中困境重重。 二、司法解释的有关规定 从司法解释来看，最高人民法院1 9 9 8 年颁布实行的关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释( 以下简称执行诉 讼法解释) 中明确表示严禁以非法的方法收集证据，并对非法证据 的范围进行了规范，表示非法证据不能作为定案依据。但是司法实践 中，由于受我国立法规定及司法客观条件的限制，对非法证据的界定 存在一定的困难，因此此项司法解释在实施中适用效果并不理想。 近期，2 0 1 0 年6 月，最高人民检察院、最高人民法院、国家安 全部、公安部、司法部联合发布了关于办理刑事案件排除非法证据 若干问题的规定( 以下简称“非法证据排除规定”) 和关于办理死 刑案件审查判断证据若干问题的规定( 以下简称“办理死刑案件证 据规定 ) 。其中，“非法证据排除规定 对刑事诉讼非法证据的排除 做出了较为系统的规定，而“办理死刑案件证据规定主要对法院在 审判死刑案件中，法官对证据的判断作了较为详细的规定，其中也包 含了不少排除非法证据的内容。 我国部分学者在评价上述两项司法解释中指出，这两部司法解释 的颁布标志着在对非法证据排除程序上，我国采取了职权启动与诉权 关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释6 1 条规定：“严禁以非法 的方法收集证据凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取 得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 启动相结合的启动方式。公诉机关和法院可以分别在其主导的刑事 诉讼期间主动或者依申请启动排除非法证据的审查裁判程序。 另外，根据一些学者的看法，“非法证据排除规定确立了“程 序审查优先 的原则。依此原则，刑事诉讼过程中，一旦排除非法证 据的申请被接受，法庭应当立即终止刑事案件实体审理，而优先对侦 查程序进行合法性审查。被告人提供有关侦查过程中存在非法取证的 线索或证据后，法庭对此进行初步审查，如对取证的合法性存疑时， 应要求公诉方承担证明责任。可以看出，“非法证据排除规定”在程 序性规则方面对于非法供述的合法性确立的是一种证明责任倒置的 规则，对于此外的言词证据合法性问题，则是由举证方承担证明责任。 这里，“非法证据排除规定 要求公诉方承担的证明侦查程序合法性 的责任是最高的证明标准。而且，如一审法院拒绝审查侦查程序合法 性时，被告人则可向二审法院继续提出申请，二审法院亦可以启动新 的程序性裁判程序审查侦查程序合法性问题。 由此看来，我国的刑事诉讼法虽然在禁止非法取证行为上旗帜鲜 明，但涉及非法取证行为后果却存在语焉不详的现象。而在实践中最 具有实践指导意义的司法解释对非法言词证据的范围进行了明确化 规定，并规定对此类非法证据绝对予以排除，这无疑是我国刑事诉 讼非法证据排除规范方面的重大进步。由此，笔者认为，以上两司法 解释的发布，标志着我国非法证据排除规则的框架结构已经初步形 陈瑞华非法证据排除规则的中国模式【j 】中国法学，2 0 1 0 ( 6 ) 注：( 非法证据排除规定第1 条：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人 供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。 硕士学位论文 成。目前我国业以确立的非法证据排除规则主要体现在上述两部司法 解释当中。 但是，徒法不足以自行。两部司法解释颁布生效之后，刑事诉讼 参与人的价值观念、法官的法律思维及专业水平及其我国现实的司法 环境，都可能对刑事诉讼非法证据排除规则的有效施行产生不同程度 的限制和影响。同时，以上司法解释规定仍然存在不少规则设计上的 缺陷，这些有限的规定在司法实务中能否有效地解决我国的相关刑事 司法实践存在着的一些特殊的问题，也是进一步完善我国刑事诉讼非 法证据排除规则亟待解决的难题。 第二节我国刑事诉讼非法证据排除规则存在的问题 一、实体性规则上的缺陷 我国刑事诉讼实体立法中关于非法证据排除规则的规定还相当 不完善，存在以下问题： ( 一) 非法言词证据排除方面。非法言词证据一般是通过权力威 逼、刑讯逼供、侦查引诱等方法所得，如此会严重侵犯公民基本权利。 从我国刑诉法以及相关司法解释来看，我国的非法言词证据仅限于 “采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”取得的证人证 言、被害人陈述、被告人口供，但不包括使用其他侵犯公民合法权利 的方法获取的言词证据。因此可以说，我国建立非法证据并非绝对 排除规则。由于非法言词证据为法律所禁止，我国应当建立绝对的非 注：1 9 9 8 年最高人民法院在“执行诉讼法解释”第6 条明确规定：“严禁以非法的 方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获得 的证人证言，被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据” 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 法言词证据排除规则体系以完善我国非法证据排除规则，这也是与国 际条约接轨的需要，能有效防止冤假错案的发生。 ( 二) 非法实物证据排除方面。我国刑事诉讼法第1 0 9 条至1 1 8 条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定，但没有对违反这些 程序性规定如何进行救济，对非法获得的实物证据的效力未作出明确 的表示。对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除的问题，最高 人民法院的司法解释没有做出规定。借鉴国外的经验，对非法搜查、 扣押取得的物证，应采用原则排除加例外的模式，即应当原则上予以 排除。但是，考虑搜查、扣押的紧急需要及案件的客观情况，也应 当确立一些例外情形。如执行追捕时附带的搜查，被告人表示同意的 搜查。并在此法定情形内的无证搜查、扣押行为，规定事后程序补救 措施，对能够按规定及时补救的，这类证据可以由法官决定是否排除。 ( 三) “毒树之果”排除规则方面。前文所述我国最新颁布的两 部最新证据规定，根据一些学者的观点，事实上是针对不同的非法证 据确立了“强制性排除”与“自由裁量的排除”这两种刑事诉讼非法 证据的排除规则，对那些违法情节不严重的，只存在程序瑕疵的非法 证据适用的是“可补正的排除 规则。但这些最新的司法解释，对于 那些从非法证据中派生出来的证据，即学术界常说的“毒树之果”， 依然没有确立产生排除性法律后果的规定。因此，笔者认为上述证据 规则并未从根本上改变原有的刑事诉讼利益的价值观，刑事诉讼的立 法改革依然任重道远。 孙长永日本刑事诉讼法学导论 m 】重庆：重庆大学出版社，1 9 9 3 陈瑞华非法证据排除规则的中国模式 j 】中国法学，2 0 1 0 ( 6 ) 1 3 硕士学位论文 二、程序性规则上的缺陷 通常说来，一项完整的非法证据排除规则包含着“实体构成性规 则”与“程序实施性规则”两大部分。而我国刑事诉讼法及其司法 解释体系较为重视实体构成性规则，但对程序问题则重视不足，证明 责任分配不科学，排除范围不完善，导致法律和司法解释所确立的“非 法证据排除规则”在司法中缺乏可操作性。 ( 一) 非法证据排除范围不完善。从排除范围来看，非法证据 排除规定主要针对言词证据，这主要包括刑讯逼供、威胁、引诱、 欺骗等类型形成的证据，但对非法实物证据的排除规定比较原则，一 些常见的违法行为都没有纳入排除的范围( 如侦查诱惑) 。另外，一 些通过剥夺律师的基本权利产生或对犯罪嫌疑人超期羁押而获得的 证据，也未在排除范围之列。 ( - - ) 证明责任分配问题存在较大争议。根据非法证据排除规 定第1 1 条的规定，“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供 证据加以证明，或者己提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作 为定案的根据。 在什么情况下，可以认为公诉人提供的证据才为“确 实、充分”? “排除规定”在此项争议上没有具体明确。司法实践中， 如果被告人或辩护人提出证据合法性问题，法庭要求检察机关举证， 往往办案机关能够将诉讼过程掌控而使此项规定成为摆设。这样，在 没有其他证据的情况下，证据就难以使法院定为非法而排除。当然， 排除规定中确定了法官对非法取证行为可行使庭外调查权，但 陈瑞华非法证据排除规则的中国模式 j 】中国法学，2 0 1 0 ( 6 ) 注：排除规定第8 条的规定，“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休 庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。” 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 在司法实践中，由于侦查阶段只有侦查机关掌控案件的情况，侦查人 员是否出庭作证对于非法证据排除规则是否能得以有效实施有着重 大影响。而侦查人员不出庭，则法庭无法对侦查行为的合法性进行有 效的程序审查，那么排除非法证据也很难得以真正的落实。遗憾的是， “排除规则”中并未规定侦查人员未出庭的法律后果，只有倡导性的 规定，没有制裁条款的保障，这就为将来的实施埋下隐患。 ( 三) 非法证据排除责任主体不明确导致程序性违法。部分学者认 为，我国非法证据排除规则采取集体责任和国家责任的归责原则，在 这种原则下，并没有有效的法律法规对实施违法行为的主体进行法律 制裁，这样就无法从根本上防止非法证据的产生。我国司法解释中所 确立的非法证据排除规则，从本质上来说是一种宣告式的规范，即致 使诉讼行为无效的处理方式。这样，侦查人员、公诉人员实施了非法 取证的行为，面临的结果就是非法证据被排除的制裁，这种制裁的适 用对象最后没有归于侦查机关和检察机关。而作为非法证据排除主体 的一般违法行为并不会因此受到制裁，只有当这种违法行为达到一定 的严重程度违反法律后，非法证据排除主体本人才可能被追究刑事 责任，因此，对于很多一般性的程序违法行为，非法证据排除规则 没有体现“责任自负”这一基本原则，无法明确非法证据排除责任主 体，导致程序性违法屡禁不止。 三、司法实践方面存在的缺陷 我国司法实践中侦查人员采用刑讯逼供等手段非法取证以及法 陈虎程序性制裁之局限性一以非法证据排除规则为例的分析 j 】当代法学，2 0 1 0 ( 3 ) 硕士学位论文 院消极适用非法证据排除规则等现象的存在，客观反映了我国司法实 践层面上存在的诸多问题： ( 一) 司法实践中普遍存在“侦查中心主义 。 1 、侦查机关的自由裁量权过大。在取证过程中，存在着我国侦 查机关办案自由裁量权过大的事实。我国侦查机关与羁押机关实为一 体，尽管刑事诉讼法规定了最长羁押期限，但仍有许多犯罪嫌疑人被 超时羁押，而且侦查机关讯问时辩护律师不允许在场，装备全程记录 设备的羁押场所也为数不多，取证过程难以监督和约束。这些问题的 存在直接导致侦查机关在讯问时侥幸心理的支配下运用非法手段收 集言词证据。 2 、公安机关强制措施缺乏有效监督。我国刑事诉讼法规定了诸 如人身搜查、扣押等大量强制性的侦查手段，也规定了诸如取保候审、 监视居住和逮捕等限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施。但 是，除进行逮捕需检察机关批捕外，公安机关采取其他强制措施都具 有自行决定的权力，既缺乏监督部门的制约，也不受法院的司法审查。 3 、对于一些秘密侦查手段也无明确法律界定，导致侦查权行使 的恣意性。无论是英美法系还是大陆法系，对于侦查权的控制基本上 都是通过司法权来实现的，即法院可以制约侦查权的行使。但是，在 我国司法体制中，法律界没有授予法院实际权力以有效限制侦查权的 越权与滥用。 ( 二) 法院裁判中立性的缺失。我国最新颁布的司法解释确立了 法院在刑事诉讼中对非法证据的“程序审查优先原则”，这无疑是非 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 法证据排除规则的适用规则上的一项重大改革。陈瑞华教授认为，按 照这一原则，被告人及其辩护人在开庭审理之前和在法庭审理过程中 均可提出排除非法证据的申请，且法庭对此申请应当“先行当庭调 查 。通过审查被告人提交的相关证据和线索，如法庭对控方被申请 审查的证据取证方式存在合法性怀疑的，法院有权组织双方围绕着侦 查行为的合法性以及非法证据应否排除的问题，展开质证、辩论活动， 这里，应该由公诉方承担证明责任。法庭如果确认某一证据属于非法 证据而不具有证据效力，就可以直接排除于法庭之外，使其不得在法 庭上宣读、出示和接受质证，也不再作为定案的根据。通过法庭的 初步审查，法庭假如对某一控方证据取证方式的合法性有疑问的，就 可以启动正式的程序性裁判程序。 但是，我国刑事诉讼法第7 条也规定了“配合原则”，即： “人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责， 互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律 。在此原则的影 响下，法官很难积极地排除通常在证明力上不存在重大问题的非法证 据。而检察院作为法律监督机关，新刑事诉讼法第1 6 9 条规定了“人 民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人 民法院提出纠正意见。”这无疑会导致法官审判中立地位的下降，对 其适用非法证据排除规则产生巨大压力。 ( 三) 国家赔偿制度的局限性。非法证据排除规则的建立，其作 用不仅仅是程序性谴责，而应是一种最制衡公权力的程序性制裁，其 陈瑞华非法证据排除规则的中国模式【j 】中国法学，2 0 1 0 ( 6 ) 张军刑事证据规则理解与适用 m 】北京：法律出版社，2 0 1 0 3 2 0 硕士学位论文 价值也不仅仅是为纠正程序性违法行为，而是规定通过法律制裁进行 预防非法证据的产生。这样通常会导致侦查、检察机关甚至法院在刑 事诉讼中承担不利的法律后果一错案赔偿，即国家赔偿制度。错案 赔偿制度意味着如果法官，特别是二审法官，因为适用非法证据排除 规则，导致因证据不足作出无罪判决，侦查和公诉机关甚至一审法院 将面临赔偿的后果。事实上，可以合理想象，侦查、起诉和审判机关 为了避免赔偿的发生，最大可能地追求定罪率的可能性是很大的。司 法实践中冤假错案频发正是这一结果的体现，因此，非法证据排除规 则也就失去了现实基础，流于形式。 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 第三章完善我国刑事诉讼非法证据排除规则之法律对策 当前世界上存在的三种主要的非法证据排除规则模式，而我国 要真正建立适合我国司法需要的非法证据排除规则，应当立足于我国 现阶段的基本国情，考察我国的法治状况，建立科学合理的、具有针 对性的、可操作性的非法证据排除规则。 第一节从实体法方面完善非法证据排除规则 完善我国的非法证据排除规则，应当包括两个方面，一是实体 构成性规则，即用于规定非法证据的范围、被确认为非法证据后对非 法证据的处理方式以及法律后果等问题的规则；二是程序保障性规 则，即用于规定如何发动证据合法性审查程序、如何审查以及由谁承 担证明责任等问题的规则。两者相辅相成，缺一不可。目前我国实 体构成性规则虽已初具成型，但依然存在诸多问题；程序保障性规则 立法相对滞后，导致实体构成性规则缺乏程序性审查来保障实施，只 能使实体构成性规则流于形式。 目前世界上的共有三种典型非法证据排除规则的模式：一是美国式的强制规定非法证据 排除，原则上要求侦查活动中的非法收集的一切证据都要排除，初审法官的裁量权很小， 属于“强制适用”模式；二是加拿大式的授权法官综合各方面情况本着“基本正义”原则 裁量决定非法证据排除，属于“裁量适用”模式；三是英国、德国等采用既强制规定在一 些情况下必须适用非法证据排除规则，又授权法官在一些情况下裁量决定是否适用非法 证据排除规则，凡是违反“程序禁止”规定的嫌疑人供述和证人证言，原则上实行强制 排除规则，侦查活动中的非法收集的实物证据，由初审法官裁量决定是否排除，对“毒 树之果”原则上不予排除。采用“强制适用”与“裁量适用”相结合的混合模式，属于 “双重适用”模式。参见张智辉主编刑事非法证据排除规则研究 m 】北京：北京大 学出版社，2 0 0 6 1 6 2 陈瑞华问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究【m 】北京：中国人民大学出版社， 2 0 0 3 4 2 8 - 4 3 0 1 9 硕士学位论文 一、关于非法言词证据的排除 虽然“证据排除规定 在其第1 条中规定：“采用刑讯逼供等非 法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段 取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。但在司法实践 中，除了暴力、殴打的手段外，不乏以威胁、引诱、欺骗以及其他非 法的方法收集证据的情形，如果不将这些证据纳入非法证据予以排 除，显然与保障人权、公正司法的目标相背离。 ( 一) 完善非法言词证据绝对排除与相对排除的模式。中国学术 界广泛认同的非法言词证据，指的是以非法方法取得的犯罪嫌疑人、 被告人口供和其他人的以言词方式表示的证据形式。这里的言词证 据，包括被告人供述、证人证言、被告人陈述等人的以言词陈述作为 表现形式的证据。这些证据易受主观因素及客观因素的干扰，影响其 效力，而通过非法取得的言词证据，其可靠性程度则更低。笔者认 为，对于言词证据，应以是否由表述人真实意思表述作为判断该证据 有无证据效力的标准，即如果该言词证据系以非法手段( 如刑讯逼供、 变相刑讯逼供等) 所获取，则应绝对排除。但是，排除规则也应区分 在没有被施压的情况下自愿作出言词证据的情况，这些情形对被告人 的合法权益影响不大的，可通过补强证据规则，由法官自由裁量是否 予以排除，但前提应是被告人未提出非法证据合法性审查，否则法庭 依然要根据申请对非法证据进行合法性审查。 ( 二) 构建完善的非法言词证据排除规则，也应当注重被告人及 王彬论非法言词证据排除的几个问题【j 】中州学刊，2 0 0 3 ( 6 ) 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 辩护律师相关权利的设计。首先，应确立被告人享有沉默权和不受强 迫自证其罪的权利以及律师讯问在场权等诉讼权利。其次，完善讯问 犯罪嫌疑人制度。主要从以下几方面加以完善：1 、取消现行刑事诉 讼法第9 3 条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答 的 规定，立法赋予其沉默权。2 、立法确认刑事诉讼中被讯问人在接受 讯问时应当享有可以要求律师在场的权利，如该项权利被非法剥夺， 则获得的言词证据不得作为定案的证据。 二、关于非法实物证据的排除 实物证据以物为信息载体，通常情况下实物证据所具备的证据信 息不易受主观因素影响，最能反映案件真实信息，具有稳定和客观的 特点。但是，实物证据在人的主观反映下，在表达过程中也可能背离 其所承载的真实信息。相对于非法获取的言词证据，非法搜查、扣押 获取的实物证据真实性往往比前者更加具有可信性，正是因为实物证 据是以其外部形态、性质、存在状况来还原案件的事实，基于此特征， 一般不会因为取证程序的违法而影响证据本身的客观真实性。然 而，通过非法搜查、扣押等行为获取证据显然也侵犯了公民的基本权 利，而且物证的性质、外部形态、物理状况等因素也存在被改变的可 能性，在取证的程序不合法的情况下也有可能产生变化。因此，无 论是从保障公民宪法权利的角度出发，还是尊重案件客观事实的角度 出发，都应该对通过非法搜查、扣押和查封等方法获得的实物证据予 曹晓霞论非法证据的效力及判定 j 】武汉公安干部学院学报2 0 0 7 ( 2 ) 房栋试论刑事非法证据的法律效力【c 】何家弘主编证据学论坛( 第四卷) 【m 】北 京：中国检察出版社，2 0 0 2 硕士学位论文 以排除。 但是，考虑到我国现阶段国情，我国非法证据排除规则确定非法 获取的实物证据是否应予以排除时，是以利益权衡原则为基本价值取 向，采“绝对排除加例外”原则加以确定。因此，笔者建议必须通过 程序立法改革转变证据收集观念和模式，建立严格的搜查、扣押、查 封批准审查制度。从立法上引导建立以收集物证、书证为主的刑事诉 讼模式，从而引导刑事诉讼中偏重人证的证明观转向重视物证的证明 观，进而提升刑事诉讼证明的法制观念。同时，通过立法加强检察机 关对侦查工作的监督力度，创设具体违法监督制度，明确规定非法取 证制裁措施和法律责任，完善监督制约机制等。建立以审判为中心而 不以侦查为中心、以公诉指导侦查的非法实物证据排除规则。 三、关于“毒树之果”的排除 “毒树之果”在刑事诉讼过程中，是指以非法手段获取的证据为 线索，再依法定程序而获得的其他证据，属于衍生证据。由于此类证 据来源于非法手段获得证据的这棵“毒树”，已经失去了合法性的基 础，理应加以排除，有关国际公约及国外相关立法也认同这种绝对排 除的做法j 这在一定程度上突出了对人权的保障，但如果对此类证 据不加区分一律予以排除，则将导致刑事诉讼中可用证据大大减少， 会影响到对犯罪的追诉力度和刑事诉讼活动的正常进行，导致刑事诉 讼难以推进，最终违背非法证据排除规则本身设置的初衷，不利于社 会的稳定发展，因此各国也作出进一步规定加以完善。例如美国设立 注：如美国对“毒树之果”采用的是砩时砍果废”的原则，也就是澡盆理论，将洗澡水 连同孩子一起扔掉 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 “独立来源之例外”的规定：警察的不当行为不是获取这一证据的唯 一途径，离开了非法手段，该证据还可以通过其他的独立来源被发现， 即在非法手段与衍生证据之间无必然因果关系时，这项证据就可被采 用；而英国采取“排除毒树 而“食其果实的原则。 就我国而言，由于“毒树之果 具有实体真实性的特点，我国应 在刑事立法中确立区分标准，明确界定排除界限，根据取证行为的违 法程度与证据的重要程度来对“毒树之果的排除进行区别处理，并 不能不加区分的绝对排除。首先，在祛除“毒树”的同时，应对“果 实即衍生证据的真实性进行甄别，但不能作为定案的依据。其次， 对于不依靠“毒树 而采用一般侦查手段同样能获取的实物证据，以 及对查明案件的事实真相具有重要意义的派生证据，或如果不采用该 证据将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损失时，则可以区别 以作为定案的根据，但应规定公诉方对此负有证明责任。 第二节从程序法方面完善非法证据排除规则 一、明确排除非法证据的判定主体 刑事诉讼非法证据的证据效力，又称证据能力，是指未经合法程 序与权限收集的证据能否在具体案件中充当严格证明资料的法律资 格。刑事诉讼非法证据的证据效力应由哪些司法主体来判定的问题， 我国学术界尚有争议。一些学者认为负有控诉职责的公诉机关应作为 排除非法证据的主体，保证自己向法庭提供的证据具有证据能力：而 董华、范跃如论刑事非法法证据排除规则及其在我国的创立【c 】何家弘主编证据 学论坛( 第四卷) 【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 2 孙长永日本刑事诉讼法学导论 m 】重庆：重庆大学出版社，1 9 9 3 9 5 陈卫东非法证据排除规则的喜与忧 n 】；法制日报；2 0 1 0 硕士学位论文 有的学者认为，法院作为最终裁判者对确认非法证据是否加以排除应 有最终裁定的权力。笔者认为，公诉机关和审判机关都可以是排除非 法证据的主体，但必须根据提出非法证据所处的不同诉讼阶段加以明 确。 ( 一) 侦查阶段及审查起诉阶段 l 、非法证据形成的源头在于侦查机关，正是由于侦查机关的非 法取证行为导致了非法证据的产生。公诉机关承担着审查起诉、控诉 及对侦查机关的侦查活动进行法律监督职责的双重职能，对侦查机关 移送案件中的证据的证据效力负有积极审查的义务和权力，以保证庭 审中公诉的有效性。因此，公诉机关有权对证据的合法性进行审查， 对侦查人员在违法获得的证据加以确认并决定是否排除在刑事诉讼 之外，保障犯罪嫌疑人、被告人、证人的基本权利。 2 、审查起诉阶段，如果被告人向公诉机关提出了非法证据的存 在，公诉机关应当予以核实。如该非法证据经调查得以确认，公诉机 关有权力加以排除于刑事诉讼之外，不作庭审中指控被告人的证据使 用。但是，根据当事人自主原则，不论是公诉机关依职权主动发现的 非法证据，还是经犯罪嫌疑人提出经核实的非法证据，都要尊重当事 人的意愿以决定是否作为证据使用，让其决定该证据的最终效力。因 为对于具体案件的被告人来说，他更为关注的是可能被排除的证据对 他产生的法律后果。 但是，检察机关在自侦案件中发现的非法证据，具有在审查起诉 阶段作不起诉处理以终结诉讼程序的权力。我国这种诉讼模式使得检 我国刑事诉讼非法证据排除规则的完善 察机关公诉人地位与其法律监督地位产生冲突，显然违反了“任何人 都不得为自己案件的法官”的公正原则，仅靠检察机关内部部门之间 的弱势制约不能从根本上有效地解决自侦案件的监督问题。笔者认 为需要从诉讼体制上加以完善，分离检察机关的侦查权，让法律监督 权得以有效运用，最大可能的在刑事诉讼过程中排除非法证据。 ( 二) 庭审阶段，法院作为中立机构的地位，是判定被告人是否 犯罪及罪行大小的机构。按照“审判中心主义”和“司法最终处理” 原则的要求