（法学理论专业论文）民事证据调查权配置的法理及其路径选择.pdf

2 硕士学位论文 master thesis 论文标题 民事证据调查权配置的法理及其路径选择 论文标题 legal investigative powers of the civil evidence configuration and the path selection 朱 丽 zhu li 3 4 民事证据调查权配置的法理及其路径选择民事证据调查权配置的法理及其路径选择 中文摘要中文摘要 民事证据是民事诉讼的基础，民事证据调查收集是民事诉讼活动的核心，但 是我国民事证据调查权限的配置对于民事证据收集主体之一的当事人确鲜有权 利的赋予和制度的规定。 随着当事人举证责任的进一步强化和我国民事审判方式 的改革，由于民事诉讼当事人的证据调查权规定过于原则和笼统，缺乏程序性保 障已经严重影响当事人诉讼主体地位的实现， 妨碍着我国民事诉讼体制改革和诉 讼机制的运行。所以，反思我国民事证据调查权制度的现状以及弊端，在民事诉 讼模式改革的进程中提倡建立“当事人主导型”的证据调查权制度，在民事证据 调查权限配置中突出重点，构建适合于我国的民事证据调查权制度，这对于我国 民事诉讼体制改革以及实现司法公正具有重要意义。全文分为以下几个部分： 第一部分，引言，对于我国民事证据调查权现状进行概括，并对当事人作为 民事证据调查主体的情况进行了介绍，引出了本文的写作重点和主体思路。 第二部分，分析了民事证据调查权配置的法理根据，主要从含义、价值、功 能、目的四个方面进行，阐释了为什么要进行民事证据调查权配置的原因。 第三部分，对我国民事证据调查权配置的现状从立法和司法角度进行了介 绍，并对现状的形成原因进行了分析。 第四部分，对于民事证据调查权配置的路径选择进行了阐述和理由分析，主 要从当事人、 律师诉讼代理人以及法院三方主体出发阐明了我国民事诉讼改革中 在当事人主义诉讼模式下的民事证据调查权限配置应当遵循“当事人为主、法院 为辅”的路径选择。着重对赋予当事人证据调查权赋予的意义进行了说明，以及 法院在此路径选择中的重新定位。 第五部分，具体的制度建设应当通过规则的制定来完善。此部分通过建立相 关的规则和制度来回答如何赋予当事人民事证据调查权。 设立证据调查调查令制 度、证据交换制度、文书提出命令制度、证人证言收集制度以及法律援助制度等 相关制度和程序措施来充实权限配置的具体内容。 第六部分，权利的赋予需要程序的保障，通过对当事人行使权利的保障以及 滥用权限的惩罚来配合权利的实现。是对前一部分的制度完善和模式建构。 5 关键词关键词：民事证据调查权，法理分析，路径选择，程序保障 legal investigative powers of the civil evidence configuration and the path selection abstract civil evidence is the basis for a civil action, civil investigation of evidence collection is the core of the civil proceedings, but the configuration of the investigative powers of the civil evidence for the investigation of civil evidence one of the main parties really little rights conferred and the provisions of the system. with the further strengthening of the party the burden of proof and the reform of the mode of civil trial, evidence of the parties in civil litigation investigative powers was too principles and general lack of procedural safeguards has seriously affected the status of parties to the subject of proceedings, and hinder our civil procedure system reform and the operation of the litigation mechanism. therefore, the reflection of the civil evidence investigative power system status and drawbacks in the process of reform of the civil action mode to promote the establishment of parties led evidence the investigative power system configuration of the civil evidence investigative powers focused, to build for china investigative powers of the civil evidence system, which is of great significance for chinas civil structural reform and the realization of judicial justice. the full text is divided into the following sections: the first part of the introduction, the investigatory powers to the status quo of the civil evidence summarized and the parties as the main investigation of civil evidence were introduced, leads to the focus and the main ideas of the writing of this article. the second part analyzes the legal basis for the configuration of the investigative powers of the civil evidence, mainly from the meaning, value, function, and purpose of the four aspects to explain the reasons why the configuration of the investigative powers of the civil evidence. the third part, the status of the investigative power configuration of the civil evidence from the legislative and judicial point of view, the causes of and the status quo were analyzed. the fourth part of the elaboration and analysis of the reasons for the path of the configuration of the investigative powers of the civil evidence, mainly starting from the parties, lawyers, law agent, and three subjects of the court to clarify the civil investigation of evidence of our civil reform in the mode of the parties litigation permissions configuration should follow the party-based, the court supplemented the path selection. focus on the significance given to the parties evidence the investigative powers conferred described, and the repositioning of the court in this path selection. the fifth part, the specific construction of the system should be through the rule-making to improve. this part through the establishment of rules and institutions to answer how to give 6 the parties the civil evidence investigative powers. the establishment of evidence investigation investigation system, and evidence exchange system, and the instruments proposed command system, the testimony of witnesses, the collection system and the legal aid system and other related systems and procedural measures to enrich the permission configuration. part vi of rights given guarantees of due process, protection and punishment of abuse of privileges by the exercise of the rights of the parties with the realization of the right. construction of the first part of the system to improve and mode. keywords: civil evidence investigative powers, the legal analysis, path selection, procedural safeguards 7 目目 录录 独创性声明 （i） 摘 要 （ii） abstract （iii） 一、 引言 1 二、 民事证据调查权配置法理分析 3 （一）民事证据调查权配置的含义 3 （二）民事证据调查权配置的价值 6 （三）民事证据调查权配置目的 9 （四）民事证据调查权配置功能 10 三、 民事证据调查权配置的现状 14 （一）立法现状及评析 14 （二）司法现状及评析 16 （三）成因分析 18 四、 民事证据调查权配置的路径选择 22 （一）赋予当事人民事证据调查权的意义 23 （二）律师代理人民事证据调查权之行使 25 （三）法院在民事证据调查权配置中的重新定位 26 五、 民事证据调查权配置的具体内容 29 （一）完善证据交换制度 29 （二）设立文书提出命令制度 31 （三）建立证据调查令制度 33 （四）收集证人证言的程序制度 35 （五）完善证据调查中的法律援助制度 37 六、 民事证据调查权配置的保障 39 （一）双方当事人在证据调查权行使中的帮助、协调义务 39 （二）证人权利保障制度 40 （三）当事人违法收集证据的惩罚机制 41 （四）对证据义务提供者的不作为建立相应的追究机制 41 （五）建立当事人行使民事证据调查权申请公权力保障不力的救济机制 42 参考文献 （v） 8 后记 （viii） 一、引言 诉讼的首要目标就是公正的解决当事人之间的争端， 而其前提是案件事实清 楚正确，案件事实的清楚正确又需要依靠证据来判断实现。因此，证据作为查明 案件事实的依据在诉讼法中占据了重要的位置。 而证据调查收集又是证据制度的 基础，是整个案件的逻辑起点。 当前， 民事诉讼法学界比较认同的民事诉讼基本模式主要有当事人主义和职 权主义两种类型。 两种诉讼模式的证据调查收集制度各不相同， 职权主义模式下， 法官在整个诉讼中处于主导地位，是诉讼的指挥者和控制者。法官主动查明案件 事实，主动调查收集证据、询问当事人和证人，并对当事人的处分行为进行审查 和干预。而在当事人主义模式下，诉讼进行所需的主要事实及证据材料，均由当 事人负责调查收集和提出。 “在辩论主义的要求下，收集和提供证据的权限与责 任在于当事人，法院认定争议事实所需要的证据材料，原则上必须是从当事人提 出的证据中获得的，而不允许法院依职权调查收集证据。这一点无论是在大陆法 系国家还是英美法系国家都是公认的诉讼法理。 ” 1在特殊情况下，虽然存在法院 依职权调查收集证据的情形，但是原则上当事人仍是证据调查收集的主要主体。 无论是大陆法系还是英美法系，在当今世界各国对于证据调查制度都无不重视， 一般都有较为完善的制度和规定， 我国关于民事证据调查收集制度的规定主要体 现于民事诉讼法 ，其中的第 50 条、61 条、64 条、65 条明确了当事人及其诉 讼代理人、法院为调查收集证据的主体，界定了各主体之间收集证据的范围。可 以看出“我国证据调查收集制度确定的证据收集方式主要有两种，其一为当事人 自行收集，向人民法院提供，其二为人民法院收集。 ”2在一个完整的证明环节中 “取证、举证、质证、认证、用证”呈现出逻辑递进，取证作为这一环节的起点， 意味着证据材料的发现与收集，我国长期在职权主义的影响下，法院一直作为民 事证据调查权的主体，当事人只有提供证据的义务，并无证据调查收集的权利。 在我国诉讼模式的改革转型中，逐渐由职权主义向当事人主义转变，在变革中由 于国情现实问题以及缺乏相应的具体制度建设和程序保障， 使得我国对于当事人 民事证据调查权的规定过于笼统和简单，在实际中缺乏可操作性，在理论中，甚 至与现代民事诉讼法的相关理论和辩论原则、 处分权原则以及司法中立性原则等 相矛盾。 本文将通过民事证据调查权配置理论将民事证据调查权配置给当事人及 1 刘学在： 民事诉讼辩论原则研究 ，武汉大学出版社 2007 年版，第 126 页。 2 常怡： 民事诉讼法学研究 ，法律出版社 2000 年版，第 264 页。 9 其诉讼代理人，即实现民事证据收集的第一种情形“当事人自行收集，向法院提 供” 。并将着重分析民事证据调查权配置的法理和我国的现状，寻找适合于我国 的路径，设计相应的制度规则。 10 二、民事证据调查权配置法理分析 根据民事诉讼模式的划分，民事证据调查权配置的类型主要有两种， “当事 人主导型”和“法院主导型” 。换言之，前者以当事人收集证据为主，即当事人 是收集证据的主要主体：后者以法院收集证据为主，即法院是收集证据的主要主 体。我国诉讼模式的转型是朝着“当事人主义”方向进行，故此处所讲民事证据 调查权配置是指“当事人主导型” 。 （一）民事证据调查权配置的含义 首先， 在分析民事证据调查权配置之前先来明确一下民事证据调查权的性质 和概念。关于认定民事证据调查权的性质是“权利”而非“权力” 。权力与权利 是一对既联系又区别的概念，在英文释义中权利是“right” ，而权力是“power” 。 在中文诠释中权力更倾向于政治的层面和社会学的角度，作为法学概念中的权 力， 一般是指作为司法裁判者的司法行政机关在具体的司法活动中以国家强制力 为保障行使职权的行为。而民事证据调查权作为权利存在则体现在四个方面。 第一， 民事证据调查权的法律渊源。 民事证据调查权的法律渊源主要有宪法、 法律、行政法规及行政规章和司法解释等。其一，宪法作为国家的根本大法，一 般是对一个国家的国体以及政体等重大问题作出规定， 对于类似于民事证据调查 制度等微观问题不会直接加以规定，但是不代表宪法不是其渊源。实际上宪法的 条款作为民事证据调查制度的指导思想间接的与民事证据调查权相联系。 如我国 宪法第 33 条规定： “中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和 保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定 的义务。 ”证据调查权，是法律赋予当事人及其诉讼代理人一项重要的诉讼权利， 是当事人实现民事实体权利的重要保障，是人权性诉权的一项不可忽视的内容； 同时，证人有出庭作证和不得作伪证的义务，鉴定人有不得故意作虚假鉴定和在 接到法院通知后出庭的义务，等等。这些都可从宪法第 33 条找到依据。其 二， 法律作为民事证据调查权的主要渊源重点体现在 民事诉讼法 和 律师法 中， 民事诉讼法的第 50 条、61 条、64 条均规定了当事人及其诉讼代理人作 为民事证据调查权主体的存在，有权收集、提供证据，可以查阅本案有关材料， 并可以复制本案有关材料和法律文书。当事人可以委托诉讼代理人，代理诉讼的 律师和其他诉讼代理人也有权调查收集证据和查阅本案有关材料。 当事人对自己 提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集 11 的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。我国 2007 年修订的律师法也对民事诉讼代理人的取证活动有所规定：一关于律 师调查收集证据的权利和义务的规定。受委托的律师根据案情的需要，可以申请 人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律 师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个 人调查与承办法律事务有关的情况。但是，律师在执业活动中不得故意提供虚假 证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据(参见第 35、40 条)。二关于律师调查收集证据的法律责任的规定。律师在收集证据过程 中，如果有故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事 人合法取得证据的行为， 由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给 予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得 的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门 吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任(参见第 49 条)。除前者 规定，其他法律也涉及民事证据调查权制度，此处不再赘述。其三，行政法规以 及行政规章对于民事证据调查权制度的规定直接或间接的反映出民事证据调查 权的“权利”性质，如国务院发布的诉讼费用交纳办法第 6 条规定:“当事 人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算 人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴” ，表 明当事人收集证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据材料以及从法院查阅案件卷 宗材料和从法律文书中复制有关证据材料，需支付一定费用。换言之，取证不是 无偿的，而是要付出成本的，此成本的承担者是当事人而非法院。其四，司法解 释关于民事证据调查权的规定对于当事人作为权利行使主体更加得到具体的体 现。本文第二部分详述。第二，民事证据调查权的行使是与“举证责任”相对应 的。在诉讼过程中，当事人承担举证不能的法律责任和后果，则必然承担证据的 提出与证明，而证据的提出与证明又是证据调查权行使的结果。在民事诉讼活动 中，民事证据的调查权行使与举证责任（证明责任）的承担息息相关，由此体现 出民事证据调查权“权利”之性质。第三，权利与权力的区别在于是否有强制性 的保障。当事人在进行证据调查的过程中，其权利的行使并不具有强制性，代表 其自身的利益，而诉讼代理人行使此权利则代表当事人的利益，并未体现国家利 益，没有国家强制力作为后盾进行保护。在司法实践中，当事人及其诉讼代理人 因证人或对方当事人拒绝提供证据或者不予配合时，不具有采取强制措施的“权 12 力” 。因此，从此层面分析，民事证据调查权是“权利”而非“权力” 。第四，民 事诉讼法律关系区别于刑事诉讼法律关系，两方的主体地位不同。刑事诉讼中一 方是代表国家的检察机关，一方是作为被告的普通自然人或者法人。而在民事诉 讼中双方当事人的地位平等且权利相当。因此，在民事证据调查权行使的过程中 更应体现出法律的公平性、公正性、以及当事人的意思自治。从此角度出发，反 映出的仍是民事证据调查权的“权利”属性。 其次，纵观各国民事诉讼立法，证据调查似乎是一个只在大陆法系国家使用 的法律概念。不过根据大陆法系国家的立法，也很难给“证据调查”下一个准确 的定义。我国台湾学者陈朴生的观点认为“证据之调查，因其作用不同，得分为 形式调查和实质调查两种。前者，重在证据资料之收集，属于立证范围；后者， 重在证据态度之发见，属于判断范围。在采当事人进行主义之立法例，形式的调 查，属于当事人；而实质的调查，则属于裁判者。在采职权主义之立法例，不论 形式的或实质的调查，均属法院职权范围。 ”3在我国，对于证据调查的界定，三 大诉讼法均无明文规定，学者们对于其内涵和外延的理解也不尽相同。我国学者 对于证据调查的定义分为广义和狭义两类。 广义的证据调查包括了形式调查和实 质调查，此种观点认为“证据调查是与证据的收集、审查和运用有关的各种调查 活动的总称，是司法人员和行政执法人员以及其他法律工作者，为查明和证明案 件事实而进行的专门调查活动” 。4而狭义的证据调查则仅指实质调查，是指“调 查收集证据是指执法机关和律师为了证明特定的案件事实， 按照法律规定的范围 和程序，收集证据和证据材料的法律活动” 。5在现行立法中， 民事诉讼法第 64 条规定： “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理 人因客观原因不能自行收集证据的，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人 民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证 据” 。可见，我国民事诉讼法对于民事证据调查主体的确定包括了法院和当事人 及其诉讼代理人两大类。然而，无论是广义调查还是狭义调查都忽略了当事人及 其诉讼代理人的主体性，笔者认为是不妥的。在当事人主导型的权限配置模式下 “民事证据调查权” 应是当事人及其诉讼代理人在诉讼中或诉讼代理案件中进行 相关的调查、收集证据、核实证据的权利。 最后，通过对民事证据调查权的分析，由此明确了权利的配置是与诉讼模式 3 陈朴生： 刑事证据法 ，台湾三民书局 1983 年版，第 331 页。 4 何家弘： 证据调查 ，法律出版社 1997 年版，第 1 页。 5 江伟： 证据法学 ，法律出版社 1999 年版，第 243 页。 13 以及诉讼体制息息相关的。可得民事证据调查权配置是，在民事诉讼中，在不同 的诉讼模式和诉讼体制下由法院主导或由当事人主导的证据调查权的行使。 本文 所讨论的当事人主导型证据权利配置是指， 当事人及其诉讼代理人在一定的制度 规则和程序保障下通过行使相应的权利进行民事证据的调查、收集，法院在当事 人因客观不能依申请的条件下予以配合当事人收集证据， 并通过当事人自主的收 集证据来进行司法裁判。另外，在当事人主义诉讼模式下，民事证据的收集制度 也不是一味的坚持当事人自主调查，而是遵循着以当事人为主导，以法院调查收 集为例外的原则，即在证据收集的权限配置方面，取证权主要配置给当事人，法 院只在法律另有规定的例外情形下才享有调查收集证据的权利。 （二）民事证据调查权配置的价值 20 世纪 80 年代，在改革开放政策的带动和引导下司法改革如火如荼的进行 了。其中，民事诉讼体制的转型具有重要的地位和意义。在受西方国家司法程序 模式的影响下，我国的超职权主义诉讼模式受到了学界的批判，在改革开放的推 动下， 一系列体现当事人主义诉讼模式的程序原则在理论上被提倡， 如对抗原则、 辩论原则、处分原则等等。然而，由于我国在立法和司法中关于当事人民事证据 调查权制度还存在很多的不足和缺陷， 在很大程度上还不能满足当事人维护其合 法权益的需要，也并未体现出当事人主义中关于当事人地位的强调。因此，研究 民事证据调查权及其配置问题具有重要价值和意义， 同时也有助于制定我国当事 人民事证据调查权的相关规则。 1、民事证据调查权配置有利于提升当事人的诉讼主体地位 所谓“当事人的诉讼主体地位，是指当事人在纠纷解决过程中应当居于主体 而不是客体地位， 主要是当事人的诉讼行为而不是法院的职权行为推动着诉讼的 进程。 ”6但是，在我国传统的民事诉讼法律关系理论中，一直忽视了当事人的诉 讼主体地位，而强化了法院的在诉讼中的支配地位，这无疑是与我国以国家为本 位的职权主义诉讼模式相呼应的。在我国传统的证据学理论中，认为证据收集即 为证据调查。其观点将证据的收集权限只赋予给了司法机关和律师，当事人并不 是证据收集的主体，其主要任务是在诉讼中将自己所掌握的证据材料提供给法 庭。91 年民事诉讼法虽已经明文规定当事人及其诉讼代理人证据收集权， 但是在实际操作中这一权利的行使受到一定的局限性， 因为法律无规则规定其行 使的方法和程序性的保障。因此，这样的规定仍体现着职权主义的色彩，属于披 6 奚玮： 民事当事人证明权保障 ，中国人民公安大学出版社 2009 年版，第 47 页。 14 着当事人主义的外衣，却是职权主义的本质，这必将与司法改革的方向相违背。 在司法改革的进程中，在政治、经济国际化的趋势下，我国民事诉讼的相关制度 与现代民事诉讼程序结构的不相契合已日益凸显。如是，强调民事证据调查权的 配置符合司法改革之精神，并可促进改革之步伐，正是当事人程序性主体地位的 体现。 2、民事诉讼调查权配置有利于提高诉讼效率 效率与公正是一对辩证统一的概念，在民事诉讼领域，诉讼效率与诉讼公正 亦是如此。著名的英国法谚云“迟到的正义非正义。 ”诉讼效率作为一种独立的 法律价值逐步得到法律人的重视，它既是正义的实现途径，同时与正义又是一对 矛盾统一体。我们追求的正义，应该是一种有效率的正义。法律经济学家波斯纳 也曾说： “正义的第二种涵义，也许是最普通的涵义是效率” 。民事诉讼对于效率 的追求，是通过各种具体的制度来完成的，民事证据调查权制度正是其中之一。 民事证据调查权配置对于诉讼效率的追求，是反映于整个民事诉讼之中的， 可以从以下三个角度进行分析：当事人角度、法院角度、社会角度。首先，当事 人在民事证据调查权充分赋予和保障的前提下， 可以调动其取证的积极性和能动 性，在自主支配权利时，承担诉讼的相应成本，使其对主要证据进行重点收集， 对于次要证据因为诉讼成本的自我负担而忽略其关注度，以提高诉讼效率。在制 度的建设上，应当通过建立庭前证据的交换制度、第三方证人的配合与责任制度 等相关制度来完善和实现当事人的证据调查权。其次，从法院角度出发，如若不 保障当事人民事证据调查权的行使，当事人必将请求于法院进行证据的调查收 集。这无疑使得案件的审理周期变长，积案高居不下等现象发生。同时，因证据 的收集导致案件的审理裁判的结果的不利或不满， 进而将直接导致二审法院的负 担增加。第三，从社会角度出发，诉讼效率的价值除了物质性效益价值之外，更 为重要的还有精神性的内涵。对于冲突主体而言，诉讼的精神性效益主要是由法 院裁判所引起的社会肯定性评价或否定性评价。 “对国家来说，诉讼的精神性效 益主要有：一是通过诉讼裁判对整个社会关系和法律秩序的维护；二是通过诉讼 裁判解决纠纷，并通过纠纷的公正解决提高司法信用度，树立司法权威；三是社 会纠纷的预防。 ”7于物质性效益价值的实现，我们更应重视精神性效益的司法价 值和社会价值。节约金钱、时间等实质性成本固然重要，但是建立起社会对于司 法的认知度的公信力更为根本， “皮之不存毛将焉附”即可比喻物质性效益价值 7 常怡： 民事诉讼法学 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 23 页。 15 和精神性效益价值的关系。 3、民事证据调查权配置有利于增强司法裁判的可接受性 随着历史的发展和变迁， 司法裁判也由最初的注重实体公正逐渐向程序公正 与实体公正并重发展，700 多年来公平正义已经成为司法制度的基本标准。从表 面上理解，司法裁判的可接受性是指公众对于裁判事实、裁判依据、以及依此做 出的裁判结果的认可和接受。那么，如何从民事证据调查权制度中体现出司法裁 判的可接受性呢？那么就从以下的两点进行分析：裁判事实和程序公正。 诉讼的目的，在于获得公平而适当的判决。作为判决的基础事实，当然须获 得正确的认定。 “在当事人主义的诉讼模式下，原则上赋予当事人平等的诉讼主 体地位，法院确定对象之事实以当事人提出者为限，调查证据之申请，以及证据 方法的提出亦由当事人为原则。 ”8对于诉讼结构而言，法官可以处于客观且中立 的角度冷静的、正确的判断。当事人因追求有利于己的判决的结果，必会竭尽全 力的收集并提供利于己证据，并在辩论中驳斥对方提供的不利于己的证据，使得 控辩审三方各司其职。这不但不违背发现真实之目标，而且能通过事实的真实判 断从而做出具有公信力和权威性的判决裁定。 程序的公正和适当（程序正义） ，亦为诉讼程序所追求的目的。程序公正与 实体公正联系而又区别，在司法过程中程序公正是司法活动追求的目的，是实体 公正实现的途径。而民事证据调查权配置是程序公正的表现形式之一，即保障当 事人的诉讼权利，尊重当事人的程序性主体地位。 “诚如历来之实务验证所显示， 诉讼当事人对于其曾亲自参与之裁判过程越能信服、满足，则其自动自发顺从裁 判内容所示纷争解决方案之几率恒属愈高，此乃当事人愈能接纳裁判结果之表 征。 ”9 4、民事证据调查权配置有利于保障民事诉讼的辩论主义和处分主义的实现 对于辩论主义的定义，德国的法学家肯纳认为， “辩论一般指当事人在诉讼 中提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。 当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了 而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。 ”关于辩论主义的内容，德国学者奥 特马尧厄尼希将其归纳为两个方面：其一，法院只允许将其裁判建立在当事人提 供的事实基础之上。其二，对那些事先已提出的事实是否应由法院收集证据，取 决于当事人的行为。 只有对方当事人对作出主张的当事人进行争辩的事实才有证 8 王利明： 民事证明制度与理论 ，法律出版社 2003 年版，第 23 页。 9 邱联恭： 程序选择权论 ，台湾三民书局 2000 年版，第 29 页。 16 明要求。无争辩的事实或者自认的事实不需要任何证据，即只允许法院在当事人 双方确定的界限内审查事实的真实性。因此，根据民事诉讼的辩论主义，当事人 就争议事实有责任提出于己有利的事实主张，而负有主张责任的当事人，为了提 出主张，就该负有收集调查支撑此主张的证据材料的任务。 “辩论主义的前提条 件是当事人有调查收集证据的途径和手段， 民事诉讼法能够为当事人获取证据提 供制度和程序的保障。否则，辩论主义在赢得程序公正的同时会失落实体公正。 ” 10既然需要当事人来发现和提供现证据，那么法律就应当为其配置民事证据调查 权，就要用制度和程序来保障其权利的行使和实现。 另外，民事证据调查权配置同样体现着民事诉讼处分原则。处分原则是大陆 法系国家民事诉讼中的一项基本原则，也是中国民事诉讼中的特有原则之一。处 分原则反应民事诉讼的特质，是贯彻私法自治原则的必然结果。民事诉讼处分原 则的核心是当事人依法享有的处分权，在民事证据调查权配置的表现中，合理的 使用权利，自由的行使权利，平等的维护权利都是处分权原则的根本体现。然而 在中国的语境下处分原则的定义为当事人有权在法律规定的范围内处分自己的 民事权利和诉讼权利， 是在国家本位主义的指导下定义的， 与国家干预紧密联系， 而在实行市场经济的西方国家和地区，处分原则一般是指“当事人有权决定诉讼 的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则” 。比较中国与西方国家所下的定义 可以发现，中国仅从当事人“权利”的角度来定义，而西方国家则不仅从当事人 权利的角度而且从该权利的行使效果的角度予以定义。也即是说，中国民事诉讼 法虽然规定了当事人有处分权，但是却没有规定相应的法律效果，使处分原则成 为一句空洞的口号。 民事证据调查权的配置正是从法律效果的角度对处分权原则 进行了最好的阐释。 （三）民事证据调查权配置目的分析 民事诉讼的目的在于当事人权益的保障， 而实现这一目的必将通过案件的真 实发现来完成，证据的调查收集即是案件事实认定的基础和依据，通过逆向推导 可以发现证据权限配置的目的正是发现案件真实和保障实体利益。 发现真实为直 接目的，而保障利益则为最终目的。 通过何种途径发现真实，因从以下几点着手：第一，通过民事证据调查权行 使主体来实现事实真相的重现， 从前述的论述中已经明确了民事证据调查权的主 体应是当事人及其诉讼代理人， 而法院作为辅助性的参与者应配合当事人行使此 10 章武生、张卫平、李浩： 司法现代化和民事诉讼制度的建构 ，法律出版社 2003 年版，第 250 页。 17 权利。在此基础上，民事证据法“就应当为当事人提供能够发现和获得证据的手 段，就要为当事人证明权的实现提供程序上的保障” 。11第二，司法证明的过程 是民事证据调查权配置与民事诉讼的各个制度相配合、相协调共同完成的。无论 是证据调查收集的目的还是司法证明的目的都是以发现真实为基础， 证据的收集 是与证明责任、证明对象、证明标准等因素息息相关连的，是同举证、质证、认 证、用证相衔接的基础环节。只有各部分环环相扣，方能实现发现真实的目的。 第三， 民事证据调查权配置的自我优化和完善。 为达到民事诉讼模式的成功转型， 不仅应加强在制度建设上， 还应在当事人、 法院以及社会公众中倡导改革之精神， 充分尊重当事人在民事诉讼中的辩论权和处分权。 而其体现于民事证据的调查收 集中就是当事人的取证权，其权利的行使和实现，应是完全的当事人意志支配的 结果，作为国家司法机关的法院不得以职权非法干预和限制，充分保障其权利行 使的环境。同时，为了达到民事证据调查权的行使目的，国家还应制定相完备的 程序保障规则，通过规定方法和途径来帮助当事人行使权利，并建立相应的惩罚 制度来完善民事证据调查权配置，来实现民事诉讼的直接目的和最终目的。 （四）民事证据调查权配置的功能 “功能”一词在辞典中的含义是“事物或方法所发挥的有利的作用，效能。 ” 若分析民事证据调查权配置之功能， 应通过其对民事诉讼的积极作用着手进行归 纳和解读。 1、对民事诉讼程序的促进功能 证据作为民事诉讼中一个逻辑贯穿的内容，对于诉讼的开始、进行、终结都 起着决定性的作用。证明的过程即是一个“举证、质证、认证、用证”的过程， 其中各部分环环相扣构成了一个整体，可见，民事证据调查是民事诉讼顺利进行 的前提。 首先，赋予当事人民事证据调查权有利于其尽早整理争点和证据。无论是大 陆法系国家还是英美法系国家都设置了整理争点和证据的程序。 目的是为了在当 事人之间以及当事人和法院之间真正确定争点，以便案件进入法庭实质性审判 时，能够提高庭审的功能和效率。例如， “在日本，其民事诉讼法便设有一个确 定争点和整理证据的程序，其目的在于防止证据突袭，有利于法庭集中审理，提 升审判效率并及时作出裁判。而要落实争点和证据整理程序，关键在于充分保障 当事人收集证据的权利。 ”12在当事人行使证据调查权收集证据的过程中，通过 11 李浩： 论民事证据法的目的 ，中国法制出版社 2005 年版，第 5 页。 12 白绿炫编译： 日本新民事诉讼法 ，中国法制出版社 2000 年版，第 9 页。 18 不断发现的证据材料，可以明确的辨析哪些是证明案件事实的直接证据，哪些是 间接证据，并通过此证据信息，提出新的诉讼主张以及诉讼请求，使得法院在相 应的情况下合并或者分开审理，以此节约诉讼的成本提高诉讼的效率。 “由于在 法庭外收集和思考了有关的信息，庭审时查找信息所必要的时间减少了。调查使 各争执点明朗化，从而审理能更有重点、更为迅速。尽管审理时查证某些事项并 不一定会占用很多时间，但当事人承认可省去审理时查证它们之必要。 ”13因此， 当事人对于争点和证据的整理，可以促使庭审集中、快速的进行，法院在事实无 争议的情况下可只考虑法律之使用问题，相应的缩短诉讼时间，提高诉讼效率， 以期达到双方当事人均可共认的结果，完成诉讼的使命。 其次，赋予当事人有效的证