（法学专业论文）当下中国司法政策认知伦以柔性司法政策为重点.pdf

i 瞻+ 、 p 但作为 的研究 为我们 考当下 及其运 行类型 领导人 的表达、非规范性法律文件三种形式，从其内涵而言，有刚性和柔性政策之分。 司法政策的表达形式和表达内涵是互为表里的关系，前者是其外在的表现，后者 是其内在的隐喻，其最根本的决定力则是社情民意影响下的上层意志。从司法政 策的形成机理和内涵分析，又可将其分为理念落实型政策、社情考量型政策、价 值追求型政策三种。三种类型的司法政策，并非地位均一。从权源地位而言，理 念落实型政策居于上位，是各类司法政策的权力极点，更是制定各类司法政策的 话语原点。第二部分笔者从功能论的角度考量司法政策，认为司法政策有直接与 间接的双重功能，直接功能表现在介入思维的指导功能、组织体系的整合功能。 外在形象的宣示功能。其间接功能则突出的体现在社会控制方面。第三部分则是 对当下中国司法政策的评析，文章主要以柔性司法作为视角，从开展柔性司法政 策的原因，保障发展大局、满足群众需求、立足中国实际等主流话语入手，提出 了柔性司法政策的现实之忧，即大局思维的地方化、民意表达的失范化、调解工 作的指标化，提出立足于中国司法实践的均衡之道，即要限制服务大局的思维之 域、注重民意参与的理性参与、强调调解的边际考量。总之，柔性司法政策，是 刚性的、逻辑的法律思维与情理化、多元化的社会思维连接的桥梁，是贴近实际、 立足中国、服务社会的务实之举，但具体的司法实践中，要以均衡的视角坚持司 法政策的指导性和审务工作的现实性，统筹柔性司法的思想精髓和案件办理的良 好效果，实现解决纠纷、促进法治进步的双重目的。 关键词：司法政策；类型化；功能论；柔性司法 k 婚 a b s t r a c t j u d i c i a lp o l i c y , a sag e n e r a lv o c a b u l a r y , j u d i c i a lp r a c t i c ea n dj u r i s t sn o ts t r a n g e ， b u ta sa na c c u r a t ec o n n o t a t i o na n dd e n o t a t i o no ft h ec u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c e ，f a i l u r e t oc o n s i d e rt h el e g a lt h e o r y , r e s e a r c hi sa l s oal a c ko fg o o dc a n h o wt ou n d e r s t a n dt h e c u r r e n to u rc o u n t r y sj u d i c i a lp o l i c y ? i t sm a i nf u n c t i o ni sw h a t ? w en e e dt oc a r r yo u t t h i sb e c a m ead e e pu n d e r s t a n d i n go ft h ep r o b l e m ，t h i sp a p e rp u ta s i d ev a l u ej u d g m e n t ， t h e nt h ep a t ho fs o c i o l o g i c a lt h i n k i n gi nj u d i c i a lp o l i c yt y p ea n df u n c t i o n ，i no r d e rt o 仃yt op r e s e n to u rj u d i c i a lp o l i c ya n do p e r a t i o n a lm e c h a n i s mo ft h ed e e pc o n n o t a t i o n ， t h ea u t h o rt r i e st or e v e a l i nt h ef i r s t p a r to ft h ep o l i c yf o rj u s t i c e ，t y p i f i c a t i o n s d e c o n s t r u c t i o nt oe x p r e s sf o r ma n dc o n t e n tt y p e so fl i t e r a r yv i e w , f r o mi t sf o r m ， m a i n l yi n c l u d i n gt h ep a r t y sp u b l i cp o l i c y , t h ec o r el e a d e r so fe x p r e s s i o n ，t h e n o r m a t i v el e g a ld o c u m e n t sf r o mt h r e ef o r m s ，i t sc o n n o t a t i o n ，h a v er i g i da n df l e x i b l e p o l i c y j u d i c i a lp o l i c yo fe x p r e s s i o n sa n de x p r e s sc o n n o t a t i o ni st h u st h er e l a t i o n s h i p ， t h ef o r m e ri st h ee x t e r n a lp e r f o r m a n c e ，t h el a t t e ri st h ei n n e rm e t a p h o r , i t sm o s tb a s i c d e c i s i o n sa r ea f f e c t e db yt h ep u b l i co p i n i o nf r o mt h eu p p e ra n dt h ef o r m a t i o n m e c h a n i s ma n dt h ec o n n o t a t i o no fd e p t ha n a l y s i s ，a n dc a nb ed i v i d e di n t oc o n c e p to f p o l i c y , i m p l e m e n tp o l i c i e sa n ds o c i a ls i t u a t i o nc o n s i d e r a t i o no ft h r e ek i n d so fp o l i c y p u r s u i to fv a l u e t h r e et y p e so f j u d i c i a lp o l i c y , n o tu n i f o r ms t a t u s t h eb i n a r ys o u r c e p o s i t i o n ，c o n c e p to fp o l i c yi m p l e m e n t a t i o ni ss u p e r i o r , a l lk i n d so fj u d i c i a lp o w e ro f t h ep o l i c y , t h ep o l i c yo f j u s t i c ei sf o r m u l a t e dd i s c o u r s eo r i g i n t h es e c o n dp a r to ft h e a n g l ef r o mf u n c t i o nt h e o r y , j u d i c i a lp o l i c yc o n s i d e r a t i o n sj u d i c i a lp o l i c yh a sd u a l f u n c t i o no fd i r e c ta n di n d i r e c ti n t e r v e n t i o n ，d i r e c tf u n c t i o ni nt h eg u i d i n gt h o u g h to f o r g a n i z a t i o n a ls y s t e mf u n c t i o n ，t h ef u n c t i o no fc o n f o r m i t y a n dt h ee x t e r n a li m a g e d e c l a r ef u n c t i o n s ，a n dt h et h r e ea r em a n i f e s t e di nt h ef u n c t i o no fs o c i a lc o n t r 0 1 t h e t h i r dp a r ti st h ec u r r e n tc h i n e s ej u d i c i a lp o l i c ya n a l y s i s ，t h i sa r t i c l em a i n l yw i t h f l e x i b l ej u d i c i a lv i e w , f r o ma f l e x i b l e ，s a f e g u a r dj u d i c i a lp o l i c yd e v e l o p m e n ts i t u a t i o n ， b a s e do nc h i n a sa c t u a ld e m a n d ，p e o p l ef r o mt h r e el a y e r so ft h es o u n do fj u d i c i a l p r a c t i c e ，a n dp u t sf o r w a r dt h ep o l i c yo ff l e x i b l ej u d i c i a lr e a l i t y , n a m e l yt h eo v e r a l l t h i n k i n g ，p u b l i co p i n i o ne x p r e s s i o n ，m e d i a t i o nw o r kd i s o r d e r , a n dp u t sf o r w a r da r l i f o o t h o l di nc h i n az h i b i a o h u aj u d i c i a lp r a c t i c e ，n a m e l yt h eb a l a n c eo ft h eo v e r a l l s e r v i c e st ol i m i tt h ep u b l i cd o m a i n ，p a ya t t e n t i o nt ot h i n k i n gi nt h er a t i o n a l p a r t i c i p a t i o n ，e m p h a s i z et h em e d i a t i o nm a r g i n a lc o n s i d e r a t i o n s f i n a l l y , t h ej u d i c i a l p o l i c yi sf l e x i b l er i g i d ，l o g i c a lt h i n k i n ga n df e e l i n gc h e m i c a l ，p l u r a l i s t i cs o c i a lt h o u g h t o ft h eb r i d g e sc o n n e c t i n g ，i sp r a c t i c a l ，h a v eaf o o t h o l di nc h i n a ，s o c i a ls e r v i c e s ， p r a g m a t i c ，b u ts p e c i f i cj u d i c i a lp r a c t i c e ，t ob a l a n c eo nt h ep e r s p e c t i v eo fj u d i c i a l p o l i c yg u i d i n ga n ds h e n w uw o r kr e a l i t y , t h eq u i n t e s s e n c eo ff l e x i b l ej u d i c i a lc a s e s w i t hg o o de f f e c ta n ds e t t l e d i s p u t e s ，p r o m o t e ，a n dr e a l i z et h ed u a lp u r p o s el a w p r o g r e s s k e y w o r d s ：j u d i c i a lp o l i c y ；t y p i f i c a t i o n so ff l e x i b l e ；j u d i c i a lf u n c t i o n s 录 j i i 三文3 一、司法政策的类型化解构3 ( 一) 表达形式的分析3 ( 二) 表达内涵的分析4 ( 三) 深层机理的分析6 二、为何司法政策功能论的考量9 ( 一) 司法政策的直接功能一9 ( 二) 司法政策的延伸功能社会控制1 2 三、当下中国司法政策评析以柔性司法为展开1 3 ( 一) 为何柔性司法1 3 ( 二) 柔性司法政策的现实之忧1 5 四、柔性司法政策的均衡之道1 8 ( 一) 厘清服务大局的思维之域1 9 ( - - ) 民意参与的理性考虑2 0 ( 三) 强调调解的边际考量2 3 结 吾。2 5 认真对待司法政策2 5 参考文献2 7 i v 当下中国司法政策认知论 引言 着眼当下中国法院的运作，无论实质意义抑或宣传话语，司法政策在法院 管理中均具有不容忽视的作用，在法院体系化运作中也发挥着重要的导向功能。 司法政策，作为一个笼统的官样话语，司法实务及理论届并不陌生，但作为一个 具有精确内涵及外延的所指，司法实务疏于考虑，法学理论方面的研究也是乏善 可呈，根据笔者在c n k i 上的主题搜索，有关司法政策的文章，多集中于具体的 司法政策讨论1 ，作为司法政策本身的讨论则寥寥数篇，更多的人选择了视而不 见，或者浅尝辄止。我国当下的立法文本对司法政策并无权威性的表达，但在具 体的司法运作中，司法政策又极具实效。大陆法系的法学研究，历来讲究概念的 严谨和周延，注重对本质问题的研究，大凡文章开笔往往多着墨于一事物的概念 内涵及定义，抽象出概念的特点和本质，以作为文章论证的起点和逻辑推理的端 倪。笔者认为概念界定作为一种归纳论述技术，虽有一定的意义，但过于强调概 念的精致和缜密，侧重于概念的比较、糅合、折中，则不免使文章陷入语义学和 形式主义的锢臼，文章应当是演绎的、发散的，更多的展开、侧重于内涵的挖掘 和实证的分析，而非在归纳限定下的机械论证，固概念的界定并不作为本文的重 点。本文在此辑录两种较有代表性的意见：一是立足于司法政策的表现形式，有 学者将其粗旷的界定为“国家司法机关为了实现一定的目的而采取具体的、积极 的司法策略和措施2 ，二是从其形成机理及运作细部入手，有学者则将其较为 详细的概括为“特定司法主体在一定时期内，为反映和实现所代表阶级、集团、 阶层的特定利益与意志，并为了解决司法活动中所面临的问题而采取、制定、遵 循的措施、规程、原则以及一系列相应活动”3 。笔者认为，两者相较，后者界 定较为端详，可作为对司法政策较为粗浅的认识和论述的出发点。但此两种界定， 都将司法政策的主体限定为“司法主体”，内容限定为法院自体性的活动，不免 有外延限缩之窘，忽视了执政党等外部主体对司法政策的直接影响和作为。当然， 立此前见，过于简单。对于司法政策更为深刻和翔实的认识，如何认识司法政策? 。参见吴汗勇：群体性纠纷的构成j 法院l l j 法政策的选择，载法律科学2 0 0 8 年第5 期：李建伟：股 东矿t | 刈权行使机制的州法政策选择，载法律科学2 0 0 9 年第3 朋等 ：汀必新：构建和晰 ：会。，州i j ：政策的渊毫鬈，载人民论坛2 0 0 5 年第1 1 明 3 曾令健：一0 法政策。j 泫心莘。载厶南人学学报法学版，2 0 0 8 f 第2 期 _ 西北大学硕十学位论文 司法政策的功能及类型解构如何? 当下中国法院司法政策作用如何? 司法政策 又当做如何的调整? 就成为一个需要不断认识及再认识的问题，本文将以法社会 学的路径，思考此问题，以求对其内涵及运作机理的深切揭示。 当下中国司法政策认知论 一、司法政策的类型化解构 ( 一) 表达形式的分析 正文 从司法政策的表现形式而言，其言语逻辑无强烈的法言法语意识，内容表达 较为笼统宽泛，所指无明确的解释对象，法律约束力较弱，更无一定的法律责任 作为担当，话语风格较为模式化和政治化。从其表达外延而言，笔者认为我国当 下的司法政策可涵括以下类型： 1 、党政公共政策。一定的“政治实体为了实现特定目标而规定的、用来调 控社会行为和发展方向的规范和准则4 为广义的公共政策，并可细化为政党政 策和政府政策。前者通过己身独特的政党伦理，对政府政策发挥着潜在的影响力， 后者是公共政策的集中表达。我国的政党伦理突出的表现为执政党权力与国家权 力更为紧密的结合，执政党伦理用政权的强力向全社会加以推行，不仅所有的社 会成员都得接受这种意识形态化的伦理的规制，而且所有科层机构和社会空间也 都要按照这种伦理来行事。5 实证的司法机关作为执政党伦理支配下的职能机构， 自然也是党政公共政策的践行机构。公共政策不光是司法政策的前源基础，更是 司法政策重要的表现形式，司法机关不仅要要执行以“严打 等为典型的针对司 法及政法机关的专项政策，也需以政治运动或体系内制度的细化进一步落实更为 一般和宏观的公共政策。 2 、核心领导人的表达。按照马克斯韦伯的分类，权威主要来源于三种形 式：卡里斯玛权威、科层制权威和传统权威。韦氏认为在一个分化和复杂程度较 高的科层制内，卡里斯玛权威是难以维持长期存在的6 ，但在当下我国实证的政 治运作中，卡罩斯玛权威附着于科层制权威之上，相互促进，相得益彰。威权人 格是追求科层体系高阶身份的基本动因，高阶的身份也是放大威权话语的必备。 4 郑新、：，= ：现代政策研究伞书，中国经济版 k1 9 9 1 年版，第5 页 5 应星：村序审判史中的道德0 政治，1 9 5 l 1 9 7 6 年中图两南一个山村的故事，知识产权：l i 版社2 0 0 9 年版，第1 5 8 贝 6j 避星：村序审判史中的道德j 政治，1 9 5 l 1 9 7 6 年中闺西南一个山村的故事，知识产权 l ：版 2 0 0 9 年版，第l5 3 贝 法思维之域的柔性要求。该类型文件表达，也成为司法政策最重要的表达形式， 其成型机理，不仅在于更好的理解立法意图，更是辅以更多的政治的、社会的、 舆情的元素，成为司法与社会其他元素互动的联系点。 ( 二) 表达内涵的分析 从法社会学的角度来看，一定的规则总是反映一定的意志，其表现形式也多 是隐于其后的意志角逐的外化和固化。从表达意志而言，笔者认为可将司法政策 分为刚性政策和柔性政策两种。 ( 1 ) 刚性司法政策。律令伊始，本就有严苛依法的蕴意，但在律令与司法 实践的过程中，存在法律的解释、适用问题，不同的思维与角度，可能会得出不 同的判断，而这种思维与判断，又受着国家意志的辖制。刚性司法政策，就是在 一定的历史条件下，根据科层化的指令或自身的判断，司法部门对于法律解释和 判断，做出的限缩和严苛的判断。刚性政策在新中国建立后，并不鲜见，最为典 型的就是“严打”即“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”。“严打”包括实体与 程序两层意思。“从重”是指刑事实体而言的，即对特定的严重危害社会的犯罪 分子予以相对严厉的制裁，一般而言是严重危害社会治安的犯罪分子，体现在立 7 馒世j j ：法制j 治理一困家转型中的法律，中罔政法人学版 i2 0 0 3 年版，第2 6 8 灭 4 当下中国司法政策认知论 法、司法两个方面。“从快是指刑事程序而言，立法上主要表现为简化程序， 司法上主要表现为加快办案速度。此类“战役性惩处运动”分别在1 9 8 3 年、1 9 9 6 年以及2 0 0 1 年由中政委统一部署在全国范围内进行。加之各项专向斗争、治理 整顿和季节性严打，以及各省市所组织的局部性“严打，即使在2 0 0 9 年以来， 惩治酒后驾车等公共事件中，仍有“严打”遗风，可以说“严打 方针浓缩了我 国近2 0 年犯罪治理的经验与教训，体现的是对某一领域或某一阶段犯罪态势的 发展变化的回应性制裁。当然“严打式”的司法，在司法实践及法学研究中广为 诟病，其阶段性、运动化、战役性的特点，对司法和执法机关进行军事化编程， 沿用战争年代的习惯做法，临时抽调大量人员搞严打，使本该及时审结的民 事和经济案件久拖不决。公检法机关相互配合，相互协作，法院抛弃了其应有的 中立和独立性，提前介入到起诉甚至侦查阶段，与公安机关和检察院共同承担控 诉犯罪等。此类问题，彰显出了司法政策抑或刚性政策本身的问题，笔者亦感不 安，但本文并不想过多的纠缠于其价值判断，价值的贬损并不能诋毁其存在的现 实性，在此仅为实证性的梳理。 ( 2 ) 柔性司法政策。柔性司法政策是在构建和谐社会的基础话语下，不断 被发掘及扩大的话语，尤其是最高人民法院新一届党组确立了“人民法官为人民 的工作主题后，以“马锡五审判方式”为典型的一系列红色审判的经验得以重新 挖掘、继承和发扬，并被认为是党的群众路线在新时期法院工作的集中体现。以 此工作主题为彰显，以解决纠纷为根本。以构建服务型法院为指引，巡回办案、 群众参与、简化程序、人性司法、能动审判、情理考量、强调调解等柔性、多元、 可接近的司法政策为最高人民法院三五改革纲要所规定，为各级法院核心领 导人的讲话所强调，为各级法院内部考核制度所重视。这种非对抗的，以实质解 决纠纷，强调多元主体参与，发挥司法能动作用，强调社会效果的司法政策，可 总结为柔性司法政策，区别于即往专政视角、苛刻依法、强调威服的刚性司法政 策。 司法政策的表达形式和表达内涵是互为表罩的关系，前者是其外在的表现， 后者是其内在的隐喻，其最根本的决定力则是社情民意影响下的上层意志。文章 之道，在与其社会意义，当下严打之风日渐，而和谐之风同盛，历年来最高人民 法院的工作报告，是法院工作重心的晴附表， t 年刑事工作多为第部分，而自 西北大学硕上学位论文 2 0 t 0 年开始，民事工作取而代之，刑事工作屈居其次。为文之道，在与关心现 实，而非空而论之。本文即以法社会学的视角，着重分析滥觞于当下司法实践中 的柔性司法政策产生的内在机理及其运行之忧。 ( 三) 深层机理的分析 塔尔科特帕森斯曾将社会制度中的功能类型化为“目标追求”、“模式维持”、 “环境适应”和保障社会制度的内在整体性四个大类。8 根据帕森斯的理论，基 于对司法政策形成机理和内涵所在的深度分析，笔者认为可将我国当下司法政策 分为理念落实型政策、社情考量型政策、价值追求型政策三种。 l 、理念落实型。该类型司法政策主要是对执政党方针政策、治理追求的部 门式细化与落实，表现形式有全国政法机关( 当然包括法院) 开展的社会主义法 治理念教育活动、以树立“三个至上”为追求的“大学习、大讨论 活动等。我 国并非“三权分立治国模式的秉持国，多年来的战争与建设，历史发展的必然 和偶然，形成了当下中国不断塑造和巩固的党领导下的、议行合一的政权组织模 式和运行模式。从单纯法律文本的视角，法院是独立行使审判权的审判机关，从 学理的角度，法院是以解决纠纷为根本职责，以第三者的身份与地位处理纠纷的 公共权威组织。9 而从当下中国政治运作的惯常，法院是党的政法机关之一。现 实的法院不单纯是审判的法院，更是政治的法院，承担着多元的职能。在权力自 上而下的政治运作模式中，法院不仅承担着党的各种宏观方针政策、教育整顿的 常规学习和政治运动的落实义务；更有党的政法委员会牵头或法院自体的，在执 政党政策、主张的演绎下，结合司法工作特点进行的专项、集中、细化的落实型 司法政策的责任。基于法院组成人员产生于地方权力机关的隶属现状，省、市、 县党委和党的领导人提出的地方性政策，自然也需相应的及其下级别法院的回应 型落实，由此形成了当下中国庞大基数的、形式多样的、指导思想明确的金字塔 式理念落实型司法政策，此类政策要求的终极目的一方面是强化权力控制，实现 思想的划一，力量的整合目标，这种控制既表现为法院上下级之间的自体控制， 也体现在政党与法院的外在控制，另一方面则是强化审判人员个案审判中政权意 识的自觉。理念落实型政策看似形式，法院内在的学习也多有固定之式，然则任 8 【英】罗杰科特威尔：法律f ：会学导论，潘人松等 辛华夏版l ：1 9 8 9 ：版，第8 9 9 l 页 9 左为民、蒯【，军：，殳辽o j 改革一法院制度j 见代化研究，法律版 l ：2 0 0 0 年版第5 贝 6 当下中国司法政策认知论 何的内容都蕴含在形式当中，这种类型的司法政策政治属性大于法律意义，但在 实践中却是辐射最为广泛的。 2 、社情考量型。该类型的司法政策体现的是对社会事实更替、宏观经济变 化、公众舆论倾向等公共事宜的功能性回应，此类司法政策在当下中国表现的较 为典型，最突出的表现为：国际金融危机背景下，最高人民法院围绕“保增长、 保民生、保稳定”目标，在密集时间段制定的九组司法政策性文件，2 0 0 8 年1 2 月4 日关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法 律服务的若干意见、2 0 0 9 年4 月2 3 日关于当前经济形势下知识产权审判服 务大局若干问题的意见、2 0 0 9 年6 月7 日关于应对国际金融危机做好当前执 行工作的若干意见、2 0 0 9 年6 月1 7 日关于正确审理企业破产案件，为维护 市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见、2 0 0 9 年6 月2 3 日关于当前形 势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见、2 0 0 9 年7 月5 日关于当 前形势下做好行政审判工作的若干意见、2 0 0 9 年7 月1 2 日关于当前形势下 做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见、2 0 0 9 年7 月1 3 日关于当前形 势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见、2 0 0 9 年7 月1 9 日关于 当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见1 0 。 根据社会学理论，社会角色的社会组织本质是由三个方面规定的：一是“剧 本”的规定，即社会为特定社会角色所制定的规范，规范着角色的活动范围、基 本权力、主要功效及角色的特征；二是其他“演员”的期望，即同类角色对特定 角色的要求和愿望，它制约或规定着角色在互动过程中的协调和配合，同时对角 色产生类比性制约；三是“观众”的要求，即知晓角色行为，并受角色行为直接 或问接影响的其他社会角色对特定角色的要求与愿望。法院作为处断进入法律 视野的社会冲突专门机关，自然要把纠纷的解决置于社会视野下，协调“剧本”、 “演员”、“观众”的要求，通过法院的审判，取得最大的社会赞同及社会效果的 正效益，进而对社会运作产生足够的正态影响，取得其中的帕累托最优。故在当 下的司法政策中，法院会自觉的对司法审判指导思想，进行社情的现实化考量， 加以柔化或硬化，而单纯的依据法律文本，而不及其余，被斥为“简单的”、“机 1 0 刘岚：最赢人民法院台一系列心对会融危机，d 法卷见l 口| 顾载人民法院报2 0 0 9 年8jj1 7if 版 顾培东：社会冲突j i ；讼机制( 修ij 版，法律版礼2 0 0 4 年版，第11 4 贝 西北大学硕十学位论文 械的”司法。 3 、价值追求型。该类型司法政策是指法院依据自觉的价值判断，考量综合 因素，主动实施的导向性政策。当下法院的典型为：“人民法官为人民 主题实 践活动、以巡回办案、就地审判、强调调解为内涵的“马锡五审判方式 的重提 以及多元化矛盾解决机制的强调、审判管理、司法公开等内部管理的改革等。此 类型司法政策，表彰法院的工作重心，倡导的工作方法，是法院最高领导集体的 偏好性价值叙述，相对执政党理念和社情需求具有从属性，是前述两者的综合性 能动表达，是整合后的理念重构，具有极强的符号意义和导向指针。在司法实践 中既有阶段性的活动，又有长期的规划，前者突出的表现法院日常的、阶段性的 以某一工作主题为重心的学习贯彻活动，后者表现为以最高法院“五年改革 纲 要。 三种类型的司法政策，并非地位均一。从权源地位而言，理念落实型政策居 于上位，是各类司法政策的权力极点，更是制定各类司法政策的话语原点，该类 政策立足宏观，充满着教谕情怀，但这种权源极点并非绝对，其也受着社情舆论 的影响，两者存在着控制与反控制的相互作用。社情考量型政策居于中位，社会 舆情总是动态，处于不断的流变过程中，要用静态的司法政策对动态的流变进行 固化，并提出相应的对策性论述，其前提是对社会事件的格式化，认识和格式社 会事件的前提是“对这些事实的社会界定是否明确和稳定，社会是否为理解这些 事实并达成共识提供了各种必要的社会条件和制约 1 2 。“社会界定”的工具，分 析问题的视域，裁剪问题的尺度，在国家公权力机关中，一般情况下，就是以执 政党提出的理念落实型政策，故而社情考量型政策既有对象的独立考量，也有前 者思维范式的控制，其权源属性归于中位。价值追求型政策居于末位，“统治阶 级终究是通过他们所确立的司法制度来赢得自身的合法性”培，我国当下的司法 机关，远未实现司法权与政党权、行政权等权力的剥离，“司法的特殊属性尚未 被决策者普遍认同，法院的行政化活动方式与管理体制根深蒂固”1 4 ，故而法院 自体提出的价值追求型司法政策，一方面是基于社情考量的效果性回应，实现良 好的社会控制；但更多的是对执政党政策意蕴的深层挖掘，实现司法机关的政党 他苏：送法下乡一中豳桀层，d 法制度研究，中困政法人掌版 l ：2 0 0 0 年版，第2 2 2 贞 ”【爻】米尔伊安r j 厶玛什譬：- ：1 泣和国家权力的多种血i 扎，郑戈译，中国政法人学版朴2 0 0 4 年 版第1 2 尖 。4 左为民、周长军：变迂j 改革法院圳度现代化研究，法律版 l2 0 0 0 年版，第1 9 9 口1 当下中国卅法政策认知论 化职能要求，故而其权源地位居三者末位。 当柔性的政策与刚性的司法一经碰撞，就塑造成了涵括多个亚指标要求的司 法政策。结构化的分析，是为了对司法政策进行抽丝剥茧，更为深刻、明晰的认 识，司法政策的表象概括可能简单，一旦深及其里，我们可以发现这是一套综合 政党伦理、律令规定、社情需要等多种元素，融合政治治理、纠纷解决、自我发 展等多种目标的权力技术和裁量标准的再生产机制。 二、为何司法政策功能论的考量 功能论的假设是以人及制度的理性为前提的，其基本涵义是指一定组织或体 系所欲发挥的作用，以及为发挥作用而应完成的一整套任务、活动与责任1 5 。从 更为一般的层面来理解，谈及制度的功能，均表示该制度是有意义的，有其内在 并企图外化的所指。为了清楚的表达当下司法政策的功能，笔者将采取直接功能 和延伸功能的视角来剖析我国的司法政策。直接功能是指司法政策本身所固有 的、决定其是否产生的根本功能，延伸功能是以直接功能存在与运作为前提，意 欲实现的扩展性深层目标。前者是基础的，后者是衍生的。 ( 一) 司法政策的直接功能 1 、介入思维的指导功能。审判活动是以制定法及公序良俗为依据，以解决 纠纷为目标的公权活动。然，语言表述总有不周延，作为审判活动前提的法律规 定亦不能例外。审判的过程是将活生生的社会纠纷进行裁剪，找出其重要的、可 裁量的纠纷点，寻找可对应的法律条款，并对其进行合适解释及适用的复杂过程。 该过程看似有客观的事实、明确的文本，实则是当事人的主观表述和法官主观判 断之间，经由辩论不断博弈，最终实现法官的主观化判断过程。主观对主观的程 序，导致了法官很大的“自由裁量”空间。即使有相对明确的法条，也存在法官 如何理解和解释的问题，而理解总归是历史性、创造性、主体性和实践性的，“总 受理解者本人的知识结构、思维定势、爱憎好恶等属于理解者本身的东西，而理 解者本人的前理解必然会影响到他对研究对象的理解”1 6 。对法官自由裁量空间 ”【法】焚里斯迪 ；尔热：政治社会学政治学罄素杨祖功、杨人东泽，7 仁夏版 t1 9 8 7 年版， 第1 8 0 灭 沁左为民、蒯长车：4 变迂j 改革一法院制度现代化川究，法律版礼2 0 0 0 ；# 版，第1 8 ， 两北大学硕士学位论文 的介入，西方国家的范式，是通过对法官专业思维和良知的信赖，程式化证据规 则的严苛限定，“法官知法”的先验性假设和理性公正等良知限定下的“自由心 证 来解决的。然，此逻辑正当的范式，一经移植到我国，即发生实证的失控。 2 0 世纪9 0 年代，以前最高法院院长肖扬为主导的司法改革，曾以“司法权的合 理化、现代化，人事路线的职业化、精英化，理论上的概念法学化为目标，按照 现代审判制度和法律职业主义理念加强独立性和判定契机为举措1 7 ，最终却引 起了法官裁量权的进一步扩大，不同方面的强烈反弹。当下国人质朴的实质正义 观，对法院府衙式的青天期待，差序人际交往下程序意识的缺失，导致了严苛的 证据规则，仍未有可接受的社会基础，成了一套“看起来华丽，但不管用 的经 院之学；东西方法官间不同的遴选规则、知识层次、履职经历、信仰有无、思维 模式、职业认知，东方特色的社交规则，迫使得我们必须对当下我国法官的心证 过程，做更加庸俗的假设与认知。经由第二次司法改革之困，最高法院新的党组 从政策面而言，逐渐将影响法官自由裁量的路径归并为两方面，一是对法官良知 的训导式强调，强化公民及其代表人物对审判过程的参与；二是通过司法政策， 介乎于强制和柔性的指引，通过自上而下的，科层式的放大效应，不断介入法官 思维，进行认识控制，在法律认知、法律解释、法律适用之间进行导向性的连接， 防范法官自由裁量的恣意，防止法官解释和认知的多样化，使得裁判文书更具有 可预期性和社会切合性，避免同一性质纠纷在不同法院诉讼得出不同判决的窘 境，从更大的范围维护法律的普适性。 2 、组织体系的整合功能。有机整体论是1 9 世纪流行于西欧的哲学思潮， 其主要的特性有三点：( 1 ) 分化性，任何体系的结构都会分化为数个部分的次体 系；( 2 ) 互赖性，次体系彼此之间是相互关联的，在“功能”上是相互依赖的； ( 3 ) 整体性，任何体系都具有独立整体性，其部分对体系整体之持续运作具有 正面的功能。埔就实然的社会运作而言，某一组织体，是否具有较高的尊崇地位 和令人服喑的独立意志，并不在于引经据典的正当性论证或他国的经验之谈，也 不在于自我梦呓般的独立言说，更多的是在自身整合下的权力集中，社会碰撞中 的强势话语。法院系统，作为秉持国家审判权，自上而下的组织体，自然也有整 季i i 东：中国- d 江、改革第三波1 j 泣 会：研究一限制审判钱量权的窖脱化机制的探求， 监腿尘竖监! c c o r r l , r i u i9 蔓堡i i ! 鱼g 型尘堡二- l 螋凡芏照= r 地1 4 姜f 塑，下载ij l j j ：2 0 0 9 年1 0 门2 0 | | 墙茳为民、埘k 军：变辽j 改苹一i 院制度现代化 i j f 究，法律版 i2 0 0 0 年版，第1 6 页 l o 当下中国司法政策认知论 体化的欲求。其较低的整合目标是作为整体的法院体系在最高国家权力、相关权 力部门间获得更多的尊重及话语空间，较高的目标则是真实的司法独立。两者的 实现，都有赖于法院系统的整体化、组织体系的梯级掌控及实质权威。就当下法 律规定而言，法院的“有机整体”地位，不仅未能强化，更多的是一种瓦解。上 下级法院之间是监督与被监督关系，各级法院均对产生它的国家权力机关负责， 区别与检察系统的“双重领导”关系憎。从字面的理解，该规定是为了确保各审 级法院间审判权的独立行使，判断的独立生长，防范上级法院对下级法院审判自 主权的褫夺。但法院对地方权力机关负责、审判人员由地方权力机关选举或任命 的规定，客观上也为法院的“地方化”奠定了伏笔。而当地方党委书记兼任地方 人大常委会主任，成为政治运作潜规则的当下，法院愈发成为地方党委及权力机 关的附庸，一种远比审判专断及集权更为黯淡的远景，可预期的出现在人们的视 野中，即审判权力的碎片化、法院体系的分解化，司法运作的附庸化。 司法政策的提出及常态化，就成为最高法院在现行政治格局中，寻求体系整 合目标及自体话语提高的可能路径。通过司法解释，形成全国法院在案件审理中 对法律适用、解释的模式化；通过司法政策，强化法院系统内部的裙带式关联， 整合了法院自体的话语逻辑，提升法院的自我认知和对外的整体观感。当然最高 法院通过司法政策对法院系统的整合功能，并不能当然的推导出当下法院试图推 动自我价值观塑造和独立精神孕育的结论。当前司法政策的内容更多的是对最高 权力意志的贯彻及媚合，是一种整体性的臣服，其直接功能仅在通过话语的经常 化运动，提升内部的整合、可控及法院自我认知的提升。 3 、外在形象的宣示功能。法院作为组织体，始终处于一定的社会关系中， 而作为社会正义的最后一道防火线，法院始终处于社群舆情密切的关注对象。社 群舆情，不仅集中在法院具体纠纷的处断公平与否，更在于法院整体的外在观感。 舆情所指，不仅表现为具体案件中自发形成的“公众判意”，更在于对法院整 体性行为及司法改革方向的涵括性评价。经由网络，各种言论，更是具有几何倍 的放大效应。作为向权力机关负责的审判机关，纠纷处断的结果须经受众检验， 审判的最终权威也来自于民众的认同，法院自然不能也不敢忽视舆情所指。控制、 附和并引导舆论，得到社群舆情正面的评价，提升司法的权威和地位，就成为法 旧中仁人民共和固宪泫第1 2 7 条，1 2 8 条、1 3 2 条、1 3 3 条， 顾培东：公众判意的法删解析一对许霆集的延f f p 思考，拔中囝法学，2 0 0 8 年第4 期 l l 性的集中的政策表达，对于法院外在形象的塑造起着不可估量的作用。 ( 二) 司法政策的延伸功能一社会控制 按照法社会学家唐纳德j 布莱克的观点，“法律是政府社会控制，或者说 它是国家和公民的规范性的生活，法律的运作过程是一个变量，可以增减，在一 种条件下要比另一种条件下多。2 1 这种观点，自然为将法律视为神物的自然法学 派所不齿，但这种揭橥社会运作中“活法 的视角却是我们不能忽视的。司法政 策实施的过程非为简单的司法目标。强世功先生对陕甘宁边区时代“马锡五审 判模式”的分析，认为其更多的是为了实现“权力的组织网络与法律的治理化目 标，通过调解的方式，培养新式的地方精英，从而将权力的触角深入到乡村社会， 并由此发动群众，试图实现对中国社会的根本性改造”2 2 。如果说革命时期需要 的是对民间力量的发动，实现国家“大法统”对乡土“小法统”的渗透，实现政 权建构合法性的过程。和平时期需要的则是有目标的社会控制，巩固政权的合法 性，司法的过程似乎不必强调执政党教谕的灌输，但预防、控制、化解民间力量 对国家法统的谮越和对政权合法性的瓦解，成为广义的政法机关的重要职能。国 家的治理始终与主权法律密切关联，一方面，国家的治理不断开拓着新的领域， 但另一方面，治理又要围绕着法律展开。2 3 司法政策，作为执政党伦理的衍生物， 服务于国家的治理之术，触角自然不会仅局限在案件审理。执政党提出一系列社 会构建方略及措施，一般情况下，在司法政策中都得到了对应的体现。近年来， 司法政策中对于多元化纠纷解决机制的强调，涉诉信访稳控措施的细化、“马锡 五审判方式”的重提，审判过程中“案结事了、定纷止争”要求等政策中都可 2 【炎】唐纳德j 布菜克：法律的运作行为，唐越、苏力译中国政法人学m 版 l2 0 0 4 年修l j 版，第 2 3 贞 2 ：强世功：法制j 治理一冈家转掣中的法律，f j 冈政法人学版 i ：，2 0 0 3 年版，第8 3 爽 2 3 慢世功：法制。冶删一蹦客转型中的法律，r f l n 政法人i , t o i 。i 版i ：，2 0 0 3 年版，第1 3 2 负 当下中国司法政策认知论 以窥探到执政党社会控制的影子。 司法政策的一端指向体系内部，隐喻着司法机关内部整合的科层化运作目 标，另一端则连接着体系之外，彰显着执政党对司法机关宏观或者具体的要求， 表达着社情舆论新的变化。一面是整合式的建构，一面是灌输式的渗透、效果式 的考量，如果说法律制度是外部指向的“外河”，司法政策就成为一条沟通内外 的“暗河 ，当下对司法政策的不断强化，其目的也就是通过信息流的强化，将 此“暗河不断疏通、扩拓，使得来源于“法之外”过滤后的权威信息能无阻碍 的抵达于枝蔓、表达于个案，实现一种更为隐蔽的社会控制目标。 三、当下中国司法政策评析一以