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构建我国地役权制度的若干思考 ( 法学硕士学位论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：王文燕 指导教师：王跃龙副教授 土地、建筑物等不动产互为一体的本质属性决定了其不可能在自身范围内完 全充分的实现利用价值，而必须借助于他人的不动产。地役权由于独特的权利结 构模式和强大的功能效应，在土地资源日趋稀缺，土地利用关系同益复杂的情况 下，再次为人们所关注。在我国即将出台的物权法中构建地役权制度，是学 术界的主流观点。构建科学严谨的地役权制度，外国法的移植和借鉴是必不可少 的。但同时，我们更应在了解和尊重我国国情的基础上，在公有制这个大的背景 下形成中国特色的地役权制度。本文在借鉴他人研究成果的基础上，运用历史研 究和比较分析的方法，对地役权制度进行了探讨。本文由引言、正文、结束语组 成。 在引言中，对地役权制度进行了简单的论述，对我国学界的相关研究作了简 单的介绍，并以此导出本文的写作意旨。 正文分为四个部分： 第一部分：地役权制度概述。在这部分，笔者对地役权的概念、特征和社会 功能进行了论述，同时对现代地役权对传统地役权的突破从主体、客体、内容及 基本原则四个方面进行了阐述。 第二部分：地役权制度的历史考察。首先从罗马法中揭示地役权制度的产生 历程，得出地役权制度存在的必然性和对以后各国的深远影响。然后对当前大陆 法系各国对地役权制度的立法进行了评析，两种不同的立法模式代表了不同的价 值追求。 第三部分：地役权和相邻权比较分析。首先对二者的关系进行了梳理，认为 地役权与相邻权在调节相邻不动产的利用方面，有共同之处，但义有不同。文中 从多个方面对二者进行了区分，分析得出我们不能以其中的一项制度来作为反对 另一项制度的理由。 第四部分：构建我国地役权制度的立法构想。该部分首先从理论上和实践中 分析了我国构建地役权制度的必要性；其次探讨了我国公有制体制下构建地役权 制度的特殊性；最后对于我国地役权制度具体的构建提出了自己的见解。 最后在结束语中对全文进行了总结，重申了地役权制度构建的重要性。 关键词：地役权相邻权供役地需役地利益 c o n sid e r a tio n so nt h ec o n s t r u c tio no fo u r e a s e m e n ts y s t e m ( a b s t r a c t o f t h e s i sf o rm a s t e ro f l a w ) m 砌o r ： c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c i v i ia n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ： w a n gw e n y a n t u t o r ：v i c ep r o f e s s o rw a n gy u e i o n g t h ee s s e n t i a lo fm u r a lo n eb o d yo fr e a le s t a t es u c ha sl a n da n db u i l d i n g s d e c i d e st h a tt h i sk i n do fp r o p e r t yc a nn o tr e a l i z ei t sf u l lu s eb yi t s e l f , b u tt ob e r e a l i z e dt h r o u g ho t h e r sr e a le s t a t ea sa s s i s t a n t n o w a d a y s ，l a n du s er e l a t i o n s h i p i sb e c o m i n gi n c r e a s i n g l yc o m p l e xa n dl a n dr e s o u r c ei sb e c o m i n gm o r ea n dm o r e s c a r c e m a n ys c h o l a r sa r es e t t i n gt os t u d yt h es y s t e mo fe a s e m e n tb e c a u s eo fi t s u n i q u er i g h ts t r u c t u r a lp a t t e r na n dp o w e r f u lf u n c t i o ne f f e c tt h e r e f o r e ，t h es o o n r e l e a s i n gl a w o fp r o p e r t yr i g h to fo u rc o u n t r ys h o u l dh a v ea p r o p e rp o s i t i o no f e a s e m e n t ，w h i c hi sp o p u l a rw i t ht h es c h o l a r sn o w a d a y s i ti sn e c e s s a r yf o ru st o t r a n s p l a n ta n db o r r o wf o r e i g nl a w st oc o n s t r u c tap r e c i s ea n ds c i e n t i f i ce a s e m e n t s y s t e m m e a n w h i l e ，w es h o u l db a s eo u rp r o p e r t yl a wo no u ro w ns t a t ec o n d i t i o n s ， a n dm a k ei ts u i t a b l ef o rt h eb a c k g r o u n do fp u b l i co w n e r s h i ps y s t e m i nt h i s t h e s i s ，t h ea u t h o rb a s e st h es t u d yo nt h ep r e c e d e n tr e s u l t sa n dg o e sf a ro nt h i s t o p i c i nt h es t u d y , t h ea u t h o ru s e sc o m p r e h e n s i v et e c h n i q u e si n c l u d i n ga h i s t o r i c a la n dac o m p a r a t i v em e t h o d t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ：g e n e r a l i n t r o d u c t i o n ，t e x ta n dc o n c l u d i n gp a r t i nt h eg e n e r a l i n t r o d u c t i o n ，t h ea u t h o rg i v e sab r i e fd i s c u s s i o n o nt h e e a s e m e n ts y s t e ma n do u rp r e s e n ts t u d yo nt h i st o p i c ，a n dt h e ni n d u c e st h e i t e n t i o no ft h i se s s a y t h et e x to ft h i st h e s i si sm a d eu po ff o u rp a r t s ： p a r to n ei sag e n e r a t i o no ft h ee a s e m e n ts y s t e m i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rn o t o n l yd i s c u s s e st h ec o n c e p t i o n ，t h ec h a r a c t e r sa n dt h ef u n c t i o n o fe a s e m e n t s y s t e m ，b u ta l s og o e s o nt op o i n to u tt h a tm o d e r ne a s e m e n ts y s t e mb r e a k s t h r o u g ht h et r a d i t i o n a le a s e m e n ts y s t e mi nf o u ra s p e c t s ，t h e ya r e ：t h es n b j e c t ，t h e o b j e c t ，t h ec o n t e n ta sw e l la sb a s i cp r i n c i p l e p a r tt w oi sa b o u tt h eh i s t o r yo fe a s e m e n ts y s t e m i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o r t r a c e st h i so l ds y s t e mb a c kt or o m a n ，f r o mw h i c ht h ea u t h o ri n d u c e st h e n e c e s s i t yo fi t se x i s t e n c e ，a n dt h eo n g o i n gs i g n i f i c a n te f f e c to nm a n yc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n a f t e rt h i s ，t h ea u t h o rg o e so nt oa p p r a i s et h el e g i s l a t i o no ne a s e m e n t s y s t e mi nc o u n t r i e sb e l o n g i n gt ot h ec i v i ll e g a ls y s t e m o nt h eb a s i so ft h e d i f f e r e n c e so ft h el e g i s l a t i o nm o d ei nt h e s et w ok i n d so fc o u n t r i e s ，t h ea u t h o r g o e so nt op o i n to u tt h a td i f f e r e n tl e g i s l a t i v em o d er e p r e s e n t sd i f f e r e n tl e g i s l a t i v e v a l u e s i np a r tt h r e e ，t h ea u t h o rc o m p a r e st h ee a s e m e n ts y s t e mw i t ht h ea d j a c e n t r i g h ts y s t e m t h r o u g ht h ec o m p a r i s o no ft h e s et w od i f f e r e n ts y s t e m s ，t h ea u t h o r c o n c l u d e st h a ti nt h ec o u r s eo fa d j u s t i n gt h el e g a lr e l a t i o ni nt h eu s eo f n e i g h b o r i n gr e a le s t a t e ，t h e s et w oh a v em a n yi nc o m m o na n dm a n yd i f f e r e n c e s b yc o m p a r i n gt h e s et w of r o md i f f e r e n ta s p e c t s ，t h ea u t h o rg e t st h ec o n c l u s i o n t h a tw ec a n n o tu s eo n es y s t e ma g a i n s tt h eo t h e ro n e ，a n dw es h o u l ds t i p u l a t e t h e s et w os y s t e m ss e p a r a t e l yi no u r l e g i s l a t i o nl i k eg e r m a nd o i nt h el a s tp a r t ，t h ea u t h o rf o r w a r d sh e rs u g g e s t i o n sf o rt h ec o n s t r u c t i o no f o u ro w ne a s e m e n ts y s t e m t h i sp a r tc o n t a i n st h r e es e c t i o n s s e c t i o no n ea n a l y z e s t h en e c e s s i t yo fb u i l d i n go u ro w ne a s e m e n ts y s t e mf r o mb o t ht h et h e a t r i c a ls i d e a n dp r a c t i c a ls i d e ，s e c t i o nt w od i s c u s s e st h es p e c i a l t yo fc o n s t r u c t i n go u r e a s e m e n ts y s t e mi no u rp u b l i co w n e ds y s t e m ，i nt h el a s ts e c t i o n ，t h ea u t h o rg i v e s t h ed e t a i l e ds u g g e s t i o n so nh o wt ob u i l do u ro w ne a s e m e n ts y s t e m t h ec o n c l u d i n gp a r ti st h es u m m a r i z a t i o no ft h ew h o l ep a p e r , i nw h i c ht h e a u t h o rr e a f f i r m st h ei m p o r t a n c eo ft h ec o n s t r u c t i o no fo u ro w ne a s e m e n ts y s t e m k e yw o r d s ：e a s e m e n ta d j a c e n tr i g h t b u r d e n e dl a n db e n e f i t e dl a n d b e n e f i t 构建我国地役权制度的若干思考 引言 地役权制度滥觞于古罗马，是人类历史上最早的他物权制度。其作为民法物 权最古老的制度之一，演变发展的历程是曲折的。时至今日，地役权制度不但被 多数国家立法所继承或认可，而且日趋完善。透视地役权制度的历史与现状、性 质与内容，可以得出这样的个结论：未来中国民法物权体系，地役权制度应有 一席之地。梁慧星、王利明两位教授各自主持编写的物权法草案建议稿、全 国人大法制工作委员会的物权法征求意见稿及中国民法典草案建议稿的 相继出台，表明了我国正处于民法的系统、全面创建时期，其中物权编的立法可 以说是我国民法典创制的关键环节。作为社会主义市场经济法律体系中的一部基 础性法律，物权法草案于2 0 0 4 年1 0 月2 2 日再次提交中国最高立法机关审议。 在以上有关物权的立法建议稿及物权法草案中都有关于地役权的规定。在现今物 权结构体系中，地役权蕴涵着用益物权所追求的促进对物有效利用和平衡物使用 过程中不同利益的价值，并发挥弥补物权法定之不足的巨大作用。地役权内涵的 丰富性是其他用益物权无法与之相媲美的。本文运用历史研究和比较分析的方 法，揭示了该制度的历史渊源及其特性，展示其功能之所在，就地役权和相邻权 进行了比较分析，总结出相邻权不可以取代地役权制度，在我国未来物权立法中 应采纳类似德国民法典中的相邻权与地役权并行的立法模式。并且，笔者结 合我国公有制的实际情况，指出现草案中有关地役权制度的不足并提出建议，以 求将来的物权法能够尽量的完善，适应社会的需求。 第一部分地役权制度的概述 一、地役权的概念与特征 ( 一) 地役权的概念 传统民法上，对地役权的定义如下：“地役权是为自己特定土地的便利而利用 他人特定土地的权利。”1 笔者认为，地役权是指不动产所有人或使用人为使用其 不动产的便利而对他人所有或使用的不动产所加的负担。在地役权关系中，为自 l 用桕：罗马法原论( 上册) 商务印书馆2 0 0 1 年版，第3 9 1 页。 己不动产的便利而使用他人不动产的一方称为地役权人，又称为需役地人，需要 他方提供便利而使用的不动产称为需役地；将自己的不动产供他人使用的一方称 为供役地人，为他方提供便利的不动产称为供役地。地役权制度的精神在于尽量 不削减供役地的效用而增加需役地的价值。2 例如，甲所有的土地与乙的土地相 邻，甲要行使其土地上的权利而需要( 非必须) 通过乙的土地，为此甲乙双方达 成协议并经过登记在乙的土地上设立地役权，这样就在乙的土地上设置了负担， 而使甲的土地的价值得到了增长。其中，甲为地役权人或称需役地人，甲的土地 为需役地；而乙为供役地人，乙的土地即为供役地。 ( 二) 地役权的特征 地役权作为一种独立的用益物权，它是需役地人所享有的一项物权。地役权 具有如下特征： 第一，地役权是存在于他人不动产之上，利用他人不动产的物权。 地役权的成立，必须有分属于两个不同权利主体的土地或建筑物，即需役地 及供役地。地役权，是存在于他人不动产上的物权。这里的“存在”指依附于他 人的不动产，但不以占有为要件。对自己的不动产，因为可以完全的行使占有、 使用、收益的权利，所以没有设定地役权的必要。罗马法中的“役权不适用于任 何自己的物”的规则即是此特点的反映。3 地役权是在他人所有或使用的不动产 上设立负担。需要指出的是，地役权所设定的供役地上的负担，范围是十分广泛 的。法律对负担的内容并没有严格的限制，只要双方约定的内容不违反法律的强 制性规定和公序良俗，就应当完全尊重当事人的约定，承认通过约定设定的各种 形式的负担。对于供役地人来说，这些负担包括允许地役权人在自己的不动产上 通行，对自己行使不动产的权利进行某种限制，放弃部分使用的权利或者容忍他 人对自己不动产实施某种程度上的损害等等。在罗马法有“于作为不成立役权” 之原则。4 这种负担也就主要表现为供役地人对需役地人利用自己的土地仅负容 忍( 例如容忍他人通行) 义务或不作为义务( 如不建筑妨碍观望的建筑物) ，而 2 黄右昌：民法诠释物权编，商务e 书馆1 9 4 5 年版，第2 7 0 页。 3 杨立新等：物权法，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 8 7 且。 4 史尚宽：物杈洼论中国政法大学l b 版社2 0 0 0 年版，第2 2 5 页。 4 不负为一定行为的积极义务。5 第二，地役权是用他人的不动产而为自己使用不动产便宜的权利，或者说是 利用他人的不动产以便有效利用自己的土地或建筑物。需役地的权利人取得地役 权的目的是为自己不动产的使用提供便利，以增加自己不动产的效用，提高其使 用价值。地役权最初的产生是由于需役地利益这个催化剂的作用，罗马法的地役 权观念认为地役权并非人与物的关系，而是物与物的关系，是一块土地对另一块 土地的役使，自然地役权的存在以需役地的利益为前提。6 各国民法典也都规定， 设立地役权以满足需役地利益为必要。如法国民法典第6 8 6 条：“允许财产 所有权人对其财产或为其财产之利益，设定其认为适当的役权，但以此种役权不 加于人身，亦不利于人身为限。此种役权只能对地产以及地产之利益而设定，且 不得违反公共秩序。”7 但笔者认为依照马克思主义的观点，物与物的关系最终会 落实到人与人的关系，因此，土地的利益说到底都落实在人的利益上，是人的需 要的满足，反映的是土地所有人或使用人的利益。依现代汉语词典的解释， 利益即好处。8 无论物质的、精神的、有形的、无形的，只要对主体是有利的， 都可以称为“利益”。也就是说，利益是客体满足主体需要的体现，是对人而言 的，而不动产本身没有“利益”可言。不动产利用的最终目标是为人服务，因此 所谓“需役地的利益”实际上反映了不动产所有人与使用人在利用不动产的过程 中的需要和利益，体现的是“需役地人的利益”。笔者分析各国地役权的定义， 注意到虽然不少国家民法典明确提出了“需役地的利益”，但也有一些国家在定 义地役权时提出了“为了需役地人的利益”。如德国民法典第1 0 1 8 条：“一 块土地为了另一块土地的现时所有权人的利益，可以此种方式设定负担。”9 瑞 士民法典第7 3 0 条第1 款：“或为乙地所有人的利益，在特定范围内，不 行使自己的所有权，以使自己的土地承受负担。”可以说各国立法形式上已经完 成了从“需役地利益”到“需役地人的利益”的过渡。在这里值得注意的是，法 5 陈华彬：物权法原理，国家行政学院出版社1 9 9 8 年版，第5 4 0 页。 6 周桐：罗马法原论，商务出版社1 9 9 4 年版，第3 0 5 页。 7 罗结珍译：法国民法典，中国法制山版社1 9 9 9 年版，第1 8 8 负。 8 现代汉语词典商务日j 书馆2 0 0 2 增补版，第7 7 9 页。 9 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社2 0 0 1 年皈，第2 4 7 页。 1 0 殷生根、王燕译：瑞士民法典，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 0 9 页。 国民法典第6 8 6 条规定中明确的、强烈地反对因个人利益而设立的地役权，排 斥任何因个人利益而附加于土地之上的负担，是因为法国民法典是在1 7 8 9 年大革命摧毁了一切封建特权，农民要求土地独立所有权运动席卷整个法国的形 势下制定的。其肩负着以法律形式巩固大革命成果，阻止封建旧秩序复辟的历史 使命，因而，立法者对于任何可能被用来束缚土地所有权，维护旧贵族特权的法 律形式都加以严厉禁止。法国民法典这种严厉禁止，有其合理的历史动因， 但随着历史变迁、社会发展，法国民法学界也对此提出批评，“在当代法国学者 看来，在现代社会，对地役权的这种自由方面的法律限制似乎有些僵死和过 分。卡尔波尼埃便指出，在一不动产或共有土地中要想找出一种脱离土地所有人 利益的不同利益并使之形成法律人格，这是不可能的。1 所以说，地役权是基于 需役地人的利益而产生，而不是所谓的“需役地的利益”。 还需明确的是，有学者认为，为需役地的利益还是为需役地人的利益是地役 权与人役权的区分所在。”笔者对此持不同看法，认为无论地役权还是人役权都 体现为“人的利益”，但地役权不同于人役权，人役权是“利益”的直接反映， 而地役权是“利益”的间接体现。人役权表现为供役地直接对特定主体需要的满 足，不存在需役地。而地役权是以需役地的存在为前提的，是从属于需役地的。 这里“需役地人的利益”是供役地对权利人使用需役地提供了便利，然后才体现 为需役地对主体的利益，是问接的。地役权中这种“利益”问接性表现为：首先， 在需役地发生权利移转或主体变更时，地役权随需役地移转而移转，而不继续为 原地役权主体所享有：其次，此“利益”不以需役地人的主观变化而变化，是不 动产自身客观属性的体现，是客观存在的“便宜”；最后，在地役权的存续期问， 需役地上各个时期的权利人，均为地役权人。 所谓“便宜”，“便利”或“利益”，一般指方便利益，既包括物质上或财产 价值上的利益，如为需役地通行的方便而在供役地上设立的通行权，为需役地用 水的利益而在供役地上设立的取水权，为需役地管线架设通过的方便而在供役地 上设立的通过权；也包括精神上或感情上的利益，如为欣赏山水设立的眺望地役 权。意大利民法典第1 0 2 8 条规定：“除经济利益外，需役地本身具有的较多 1 l 尹田：法国物权法，法律出版社1 9 9 8 年版第4 1 6 页。 1 2 陈华彬：物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 3 7 页。 6 的方便条件或者良好环境也是便利。同样，需役地本身具有的工业用途也是一种 便利。” 第三，地役权具有从属性。所谓地役权的从属性，又称为地役权的附属性， 是就地役权与需役地的关系而言的，是指地役权虽然作为一种独立的用益物权， 但必须从属于需役地而存在。需役地与地役权一一对应，相伴而生，有地役权必 有需役地，无需役地必无地役权。罗马法学家盖尤斯认为：“没有土地这些役权 就不能创制。”“在优帝的法学阶梯中，明确指出：“没有不动产，就不能设 立地役权。”“ 首先，地役权具有独立性。其包括两方面的含义：1 、地役权是独立的用益 物权，不是所有权的扩张，也不是其他用益物权的一部分；2 、地役权并不是因 为需役地和供役地的存在而当然发生的，而是基于需役地人和供役地人的约定而 设立的一独立用益物权。 其次，地役权具有从属性。日本民法典第2 8 l 条规定：“地役权作为需役 地所有权的从权利，与之一起转移，或成为需役地上存在的其他权利的标的。但 设定行为另有订定时，不在此限。地役权，不得与需役地分离而让与或作为其他 权利的标的。”这就准确表达了地役权的从属性。”具体来说，地役权的从属性 表现在两个方面：一方面，地役权不得与需役地相分离而单独转让，需役地的所 有人或使用人不能自己保留需役地的所有权或使用权而将地役权转让给他人，也 不能将需役地的所有权转让他人，而自己保留地役权，或将需役地的所有权、使 用权与地役权分别转让给他人。另一方面，地役权不得与需役地的所有权或使用 权相分离，作为其他权利的标的。例如不得将地役权作为抵押权的标的，否则， 在抵押权实现时，地役权将要与需役地的所有权和使用权相分离而发生转让。 第四，地役权具有不可分性。 首先，在地役权取得和消灭时，地役权具有不可分性。在需役地或供役地为 共有时，地役权的不可分性，是指地役权只能由全体共有人完整地拥有或处分， 1 3 费安玲、丁攻译：意大利民法典，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 8 4 页。 1 4 江平等：罗马法基础中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 6 2 页。 1 5 ( 古罗马) 鸯士丁尼：法学总论( 张企泰译) ，商务印书馆1 9 8 9 年版，第6 0 页。 1 6 王书江译：r 本民法典，中国法制版社2 0 0 0 年版第5 l 页。 1 7 王利明：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第4 9 6 页。 共有人中其中一人仅为自己的利益而取得或消灭地役权的行为，不生效力。从需 役地的角度看，如果需役地为共有时，各共有人不能仅就其应有份额而取得地役 权。因为地役权是依赖于需役地而存在的，不是为特定人而设立的，并且所谓的 “应有”部分是抽象的，权利义务及于标的物的全部。各共有人也不能仅就其应 有部分而消灭地役权，因为共有的不动产，非经全体共有人同意，单个人是无权 处分的。如果共有人仅就其应有份额而消灭地役权的，比如为抛弃行为，其行为 对于地役权自然不生效力。从供役地角度看，如果供役地为共有时，各共有人也 不能就其应有份额为他人设定地役权。如果共有的土地上已经设定了地役权，则 可以认为整个共有不动产上已经设定了负担，而不能各个共有人仅就其应有份额 负担一部分的负担。同时，各共有人也不能就其应有份额消灭地役权，如果地役 权消灭，则应及于供役地上共有人的各个份额。 其次，在不动产分割时，地役权具有不可分性。地役权不动产分割时的不可 分性，是指地役权与需役地和供役地不可分离，即使需役地或供役地被分割，地 役权在分割后的需役地或供役地的各个部分一l 依然存在。这是因为，地役权是为 使用需役地的便利而使用供役地的，并且是为需役地的全部的方便与便利而使用 供役地的全部。地役权是为整个需役地提供便利、为整个供役地设定负担，如果 需役地或供役地被分割后，这种便利与负担仍然存在，所以，地役权也应当在需 役地或供役地分割后的各个部分继续存在。但是，作为一种例外，如果需役地或 供役地被分割后，地役权在其性质上只与分割后需役地或供役地的一部分有关 时，那么，地役权就只在其有关部分继续存在。 二、地役权制度的社会功能 地役权是土地私有制度的产物，在一定程度上可以这样认为，地役权的发展 历史与人类对土地的开发利用历史是同步进行的。地役权制度最早产生于古罗 马，在地上权、永佃权产生以前，地役权是唯一的他物权，直接与所有权相对应， 对土地利用的调节发挥了非常重要的作用。随着社会经济的发展，在现今物权结 构体系中，地役权蕴涵着用益物权所追求的促进对物有效利用和平衡物使用过程 中不同利益的价值，并发挥弥补物权法定之不足、贯彻意思自治原则、提高土地 和其他不动产资源的利用效率等巨大作用。地役权内涵的丰富性是其他用益物权 8 无法与之相媲美的，地役权制度具有强大的社会功能。 ( 一) 有利于充分贯彻意思自治原则 意思自治原则，在传统民法上又称自愿原则，“自愿”就是主体的意志自由。 意思自治原则要求保障当事人从事民事活动时的意志自由。它包括三层含义：第 一，民事主体享有绝对的意思自由。在民事法律关系中，民事主体依法行使民事 权利，在权利范围内完全依赖于自己的意志；第二，民事主体可以民事权利对抗 非正当行使的国家权力。国家权力的行使，须以法律有明文规定的为限；第三， 民事主体的意志自由不受来自任何其他民事主体的非法干预。一方面，意思自治 原则是对人的意志自由本质的尊重，另一方面，意思自治原则是对立法者认识能 力的局限性的承认。虽然被奉之为整个私法“最高原则”的意思自治原则是由法 国民法典首先确立的，但它的渊源可溯及至罗马法，整个罗马法体系都贯彻了 意思自治的精神。毋庸置疑，地役权制度也体现了这种精神。从地役权的设立来 看，它的设立在罗马法的各个时期有不同的要求，但契约是地役权设定的主要方 式，其充分体现了当事人的意思自治。合同自由原则是意思自治原则的最经常的 体现方式。当今世界各国关于地役权的规定中，都首先规定了通过合同的方式设 立地役权。也就是说，地役权的主要成立方式是基于需役地人和供役地人的双方 合意，达成以设立地役权为目的的合同。从地役权的内容来看，由于其具有不确 定性，在很大程度上完全由当事人在法律允许的范围内自由约定。需役地人和供 役地人可以就供役地的使用目的、使用方式、使用顺序、附属物的设置及其维修 保养、地役权的期限、有偿还是无偿及租金的支付方式等方面作出自由的约定。 这充分体现了当事人的意思自治，贯彻了民法的基本原则。“在物权法定原则下， 关于地役权的内容形成，当事人享有最大程度的私法自治空间，以调节土地利 用。“8 从地役权的消灭方式上看，最常见的是期限的届满。而期限届满正是供役 地人与需役地人意思表示一致的最终结果。另外，抛弃作为地役权消灭的另一方 式，是权利人意思自由的集中体现，充分贯彻了民法中意思自治这一基本原则。 因此，在地役权制度中贯彻意思自治原则，有利于充分保护需役地人和供役地人 双方的权利和利益，体现民法的基本精神。 1 8 王泽鉴：民法物权：用益物权占有，中国政法大学m 版社2 0 0 1 年版，第7 2 页。 ( 二) 有利于对物权法定原则漏洞的补充 物权是对标的物直接支配的权利，具有排他性，任何人不得侵害或干涉。物 权支配领域的划定等于限定了第三人的自由范围，因此对第三人权利和义务影响 巨大。如果当事人有权自由约定物权的内容和种类，那么物权也就徒有其名，而 无其实了。因此有必要把物权予以公示，以使权利人以外的人知晓，确保交易的 安全和迅捷。在理论上有利于建立统一的物权体系，实践上有利于交易的迅速安 全，这就是物权法定原则存在的理由。物权法定原则又称物权法定主义，是指物 权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、 效力和公示方法。”物权法定原则被视为制定物权法的首要原则，是物权法的强 行性的重要表现，在整个物权结构体系中处于枢纽地位。物权法的规范大多为强 行性规范，当事人不得违反，因此，当事人只能设定法律规定的物权，不得自行 确定与法律规定不一致的物权内容，也不能任意改变物权的公示方法等。物权法 定原则在确认物之归属，调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用，确有其可 取之处，但随着科学技术的进步，经济的不断发展，人们对物的利用方式与范围 也随之不断进步、更新。物权法从以保护物的归属为中心转向以保护物的利用为 中心，因而法律预先规定的物权种类和内容已远不能满足社会发展的需求。自然 资源是人类生存的物质基础，而土地是自然资源的载体。今天，我们对土地的利 用是多层次、立体化的趋势，因而对包括土地在内的不动产的利用关系也远比罗 马法时代要更为复杂和丰富。在这种情况下，无论法律作出如何精巧细致的规定， 都不可能包容现实生活中存在的各种各样的情况。物权法是强行法，其确定的物 的种类和内容必须得以贯彻和执行，不可能随社会关系的瞬息万变而朝令夕改。 物权法的固定与僵化同社会发展需求的背离，是立法者不愿看到的。立法是一项 认识活动，如果立法者能运用自己的认识能力为了不可胜数的民事主体的利益作 出全面、综合的立法，诚为幸事。”但人类的历史已经反复地告诉我们，由于立 法者认识能力的非至上性和民事活动的无限复杂性的矛盾所决定，立法者不可能 制定出全知全能的立法。正是由于作为物权结构体系的枢纽的物权法定原则存在 1 9 王利明：物权法论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第8 7 页。 加彭万林：民法学，中国政法人学出版社1 9 9 9 年版，第6 2 页。 这种背离，使整个物权法体系出现了漏洞。 为了弥补物权法定的漏洞，适应社会进步的需要，在维持物权法定原则的固 有地位的前提下，学者们提出了种种学说，希望能够缓和物权法定原则所出现的 僵化和滞后性。例如，有学者主张“类推适用旧物权说”，2 1 即为了使新的物权种 类能在物权法定主义下得以生存，将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权 形式。有学者则主张“合意变更说”，2 2 认为物权法中并非全部是强行法，对任意 法部分可以用契约予以变更。还有学者主张“习惯法包含说”，2 3 即对法律未规定 事项的习惯，承认其法律效力，认为习惯作为法律渊源应当与法律有同一效力， 因此，习惯自然包含在物权法定主义的“法”中。但是，这些尝试因各种制约因 素的存在，都难以真正解决问题。在这种情况下，各国立法和司法都不得不做出 让步，部分地抛弃物权法定原则。但这种让步大都发生在担保物权法领域，因为 在商品经济社会，财产的让渡和担保是物权法中最为活跃的部分，所以需在担保 物权领域对物权法定原则作出改变。但在用益物权领域则较少出现这种现象，2 4 这 正是由于地役权制度的存在。地役权具有标的物范围的广泛性、权利内容的不确 定性和权利创设目的自由性等特点，为当事人的协商提供了较大空间。对于一些 不能归入地上权、永佃权等传统物权种类中的物的利用形式，由于地役权的包容 性特征，可以被冠以地役权的名义予以登记，从而获得法律保护。对于地役权这 种填补漏洞的功能，台湾学者谢在全先生有精辟的论述：“物权的所谓种类法定 原则已使得当事人仅能在一些次要点上有所约定，但地役权却因土地关系的较为 多样，而使得权利的内容也须由当事人合意来定，这种先天的内容多样性可能就 是地役权最大特色。”因此，尽管用益物权种类和内容受物权法定原则的束缚， 缺乏适应性，但由于地役权制度的优势，使得用益物权体系尚未出现难以弥补的 漏洞。 ( 三) 有利于提高土地和其他不动产资源的利用效率 2 l 谢在全： 2 2 段匡： 2 3 粱慧星： 2 4 刘乃忠： 2 5 谢在全： 民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 7 页。 德国、法国以及日本法中的物权法定主义，载民商法论丛1 9 9 8 年版第2 7 0 页。 中国物权法研究( 上) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 9 页。 论地役权对物权法定原则漏洞的补充，载武汉大学学报( 社会科学版) 2 0 0 1 年第5 期。 民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 6 9 页。 作为不可再生的资源，土地资源的有限性与人类开益增长的需要之间引发了 一系列矛盾，因而我们应当通过确认土地上的各种物权来提高土地及其他不动产 资源的利用效率。地役权制度是对土地利用的一种有效方式。在一块土地之上设 立地役权，供役地的所有人或者使用人依约定行使自己的不动产受到了限制，表 面上看来造成了供役地的负担。但是，由于地役权仅仅是要求供役地人容忍一定 行为，或为一定的不作为，并不是赋予需役地人对供役地的直接支配的权利。对 供役地施加了一定负担的同时，却使得需役地能够发挥更大的效能。通常，需役 地相对于供役地而言是一块更大的土地或者经济利益更为重要的土地。这对于社 会经济整体效率的发挥起着重要的作用。也就是晚设定地役权，可以在有限的成 本下更好的实现提高不动产利用效率的目的。对他人不动产的利用，尽管也可以 通过租赁或借贷等债权形式来实现，但毕竟其效力层次不高，不利于所有人或使 用人的不动产上利益的保护。而地役权属于物权，在保障需役地人的利益和维护 不动产利用关系稳定性方面，明显优于债权，地役权与需役地相结合大大提高了 不动产的使用价值。“是以地役权之社会作用，乃在以物权之方式，提高需役地 之价值。而其重要特色，尤在调节需役地与供役地二土地之利用。”“因此，当事 人通过约定设立地役权，是一种有效利用土地和其他不动产资源的方式。正如谢 在全先生所言“地役权之内容变化多端，具有多样性，应是土地权利人可大量运 用、以增加其土地价值之一项权利”。2 7 从法律经济学的视角看，地役权制度使地 役权人对自己的权利内容产生了合理而确定的预期，这种预期创造了有效率和使 用土地和其他不动产的激励，激励充分利用资源，提高土地和其他不动产资源的 利用效率。 综上所述，地役权制度以物权的机能经由约定，而创设了一种较债权更为稳 定的对供役地利用的权利。其对于充分贯彻意思自治原则，弥补物权法定原则之 漏洞，充分利用土地资源，提高土地和其他不动产资源的利用效率等方面有着重 要的意义。当然，其在提高需役地的价值的同时，也不能忽视供役地人的权利和 利益。在设定地役权后，供役地人行使权利所受的限制也仅仅是在需役地人和供 役地人双方约定的限制范围内，地役权人并不占有供役地，供役地人的其他权利 2 6 谢在全：民法物权论( 上) ，中国政法大学山版社1 9 9 9 年版，第4 2 2 页。 2 7 谢在全：民法物权论( 上) 。中国政法人学出版 j1 9 9 9 年版，第4 2 3 页。 1 2 仍旧。i 司h , j - ，供役地人还可以利用需役地人所设置的附随设施，而且，一般情况 下，地役权为有偿的，供役地入还从需役地人那里获得相应的经济对价。所以说， 无论从需役地人角度，还是从供役地人角度，地役权制度都是不无裨益的，可谓 两全其美，一箭双雕。 三、现代地役权对传统地役权的突破 地役权这个源于罗马法的古老的他物权制度，随着社会形态的变迁而几经兴 衰，但其最终为近现代民法所继承，究其根本原因是其在调节不动产利用关系时 所发挥的巨大作用。近现代各国民法沿袭了罗马法的有关规定，使地役权的用益 物权特性没有改变。伴随着十九世纪以来社会经济的迅速发展，物权法的理念与 实践也在发生深刻的变革。传统的地役权制度不可避免的受到很大冲击，甚至在 一些最基本的概念内涵方面都出现显著的变化，这是一个动态的过程，散见于各 国立法中。这些变化与突破及其原因主要体现在以下几个方面： ( 一) 地役权主体方面 从地役权主体方面看，其范围不断扩大。罗马法早期限定必须是两个不动产 所有人之间才能成立地役权，其他不动产权利人无权设立或允许他人设立地役 权。大陆法系传统民法理论认为地役权的主体是需役地各时期的所有人”。对于 地上权人、典权人、租赁权人能否享有或设定地役权，则存在不同意见和不同规 定。如罗马法及德国法规定地上权人及永佃权人也可以取得地役权。”日本判例 则否认租赁权人可成为地役权主体。”但随着罗马社会的进化，物的利用的分散， 以及对地上权、永佃权等权利的保护，法律对于地上权人、永佃权人可否设立地 役权，近现代各国民法一直是加以肯定的。随着物权法从以保护物的归属为中心 转向以保护物的利用为中心，没立地役权的目的并不在于调节不动产的所有关 系，而在于调节不动产的利用关系，所以，“他人”就不限于不动产的所有人， 也包括不动产的用益物权人。 2 8 史尚宽：物权法论，中国政往人学小版社2 0 0 0 年版，第2 2 9 页。 2 9 粱慧星：中国物权法1 i j 究( f ) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第7 5 4 页。 3 0 史尚宽：物权法论，中国政洼大学j 版社2 0 0 0 年版，第2 2 9 页。 1 3 在地役权主体的扩张过程中，土地租赁人能否成为地役权主体引起了法学界 的争论。有学者认为，租赁权本质上仍然是债权，债权人不能设定物权，如果承 租权人可以成为地役权人，与土地租赁的债权性不符。承租人确有利用他人不动 产的必要时，可与不动产权利人以合同另行建立债的关系。当然，由于地役权的 从属性，因此，就已取得地役权的土地出租，则出租人应允许承租人行使地役权， 但这并不是说承租人就是地役权人。”但笔者认为，随着土地租赁物权化倾向的 加强，其对土地的实际利用也更加要求法律加以保护，因此把土地租赁人加入到 地役权主体范围是符合发展趋势的。否则，无法使这些独立的利益主体充分地对 所占有不动产进行开发利用，势必影响、妨碍经济的发展，同时，也大大限制了 地役