（民商法学专业论文）论知识产权审判中的ADR制度设计.pdf

内容摘要 波斯纳：“法律的目的是调停，经常是减弱冲突，即使有加重冲突的话也很 少。大多数制定法都代表了妥协，而且多数法律冲突都是在法庭外和解的，法官 在他们的判决里努力减少而不是增加社会的压力。” 内容摘要 自上个世纪末以来，随着知识经济时代的来临，信息进入高速发展甚至爆炸 的时期，知识产权在我国的影响不断扩大，技术更新换代的高速性与高利润性， 使得知识产权纠纷迅速增多，而此类纠纷的专业性、复杂性给法院提出了全新的 挑战。本文第一章主要对a d r 概念与类型、基本要素、基本功能作了概要性的 阐述；第二章回顾知识产权发展的历史，并分析了知识产权及其纠纷的现状和特 点，认为知识产权纠纷的特点在于：纠纷所涉及的主体和的客体广泛、涉及的专 业知识面宽而复杂、适用法律的难度较大、诉讼前准备阶段的人、财、物投入量 较大、涉外案件较多。本章通过对法院a d r 与诉讼程序的比较，认为以法院a d r 方式解决知识产权纠纷更为有利；第三章审视了传统的法院知以产权a d r 的特 点和不足，认为产生弊端的原因在于立法、审判实践以及资源等三方面的缺陷； 第四章通过对各国法院知谚 产权a d r 实践的分析比较，寻求发达国家法院知识 产权a d r 的经验；第五章提出建立新型的法院知识产权a d r 模式知识产 权审判a d r 制度，着重就知识产权审判中的a d r 制度设计作实践性探讨，认为 应当从摹本原则、主持a d r 程序的主体以及具体制度的设计三方面对知识产权 审判中的a d r 制度加以重构，创造性提出将知识产权审判a d r 细分为前期、 中期、后期三个不同的调解阶段，根据不同阶段的特点，有所侧重地利用知识产 权审判制度的禁令、保全、鉴定等特别程序，加强与其他诉讼程序的衔接与协调， 力争提高调解的成功率，高效合理的解决知识产权纠纷。 关键词：知识产权；法院a d r ；制度设计 【美】理查德a 波斯纳著法律弓文学 m 李国庆译，北京：中国政法人学f i i 版社2 0 0 2 2 8 a b s t r a c t a b s t r a c t b e c a u s eo ft h er a p i dp r o g r e s so fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g ys i n c et h ee n do fl a s t c e n t u r y , t h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sm o r ee x i g e n tg i v e nas t r i n g e n tt i m e l i m i t e d a tt h es a m et i m e ，t h ec o n s c i o u s n e s so fs e l f - p r o t e c t i o no ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y h a sg o n ed e e pi n t op e o p l e sm i n d sg r a d u n l nb r i n g i n go nt h es i t u a t i o ni nt h ec o u r t w h e r ed i s p u t e sr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a v ed r a m a t i c a l l yi n c r e a s e di nt h el a s t 10y e a r s t h eh i g hs p e e do ft h ec h a n g e so c c u r r e do ns c i e n c ea n dt e c h n o l o g ya n dt h e h i g hp r o f i to fg e n e r a t i o np u tf o r w a r dan e wc h a l l e n g et ot h ec o u r t t h i sa r t i c l eb e g i n s b yi n t r o d u c i n gt h ec o n c e p to fa d ra n di t st y p e s ，e s s e n t i a le l e m e n t s ，a n db a s i c f u n c t i o n s p a r ti io ft h ea r t i c l eg o e so nt ol o o k sb a c kt h eh i s t o r yo fd e v e l o p m e n to fi p i no u rc o u n t r y t h ea u t h o ra l s op r o v i d e saf u l l p i c t u r eo ft h ec h a r a c t e r i s t i c so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yd i s p u t e sm a dh o wt h e yd i f f e rf r o mo t h e rd i s p u t e st r a d i t i o n a l l y r e s o l v e db ym e d i a t i o ni nc h i n as u c ha sd i v o r c e ，f a m i l ya n di n h e r i t a n c e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi sr e l a t e dt op u b l i ci n t e r e s t ，a si n v o l v i n gc o n f i d e n t i a l i t ya n d ，o r i g i n a l i t yo f t h ei n v e n t i o n ，a n d p o t e n t i a l c o m m e r c i a l c o m p e t i t i v e n e s s b yc o m p a r i n g t h e a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fl i t i g a t i o ni ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yd i s p u t e s ，t h ea r t i c l e c o m e st oac o n c l u s i o nt h a tt h er e a s o nw h i c hp r o d u c e si r r e g u l a r i t yl i e si nt h el a c ko f l e g i s l a t i o n ，l i t i g a t i o np r a c t i c e ，a n dj u d i c i a lr e s o u r c e p a r ti i is h o w ss o m ep o t e n t i a l p r o b l e m sa r o s ei nt h ep r o c e s so ft r a d i t i o n a ld i s p u t er e s o l u t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h r o u g hl i t i g a t i o n b yc o m p a r i n gt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fl i t i g a t i o ni n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yd i s p u t e s ，t h ea r t i c l ec o n i e st oac o n c l u s i o nt h a tt h er e a s o nw h i c h p r o d u c e si r r e g u l a r i t yl i e si nt h el a c ko fl e g i s l a t i o n ，l i t i g a t i o np r a c t i c e ，a n dj u d i c i a l r e s o u r c e a n di np a r ti v , t h ea u t h o rt r yt ol o o kf o re x p e r i e n c eo fd i s p u t er e s o l u t i o n t h r o u g ha d ri nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e so ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a tl a s t ，t h ea u t h o r g i v e sap r a c t i c a ls t u d yo nt h es y s t e mo fa d ro nr e s o l v i n gi pd i s p u t e si nt h e p r o c e d u r eo fl i t i g a t i o n c o u r t p e r f o r m e da d ri nc h i n as h o u l db er e b u i l t i nt h e f o l l o w i n gt h r e ea s p e c t sa sb a s i cp r i n c i p l eo fa d r ，s u b j e c t so fm e d i a t i o na n dm a t e r i a l m e c h a n i s mi ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i t i g a t i o n t h i s p a r tg i v e s an e wi d e at h a t c o u r t p e r f o r m e da d r o nr e s o l v i n gi pd i s p u t e ss h o u l db ed i v i d e di n t ot h r e ed i f f e r e n t p h a s e s a c c o r d i n gt ot h ep a r t i c u l a rc h a r a c t e r i s t i c sd u r i n ge a c hp h a s e ，s o m es p e c i a l 堡塑塑兰壑生型主塑垒里垦型壁堡堕 l i t i g a t i o np r o c e d u r es u c ha si n t e r l o c u t o r yi n j u n c t i o n ，c u s t o d yt o t h ep r o p e r t ya n d e v i d e n c e 。a 1 1 di u d i c i a li d e n t i f i c a t i o nc a nb ee x e r c i s e d f u r t h e r m o r e ，t h ec o n n e c t i o n a n dc o r r e s d o n d e n c eb e t w e e nd i f f e r e n tp r o c e d u r e so fl i t i g a t i o ns h o u l db ee m p h a s i z e d i nm ew h o l ep r o c e s so fa d r ，s ot h a tt h er a t eo fs u c c e s so nm e d i a t i o nc a n b er a i s e d a n dt h ei pd i s p u t e sw i l lb er e s o l v e de f t c i e n t l ya n dr e a s o n a b l y k e y w o r d s ：i n t e | l e t u a lp r o p e r t y ；c o u r t - p e r f o r m e da d r ；a d rm e c h a n i s m 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈变的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此沦文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：主中纫 泸占年夕月；口日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位沦文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位沦文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名： 导师签名： 日期：弘一多年9 月3 d 日 日期：泐年9 剧d 日 引言 引言 2 0 0 2 年9 月2 3 日，朗科以闪存盘发明专利受到侵犯为由，将北京华旗资讯 数码科技有限公司( 简称华旗) 、深圳富光辉电子有限公司( 简称富光辉) 和深 圳市星之岛贸易有限公司( 华旗的代理商) 告上法庭。两天之后，华旗和富光辉 即向国家知识产权局提出宣告该专利无效的请求。2 0 0 4 年6 月1 日，朗科状告 华旗等公司侵权案件一审朗科获胜。被告厂商华旗、富光辉被判立即停止生产、 停止销售闪存盘。华旗不服，向广东省高级人民法院提起上诉。一审判决后，华 旗产品大幅度降价，在市场竞争的压力下，朗科同类产品价格也全线下滑。2 0 0 6 年7 月8 日，朗科与华旗共同宣布双方已经就案件达成和解。朗科华旗握手言 和的意义不仅在于这两家企业本身，更折射出中国高科技企业合作竞争、联合对 外意识的觉醒，而从司法角度看，面对竞争日益激烈的国内外市场，尤其是涉及 知识产权这一具有高度时效性、特殊性的领域，如何更好地保护当事人利益，如 何更加便捷高效地解决纠纷，法院a d r 机制有其不同于普通司法程序的优势。 经过接近4 年的针锋相对，双方蛀终以和解形式解决纠纷势均力敌的竞争双方如果坚持诉讼到底，必 将阿贩俱伤，h 响和解方能实现熬赢参见朱冰朗科华旗一笑泯恩仇，和甲收场一致对外 e b o l h t t d ：w w m c h i n a h i g h t e c hc o m c h i n a h i g h t e c h n e w s v i e w a s p ? n e w s | d = 7 3 4 3 9 3 0 3 7 3 2 0 0 6 - 8 - 1 0 2论知识产权审判中的a d r 制度设计 第一章a d r 概述 第一节a d r 的概念与类型 a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) 意指替代性纠纷解决方法，它是切 诉讼外纠纷解决方法的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性( 或代 替性、选择性) 纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外( 诉讼外或判 决外) 纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。根 据主持诉讼外纠纷解决机制的主体的不同，a d r 主要可以分为( 1 ) 民间性质的 a d r ，主持这类a d r 的机关可能是民间自发成立的纠纷解决组织，也可能是由 政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构，如我国的人民调解机构、日本 的交通事故纷争处理中心和美国的邻里司法中心等；( 2 ) 行政机关或准行政机 关附设的a d r ，如消费者协会所设的a d r 、劳动争议伸裁等都属于这种类型 的a d r ；( 3 ) 法院a d r ，又称法院附设a d r ，这种类型的a d r 是以法院为 主持机构的、有别于通过法院判决方式结案的诉讼程序的一种诉讼外纠纷解决方 法。美国是法院a d r 发展最快的国家，法院a d r ( j u d i c i a la d r ) 的概念源于 美国，属于现代a d r 的一种，其中最具代表性的是中立早期评估( e n e ) 方式。 但实际上法院a d r 所代表的纠纷解决机制在其它国家早已存在，例如r 本的调 停制度就具有悠久的历史，它和我国及台湾地区的法院调解一样同属于法院 a d r 的范畴。本文仅就知识产权审判中所涉及的法院a d r 程序相关内容作探讨。 第二节a d r 的基本要素 当代国际比较法学家将a d r 的其同性特征及价值概括为以下几个基本要 素： 第一，程序上的非正式性( 简易性和灵活性) 。这主要是针对诉讼程序的复 杂性和高成本及延迟等问题强调a d r 的程序利益。 齐树洁，主编民事司法改荸研究 m i 厦门：厦门大学f 版社，2 0 0 0 3 9 7 第一章a d r 概述 3 第二，在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律 规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活运用和交易的空间。 第三，从纠纷解决主体角度，a d r 具有非职业化特i i f 。除了简易小额诉讼 等特殊情况外，诉讼程序原则上是以职业法官进行审判，由律师担任诉讼代理的， 即由具有专门资格、经过专、培训的职业法律家所垄断。而a d r ，无论是调解 或仲裁都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或由当事人本人进行， 使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。 第四，从a d r 的运营方式看，具有民间化或多样化的特征，其中民间性a d r 占据了绝大多数，同时兼有司法性和行政性a d r 。 第五，从纠纷解决者与当事人之涮的关系看，a d r 的构造是水平式 ( h o r i z o n t a l ) 的或平等的。包括仲裁在内的a d r 程序中，中立第三人并不是行 使司法职权的裁判者( 法官) ，当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决 定意义。这就是a d r 被称之为“更彻底的新当事人主义”的缘由所在。 第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性( 非对抗性) 。这是当代世界 对a d r 价值最为认同的一点，也是a d r 显而易见的优势。 除了上述共同确认的价值外，由于各国的国情不同，a d r 还可能针对各国 的特殊需要起到不同的作用。例如，对于存在“诉讼爆炸”的国家，a d r 可以极 大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，a d r 可以带来 民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，a d r 可以提供符合情理、追求实 质正义的个别衡平；对于大量进行法律移植的发展中国家，a d r 可以缓解移植 法和法制现代化与社会的脱节和冲突，等等。 第三节法院a d r 的基本功能 a d r 自身特有的基本要素决定了其具有不同于其他纠纷解决机制的特点 那么法院操作下的a d r 程序又有哪些基本功能呢? 笔者认为有以下几点： 范愉a d r 与法治的町持续发胜纠纷解决与a d r 研究的方法与理念 e b o l h t t p ：a r t i c l e lc h i n a l a w i n f o c o r l le p r o x y 2l i b h k u h k a r t i c l e u s e r a r t i c l e _ d i s p l a y a s p ? a r t i c l e l d = 2 3 0 4 0 ，2 0 0 6 - 6 1 2 4论知识产权审判中的a d r 制度设计 一、解决纠纷的功能 解决纠纷是法院a d r 最为重要的功能，是其它功能存在的前提。无论法院 a d r 是通过斡旋促成当事人达成和解，还是通过模拟性的裁判来促成当事人达 成和解，解决纠纷始终是它的最终目的。法院a d r 也只有在这一功能层次上可 以与诉讼审判产生互补和替代的关系r 当然一些宪法和公法案件是排除在法院 a d r 解决范围之外的) 。因为诉讼除了解决纠纷以外，还承担着其它一些重要的 功能，例如通过审理案件确认和发展法律规范，创设判例，填补法律空白等。摩 科凯因认为实际上，法院所进行的工作就是不断反复地阐述规则，重申在我们 社会构成使用权( 所有权) 法律基础的权利和义务。”法院a d r 尽管也有一定程度 的发展法律的功能，但它的意义和重要性是无法和诉讼在这方面的功能相提并论 的。 二、简化程序的功能 西方近现代民事诉讼制度的本质特征之一是它的形式主义和理性主义。民事 诉讼机制被设计为一种极其缜密的，必须由职业法律家参与运作的程序或过程。 复杂的程序要求使得当事人很难把握诉讼过程中财产权利的动向，尤其是知t 产 权这种无实质形态的权利。要让当事人能更直接地参与到纠纷解决过程中来，关 键在于促进司法程序的民主化，增强程序的民主化运作水平，强调应该以当事人 的理解和合意为基础，支持当事人通过协商和调解自主处理案件中的各种问题。 法院a d r 所强调的正是当事人以合意自主解决纠纷的机制，它以简易的事实认 定代替了诉讼中严格的举证责任，以当事人通俗易懂的程序代替了复杂深奥的诉 讼程序，它有效地保障了当事人的自主、自律精神。而法院a d r 的常识化运作 具体表现为程序的非形式主义、当事人便利主义，解决争议可以没有律师的参与。 简化的程序有利于当事人在纠纷解决过程中对自身权益采取更可靠的技术保障。 三、缓解社会矛盾的功能 传统意义上的法庭主要是双方争论、对抗的场所，诉讼当事人和法官都认为 当事人的利益是根本对立的。在一些普通法系国家，对抗制诉讼程序受到了许多 批评和指责。批评者认为对抗制程序助长了律师们争讼好斗的本性，法庭成了律 杨严炎法院a d r 研究( 硕i ：学位论文) d i 开封：河南人学，2 0 0 31 3 1 9 第j 立a d r 概述5 师玩弄诉讼技巧的场所，使得诉讼成为为辩论而辩论。而且由于好争辩引发了对 争点和程序的不必要的争执和纠缠，从而使得对抗制既代价高昂又难以控制操 纵。法院a d r 程序提供了协商和双赢设计，它通过法院所提供的中立人的帮助， 加强了当事人的交流与协商，可以早日明确争执点之所在，在非对抗的和谐友好 的气氛下达成和解或接受中立提示的和解方案及评价性决定。法院a d r 还通过 对话和斡旋缓和了当事人之间的对立情绪，克服了由对抗制度所产生的敌意，有 利于营造和谐稳定的社会环境。博登海默也认为：愈来愈多地运用调解或仲裁裁 决方式，会减少因法律僵化而导致的一些弊端，如典型对抗制诉讼的“要么全胜， 要么全败”以及“胜诉方全得”的哲学。这会产生许多自愿的妥协或法院设定的妥 协，从而“由法院按照一种定量标准来分配双方诉讼当事人间的权利与义务，这 种定量标准并不会仅限于支持一方当事人而置另一方当事人于不顾”。 四、灵活补充诉讼缺陷的功畿 传统诉讼审判的一大特征是仅对争议的事实关系进行审理并作出裁判，对当 事人之间的其它关系则不加考虑，审理对象的这种局限性是由诉讼程序的复杂性 和诉讼资源的有限性决定的。问题是许多案件的发生是源于与当事人有关的社 会、经济和心理原因，当事人之间的关系往往是复杂和多重的，如果不考虑案件 背后的这些复杂的关系，作出的判决可能是片面的或不合情理的。例如，一些纠 纷解决的关键不在于权利义务的确定，而是在权利义务的界定比较清楚的前提， 如何对利益关系作出微妙的调整。还有一些纠纷难以通过适用实体法规范来确定 权利义务的方法而得到妥善解决。法院a d r 程序则不会受到正式的法院程序和 诸多证据规则的限制，它会把众多的利益和关系纳入视野之内，同时灵活运用各 种规范，以达到对纠纷合情合理的妥善而彻底的解决，从这个意义上讲，法院 a d r 的灵活性使其成为固定严格的诉讼制度有益的补充。 【美 e 博登海默法理学法哲学及其方法【m 】邓正米、姬敬武译，北京：华夏出版社，1 9 8 7 1 9 2 6论知识产权审判中的a d r 制度设计 第二章知识产权纠纷与诉讼程序的特点 第一节我国当前知识产权纠纷的现状与特点 考察知识产权的发展历史我们可以发现，知识产权最初是以一种“特权”身份 出现的，而后随着科技进步的推动以及平等权利的不断扩展，演化到今天绝大多 数国家普遍承认的一种私权、一种民事权利。知识产权权利人因为知识产权纠 纷具有其不同于物权、债券、以及家庭婚姻等纠纷的特殊性质，如无形性、专 有性、地域性、时间性、可复制性等。知识产权拥有一定意义上的物权性质， 在一些大陆法系国家，财产法、担保法等法称知识产权为“以权利为标的”的物 权；在一些英美法系国家，称其为“诉讼中的准物权”或“无形准动产”。如何更 好地保护和利用人类智慧成果是各国知识产权立法、司法所共同面临的主要问 题。 一、我国当前知识产权纠纷的现状 近年来，随着科技的不断进步、我国入世的影响以及我国法律系统对知识产 权保护的加强，我国的知识产权纠纷整体上呈现出以下几个特征： ( 一) 数量大 我国加入w t o 之后，知识产权保护日益加强，随之知识产权纠纷数量也不 断上升。根据最高人民法院的统计显示，2 0 0 5 年1 1 0 月全国地方法院共受理包 括不正当竞争案件在内的一审知识产权民事案件1 1 3 9 0 件，其中，著作权案件 5 2 4 0 件、专利权案件2 4 9 1 件，商标权案件1 4 8 2 件，不正当竞争案件11 2 0 件， 技术合同案件5 2 2 件，植物新品种权案件1 4 5 件，其他知识产权案件3 9 0 件，上 述案件中审结一审案件9 2 1 6 件，同比卜升3 9 9 3 ，诉讼标的总金额约2 0 亿元； 受理二审案件2 6 7 3 件，审结2 3 3 9 件，同比一k y l - 1 1 7 0 。我国知识产权面临着 严峻的考验，以知识产权案件占全国较高比例的广东珠江三角洲为例，当前该地 区人均g d p 为2 0 0 0 8 0 0 0 美元，处于模仿能力较强，但创造能力相对较弱的时 郊成思著知识产权法：新世纪初的若f 一研究重点 m 北京：法律版社，2 0 0 41 4 5 1 4 6 郑成思著知识产权法 m i 北京：法律m 版社2 0 0 3 9 1 9 第二章知识产权纠纷与诉讼程序的特点 7 期，该地区知识产权案件直线飙升。法院工作压力极大，案件审理周期受到影 响，面临与世界各国同样存在的诉讼爆炸的危机。 ( 二) 解决时间长 诉讼案件审理期限长是世界各国法院所共同面对的难题。发达国家知识产权 案件的审理周期一般都在2 - 4 年甚至更长，特别是专利案件，国外多在4 年以l 。 我国是世界上唯一明确规定案件审理期限的国家。据统计，我国知识产权一审案 件的审理周期一般不超一年，但加上二审程序，一般也需要在两年以上。 ( 三) 网络时代绘知识产权纠纷带来新变化 1 、知识产权的无形财产权性质更加明显。在传统环境中，智力成果一般总 要和物质载体相结合。商标标识、外观装潢、专利产品、图书资料、唱片乐谱、 视听光盘、录音录像带等都是智力成果的“固化物”，都是无形的精神创造与具体 的物质载体的统一。在知识产权的确认、授权、处分、转移、保护等许多环节中， 这些载体的具体存在起到重要的作用。但在网络空间，一切智力成果都表现为数 字化的电子信号，人们可感知的只是闪烁的计算机终端屏幕上瞬时生灭的数据和 影像。在网络信息环境下知识产权的无形财产性质表现得就更为充分，知识产权 的保护也就更加复杂，更加难以把握。 2 、知识产权的地域性趋于淡薄。由于各国政治、经济、文化背景和科技发 展水平的不同，各国对知识产权的保护内容往往有很大差别，知识产权立法具有 明显的地域性特点。在网络空间智力成果信息可以以极快的速度、极方便地在全 球范围传播。国家与国家之问的界限在网络空间越来越模糊和淡化。智力成果信 息可以瞬时跨越不同的知识产权立法区域，被不同法律环境中的主体所接受和使 用。国际互联网络的全球性特点与世界经济一体化的大趋势已经并正在进一步减 小各国知识产权立法的差异，使知识产权的地域性渐趋淡薄。 3 、知识产权的时间性受到影响。知识产权不是永久性的法律权利，知识产 权中的财产权只在法定的期限内有效，逾期其权利客体便进入公有领域，任何人 都可以无偿占有、使用而不构成侵权。在网络信息环境，信息传播交流的范围速 度远非传统环境可比，智力成果的收益实现时间大为缩短，加上知识、技术的老 杨建成，刘婕知识产权民事诉讼调解探析 a 】陶凯元冲突与、卜衡：广东法院知识产权审判l 。年巡礼【c 北京：法律出版社，2 0 0 63 3 2 最高人民法院民三庭关于解决部分知识产权案件市理周期k 问题的意见【a 】最高人民法院民三庭知识 产权审判指导与参考第8 卷 c 北京：法律出版社，2 0 0 4 1 4 8论知识产权审判中的a d r 制度设计 化剧期变短、淘汰频繁，智力成果的无形损耗也大为加剧。阏此现行知识产权保 护期限的规定在网络信息环境表现出明显的不相适应。 二、我国当前知识产权纠纷的特点 知识产权作为一种异于传统权利形式的权限，其本身的专有性、地域性和时 间性等特点，使得知识产权纠纷与传统的权利纠纷有着不同的特点，归结起来有 以下几点： ( - - ) 纠纷的主体和所涉及的客体广泛 知识产权纠纷的主体包括法人、非法人单位、社会组织及公民个人，既有本 国的当事人，也有外国的当事人。知识产权纠纷涉及的客体，包括工业产权方面 的发明专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标 记、原产地名称等，此外还包括著作权的各方面等等。随着科技的发展和进步， 知识产权纠纷也已涉及到诸如计算机软件、集成电路布图设计、动植物新品种等 新的领域，涉讼法律关系复杂，争议焦点多，在同一诉讼中往往多重法律关系并 存；诉讼实体中应予以认定的事实点多，并且当事人取证困难。 ( 二) 涉及的专业知识面宽广且复杂 知识产权纠纷不仅涉及自然科学的各个技术领域，还涉及文学艺术、美学知 识等社会科学的领域；不仅涉及各种法律问题，而且往往还涉及复杂的、高深的 专业技术知识。有关专利权、著作权及计算机软件的纠纷尤为如此。 ( 三) 适用法律的难度较大 一方面知识产权法由多部单行法律构成，彼此互有交叉。同一主体对同一客 体可能拥有数项不同的权利，一件美术作品如果被用于产品包装，则可申请外观 设计专利而受专利法保护，亦可以该作品图案注册商标而受商标法保护，同时， 其作为美术作品还同时获得版权的保护。另一方面，由于科学技术的相互促进， 专利间的相互利用也往往使双方当事人所发生的纠纷错综复杂，互有交叉。例如： 甲方指控乙方生产的产品侵犯其一项或数项专利，而乙方则反诉甲方所生产的该 产品侵犯了其生产方法专利等。此外，知识产权纠纷适用法律多为特别法，且立 法规定较为原则，可操作性较差，并且存在不少立法上的漏洞。 吴水臻附络信息环境的知识产权保护问题f j ，町北_ 人学学报：哲社版，1 9 9 8 ，( 2 ) ：1 3 4 1 4 0 第一二章知识产权纠纷与诉讼程序的特点9 ( 四) 诉讼前准备阶段的人、财、物投入量较大 由于知识产权保护的客体是人们的脑力劳动制造出来的智力成果，属无形财 产，它既有某种人身权的内容，又包含有财产权的内容，为了能在诉讼中占据主 动地位，当事人尤其是起诉方必须在诉前做大量的准备工作。而其作为无形财产， 对诉讼技巧和举证能力要求更高，导致案件审理周期长，诉讼成本高，对审理结 果的预见不确定性大，上诉率较高。 ( 五) 涉外案件较多。现代传播媒体、通讯工业的迅速发展和国际交流的 日益频繁，大量的智力成果十分容易越过国界而被他国所借用 世界大多数国家都重视知识产权的保护，我国的涉外案件也呈日趋增多之 势。 此外，知识产权作为一种无形的财产权，其价值由实施的效益、频率和实施 范围、技术寿命等多种因素决定，而这些对于权利人来说往往难以准确地举证， 法院也难以进一步查明。因而知识产权纠纷具有法律事实难以认定，法律适用较 难把握，疑难程度高、处理难度大的特点。 第二节知识产权诉讼程序与法院a d r 一、知识产权诉讼程序的特点 知识产权民事案件的诉讼程序较一般民事案件的诉讼程序而言的特征在于： ( 一) 诉讼过程对当事人的生产经营影响较大 在诉前权利人可以提出诉前责令停止侵权的申请，这规定的适用直接影响 到被申请人的生产经营活动；在审理过程中，当事人往往提出证据保全或者财产 保全的申请，既而对被申请人的生产经营活动造成影响。有时被申请人的出口产 品被海关扣留而无法按时出口，造成违约；亦或者涉及海关担保与反担保以及巨 额仓储费用等复杂问题。 陶凯元加强和规范知识产权审判中诉浍调解的若f 思考叨人民司法2 0 0 5 ，( 1 1 ) ：4 2 尉伟敏等关于知识产权纠纷非诉讼解决方法的探讨【e b ，o l 】_ h t t p ：2 0 2l1 9 4 75 5 l e g a l _ b o o k t e r m s _ l i s t a s p ? t e r m i l - 4 1 6 8 ，2 0 0 6 - 5 - 1 2 1 0论知识产权审判中的a d r 制度设计 ( 二) 诉讼过程常与其他行政程序相关联 在诉讼中，当事人常常对原告据以起诉的专利权提出无效或者对注册商标提 出撤销的申请；对于经无效程序的专利或者撤销程序的注册商标，请求人或被请 求人还可以通过行政来最后确定；在专利侵权、侵犯商业秘密、计算机软件著作 权侵权以及电影作品和音像制品侵权纠纷中，涉及技术、音源同一性鉴定的情况； 对于经济赔偿的数额，有时也需要借助审计程序确定被告的获利或者原告的损失 数额等。 ( 三) 诉讼结果所产生的影响更为突出 由于知识产权具有独占性的特点，其权利人在市场竞争中往往占有较高的市 场份额甚至是垄断地位，经济利益巨大。只要能将侵权产品清除出市场，保持市 场竞争的优势地位，权利人就能在众多同行中脱颖而出，获得更大经济利益。因 此，打知识产权官司实际就是在打市场争夺战。权利人维护其市场地位才是其诉 讼的主要目的，只要对方同意停止侵权，销毁专用模具或支付一定使用费，权利 人在赔偿数额方面容易妥协，往往能够接受调解或和解方案。较一般民事案件 而言，知识产权诉讼的结果极可能对双方当事人的长期发展产生更为深远的影 响。 二、法院a d r 与诉讼程序的比较 目前，知识产权纠纷的解决机制一般为诉讼机制与a d r 机制，应当说从大 类上看两种纠纷解决机制各有优势，而具体到知识产权纠纷的解决上，笔者认为， 采用法院a d r 机制更为适应知识产权发展的需要。 无论是法院a d r 还是诉讼程序，它们都以解决纠纷为基本功能。正是基于 这一功能，法院a d r 才可能与法院的民事诉讼程序相衔接，它才可能在纠纷解 决体系中为诉讼程序提供切实有效的补充，从而承担起更为重要的社会功能。然 而，二者毕竟属于性质不同的纠纷解决机制。因此在法律地位、价值驳向、程序 殴计和运作诸多方面存在一系列的区别。 首先，从性质上看，诉讼属于国家的司法行为，具有典型的司法性质，而法 院附设a d r 属于准司法性质的纠纷解决机制，一方面，法院a d r 已经超出了 杨建成，刘婕知识产权民事诉讼调解探析【a 】陶o r ) t 冲突l 平衡：广东法院知识产权审判卜年巡礼【c 】 北京：法律出版社，2 0 0 63 3 3 3 3 6 第二章知识产权纠纷与诉讼程序的特点 1 l 纯粹“司法自治”的范围，进入了司法体系，但另一方面，它又与法院的诉讼程序 有着严格的界限。 其次，从价值取向上看，诉讼和a d r 具有截然不同的价值耿向，表现为一 系列对立的概念，如冲突对抗与协调合作、简单法律事实认定与深层人际关系的 考虑、程序的专门化与纠纷解决过程的常设化运作、非黑即白的判决结果与纠纷 的妥善解决。 其三，从程序设计和运作的原理来看，虽然这三种纠纷解决机制都要以一定 的正当程序为前提，但纠纷解决的正当化机制却并不相同。诉讼采取的是当事人 对抗，法官居中判定的结构，诉讼的强制性决定了它必须从严格的程序保障中寻 找自己的正当化依据，因此诉讼程序具有严格复杂、公开、专门化和多审级制的 特点。与诉讼不同，a d r 没有采取对抗、判定的结构，对案件的处理以非公开 为原则，程序的特点表现在高度的灵活性和简便性等方面。而且a d r 本质上是 以合意为本位的纠纷解决机制，当事人的合意包括实体性合意和程序性合意，因 而a d r 可以当事人的合意作为纠纷解决的正当化依据，从而回避了诉讼面临的 实质正义与形式正义之间存在矛盾的难题。 其四，从纠纷解决的过程来看，诉讼属于决定型的纠纷解决机制的典型，而 法院a d r 等a d r 形式则属于合意型的纠纷解决机制。这种区分的标准在于纠 纷是由当事人之间自由的“合意”还是由第三者有拘束力的“决定”来解决。 其五，从纠纷处理结果的效力看，诉讼是以判决作为典型的处理结果的，判 决一旦生效，即产生拘束力和强制执行力。同时，司法对纠纷的处理具有终局性 和排他性，而法院a d r 则根据法律规定具有或在一定条件下可以产生强制执行 的效力，例如：仲裁和各种形式的法院附设a d r ，但这需取决于国家司法权对 它的认可和接受程度。 杨严炎法院a d r 研究( 硕士学位论文) 【d 开封：* 4 南人学，2 0 0 3 13 - 1 9 1 2论知识产权审判中的a d r 制度设计 第三章知识产权纠纷解决机制存在的问题 第一节知识产权纠纷诉讼程序的弊端 最早采取知识产权纠纷的诉讼外处理方式的是美国，。此前，美国一直以涉 及公共利益为由将知识产权纠纷纳入司法诉讼程序，而促使美国法院作出这一转 变的原因是，拖沓繁冗的司法程序无法满足实践中解决知识产权纠纷的需要。诉 讼程序在解决知识产权纠纷时的弊端在于： 一、漫长的诉讼周期 如上所述，知识产权民事案件在程序上较一般民商事案件更为复杂，对诉讼 技巧和举证能力要求更高，审理周期长，诉讼成本高，对审理结果的预见不确定 性大。以美国为例，美国诉讼时问的漫长是众所周知的。由于美国联邦地区法院 刑事案件过多，大部分民事案件，特别是专利案件被推迟审理。很多法官只用 o 0 1 一0 ，0 2 的工作时间审理专利案件，一件专利案件可能会持续数年。而通 过非诉讼方式，即使是复杂的专利纠纷也可以在一年内得到解决。 二、高昂的诉讼费用 美国知识产权诉讼的成本很高，一件专利诉讼平均要耗费5 0 万美元到1 0 0 万美元，而同样的纠纷采用诉外纠纷处理方式，只需要花费上述数字的 5 0 一7 5 。这两方面的问题法院不可能以程序改革予以解决。这也导致了美国 诉讼外纠纷处理体制的兴起。 三、难以满足知识产权本身的特点要求 第，知识产权具有时间性的特点，特别是专利权，寿命很短，需要快速地 解决纠纷；第二，诉外纠纷处理方式是专为希望非公开、秘密解决纠纷的当事人 在2 0 世纪s o 年代以前，美国的知识产权诉讼，特别是有关专利的诉埝，l a d r 无缘美国法院认为知识 产权特别是譬利，涉及到公共利益，私下用诉外纠纷处理方式处理复杂的知识产权纠纷违背了公共政策 所以除，诉讼外，美国知识产权纠纷的当事人过去几下没有其他的选择余地直到8 0 年代初这种情况才有 了转变1 9 8 2 年美国国会在专利法中加入了有关的条款，从市法卜岢定了对专利纠纷进行仲裁的可能性，使 当事人可以选择仲裁作为解决专利纠纷的手段参见曾彤知识产权纠纷的诉讼外处理 j 中华商标2 0 0 2 ， ( 2 ) ：3 l 第三章知识产权纠纷解决机制存在的问题 1 3 设立的，大多数非诉讼方式都是以私下商定的盼议为依据的，其听证会通常不需 要写出书面意见和报告，即使有书面材料，通常也不会公开，因此不会泄密，这 一点对于涉及知识产权的纠纷特别有利，因为当事人常常不愿意让：竞争对手、新 闻媒介或一般公众了解他们所涉及的内容；第三，精通知识产权纠纷的法官并不 多，而知识产权纠纷常常涉及大多数法官不懂的技术问题，采用诉外纠纷处理方 式，双方当事人可以选择合适的人选进行裁决；第四诉外纠纷处理方式与诉讼不 同，没有全力以赴、不顾一切的证据开示程序，希望今后仍然保持业务关系的当 事人，多选用诉外纠纷处理方式。 应当说，这些在我国也是普遍存在的，审理周期长不利于保护知识产权的时 问性，公开审判不利于知识产权的秘密性，专业人士的紧缺无法满足知识产权对 审判过程较高的专业背景要求，等等。这些都是制约我国知识产权纠纷解决的瓶 颈。 第二节传统的法院知识产权a d r 制度的弊端 知识产权纠纷经历了从无到有、从少到多的发展历程，最初的知识产权纠纷 视同一般的民事纠纷，由法院的民事审判庭统一审判。二十世纪九十年代初，在 北京、上海、广东等经济发达、知识产权纠纷较多的地区开始设置知识产权审判 庭专门从事知识产权民事纠纷的审判。早期对知识产权纠纷的调解理解是等同于 其他民事纠纷的调解，同属于法院a d r 的范畴，均由民事审判庭的法官按照一 般民事纠纷案件的程序主持完成。传统的知识产权纠纷调解也与整个法院民事调 解制度一样存在相同的弊端。对知识产权纠纷调解的审视，应当将其置于宏观的 法院民事调解制度背景中加以考察。分析法院民事调解制度的弊端和改革途径， 以此作为指导原则，再结合知识产权纠纷的自身特点，寻求知识产权审判a d r 调解的新出路。 一、法院调解制度的历史发展概况 探究法院民事调解制度的渊源和历史发展轨迹对建构和完善知识产权纠纷 调解制度有着重要的意义。法院民事调解制度在整个民事诉讼制度中曾经占有过 1 4论知识产权审判中的a d r 制度设计 重要的地位，并得到立法者和