（经济法学专业论文）合同关系委托代理若干问题研究.pdf

、 碧 硕士掌二 、 ! 入 曰 7、 s 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一/ 厂在本人和代理人的内部关系中，本人不能干涉代理人完成代理事项的行 为 卜 、 只 要 、 弋 理 人 的 、 : 为 在 合 理 的 代 理 范 围 内 ， 本 人 就 负 有 ， 卜 偿 代 理 人 因 履 ， : 代 理行为而造成的损害及偿还代理人为完成代理行为而支出的必要费用的义务。 这种服务费和基本补偿额通常已在委托合同中约定。 而代理人只能在其授权范 围内行事， 如果他超越了代理权限，由此而导致的任何损失或损害， 他都应当 向本人承担责任。 相对于其代理范围内的事项而言， 代理人要以对本人最大程 度的善意、忠诚及诚实来行使代理权。 在本人、 代理人和第三人的外部关系中， 对于本人在授权的范围内或表见 上的代理权范围内，为本人的利益而为的行为或被本人合法追认的行为， 对本 人有约束力。在隐名代理中，第三人承担的是一种可选择的责任。 在第三人知 道代理关系和本人的身份后，他可以选择是由代理人还是由本人承担。但他不 能让两者都承担责任。、 文章最后指出了我国外贸代理中存在的问题，并提出了相关解决办法。 关键词:合同委托代理权内部与外部关系外贸代理 肇 石 万 士学位论文 、 、 、丁 h5二 厂 、 、 ab s t r a c t a g e n c y i s a n i m p o rt a n t l e g a l s y s t e m i n m o d e rn s o c i e t y . a u t h o r i z e d p r o c u r a t i o n i s t h e m o s t m a i n a n d c o m m o n a g e n c y f o r m . i t i s d e f i n e d a s a f i d u c i a r y r e l a t i o n s h i p a r i s i n g w h e r e o n e p a r t y , k n o w a s t h e p r i n c i p a l , c o n f i d e s t o a n o t h e r p e r s o n , k n o w a s t h e a g e n t , t h e m a n a g e m e n t o f s o m e b u s i n e s s o r t h e p e r f o r m a n c e o f s o m e t r a n s a c t i o n b y t h e a g e n t i n t h e p r i n c i p a l s n a m e a n d o n h i s a c c o u n t , a n d b y w h i c h t h e a g e n t a s s u m e s t o t r a n s a c t t h e b u s i n e s s o r d o t h e a c t a n d t o r e n d e r a n a c c o u n t o f i t . a u t h o r i z e d p r o c u r a t i o n , i n i t s l e g a l s e n s e , i m p o rt s c o m me r c i a l o r c o n t r a c t u a l d e a l i n g s b e t w e e n t w o p a r t i e s t h r o u g h t h e m e d i u m o f a n o t h e r . t h e f i r s t p a rt o f t h e t h e s i s a n a l y z e s t h e g r o u n d a n d t h e c h i e f f o r m s o f a u t h o r i z e d p r o c u r a t i o n s u r r o u n d i n g t h e c e n t r a l i s s u e a b o u t a u t h o r i z e d c o m p e t e n c y . t h e p o w r e r a p p o i n t e d b y t h e p r i n c i p a l a n d a g e n t i s o r d i n a r i l y c l e a r e d b y a g r e e m e n t o f t h e p a r t i e s . a s b e t w e e n p r i n c i p a l a n d a g e n t , t h e r e m u s t b e a m e e t i n g o f t h e mi n d s i n e s t a b l i s h i n g t h e a g e n c y , a n d t h e c o n s e n t o f b o t h p a rt i e s i s n e c e s s a r y , a l t h o u g h s u c h c o n s e n t m a y b e i m p l i e d . a n i m p l i e d a g e n c y i s a n a c t u a l a g e n c y , t h e e x i s t e n c e o f w h i c h i s e s t a b l i s h e d b y i m f e r e n c e s f r o m t h e f a c t s a n d c i r c u m s t a n c e s o f t h e c a s e , s c u b a s a p r i o r c a u s e o f d e a l i n g s o f s i m i l a r ma t u r e b e t w e e n t h e p a rt i e s . t h e f o r m s o f t h e a u t h o r i z e d p r o c u p a t i o n a r e a p o w e r o f a t t o r n e y a u t h o r i z a t i o n a n d o r a l a u t h o r i z a t i o n . a p o w e r o f a t t o r n e y , a p p o i n t i n g a n a t t o rne y i n f a c t , i s a w r i t t e n i n s t r u m e n t , a n d i n c e rt a i n i n s t a n c e s , a s w h e r e i t i n v o l v e s d e a l i n g i n r e a l e s t a t e , t h e i n s t r u m e n t i s r e q u i r e d t o b e a c k n o w l e d g e d a n d r e c o r d e d . t h e s e c o n d p a rt e l a b o r a t e s t h e n a t u r e a n d c h a r a c t e r i s t i c s o f a u t h o r i z e d p r o c u r a t i o n . t h e t h e s i s p o i n t s o u t t h a t t h e a u t h o r i c e d p r o c u r a t i o n i s n o t a s t a t u s o f l a w b u t a s o rt o f r i g h t . t h e t h i s r d p a r t d i s c l o s e s t h e i n t e rna l a n d e x t e rn a l r e l a t i o n s h i p s o f t h e a u t h o r i z e d p r o c u r a t i o n , i . e . i n t e rna l r e l a t i o n s h i p w h i c h l i e s b e t w e e n a g e n t a n d p r i n c i p a l a n d e x t e r n a l r e l a t i o n s h i p s w h i c h l i e s a m o n g a g e n t a n d p r i n c i p a l a n d t h e 、 肇 石 无 士下 1 , i f . . l t h i r d p a r t . i n t h e i n t e r n a l r e l a t i o n , t h e p r i n c i p a l m u s t n o t i n t e r f e r e w i t h t h e c o n s u m m a t i o n o f t h e a g e n c y . t h e l a w i m p l i e s a p r o m i s e b y t h e p r i n c i p a l t o i n d e m n i f y t h e a g e n t f o r d a m a g e s r e s u l t i n g p r o x i m a t e l y f o r m t h e e x e c u t i o n o f t h e a g e n c y , a s w e l l a s r e i mb u r s e me n t f o r n e c e s s a r y e x p e n s e s i n c u r r e d b y t h e a g e n t t o c o n s u m ma t e t h e a g e n c y , s o l o n g a s t h e a c t s o f t h e a g e n t h a v e b e e n p r o p e r l y w i t h i n t h e s c o p e o f t h e a g e n c y . t h e a m o u n t o r b a s i s o f t h e a g e n t s c o m p e n s a t i o n f o r h i s s e r v i c e s i s u s u a l l y f i x e d i n t h e c o n t r a c t o f e mp l o y m e n t , b u t t h e a g e n t i s u n d e r a d u t y t o a c t o n l y a s a u t h o r i z e d , a n d i f h e e x c e e d s h i s a u t h o r i t y h e g e n e r a l l y b e c o me s l i a b l e t o h i s p r i n c i p a l f o r a n y l o s s o r d a m a g e n a t u r a l l y r e s u l t i n g f r o m h i s u n a u t h o r i z e d a c t s . wi t h r e s p e c t t o m a t t e r s w i t h i n t h e s c o p e o f h i s a g e n c y , a n a g e n t i s a f i d u c i a r y a n d h e i s r e q u i r e d t o e x e r c i s e t h e m o s t g o o d f a i t h , l o y a l t y a n d h o n e s t y t o w a r d h i s p r i n c i p a l . i n t h e e x t e r n a l r e l a t i o n , t h e p r i n c i p a l i s b o u n d b y t h e a c t s , w h i c h h i s a g e n t d o e s o n h i s b e h a l f w i t h i n t h e a c t u a l o r a p p a r e n t s c o p e o f h i s a u t h o r i t y f r o m t h e p r i n c i p a l . i n u n d i s c l o s e d a g e n c y , t h e l i a b i l i t y o f a n u n d i s c l o s e d p r i n c i p a l a n d h i s a g e n t t o a t h i r d p a r t y w i t h w h o m t h e a g e n t d e a l s i s a n a l t e rn a t i v e l i a b i l i t y : a f t e r t h e t h i r d p a rt y b e c o m e s a w a r e o f t h e a g e n c y a n d o f t h e i d e n t i t y o f t h e p r i n c i p a l , h e i s p u t t o a n e l e c t i o n t o h o l d e i t h e r t h e a g e n t o r t h e p r i n c i p a l l i a b l e ; h e c a n n o t h o l d b o t h . a t l a s t , t h e t h e s i s p o i n t e d o u t t h e p r o b l e m s t h a t e x i s t e d i n o u r c o u n t r y f o r e i g n t r a d e a g e n c y s y s t e m a n d p u t f o r w a r d t h e r e l a t i n g m e a n s o f s e t t l e m e n t ke y wo r d s : c o n s t r a c t , a u t h o r i z e d p r o c u r a t i o n , i n t e rna l a n d e x t e rna l r e l a t i o n s h i p s , f o r e i g n t r a d e a g e n c y 舀士学位a又 c 夏竺 h it舀 代理作为一项法律制度，是随着商品生产和商品交换的发展而形成和 发展起来的。 罗马帝国后期， 在罗马法中就有了类似代理制度的规定， 但那 时尚未形成完整的代理制度。 随着资本主义商品经济的兴起， 代理制度才得 到了飞跃的发展和完善。这是由于人们的社会经济往来和社会生活的复杂 化， 个人不能完全独立进行民事活动， 需要他人予以辅助的结果， 为了适应 当时社会生活的需要，1 9 世纪在德国法中就已经明确了 “ 代理”的概念， 1 9 0 。 年德国在其民法典中对代理制度作了比较详细的规定。继德国之后， 许多国家特别是大陆法系的国家都相继在其民法典中确立了代理制度。代 理制度在世界各国已经成为人们社会生活中不可缺少的一项重要的法律制 度。在我国，代理也是一项重要的法律制度。 民法通则设立专章论及此 制度。 尽管世界各国对代理制度的具体规定并不相同， 但是， 无论是大陆法 系国家的法律， 还是普通法系国家的法律， 对代理都有一个共同的认识， 即: 代理是指代理人在代理权限范围内与第三人进行的，并由被代理人承担法 律后果的法律行为。在代理理论上，人们习惯从代理权产生的根据这个角 度， 对代理的形式进行分类。 由于法律的传统和理论观点的差异， 分类的结 果不尽相同。 我国民法理论习惯上把代理分为三种形式， 即: 委托代理、 法 定代理、 指定代理。 这种划分指出了不同种类的代理形式之间的差别， 为我 们研究和利用代理制度指出了一个基本的方向。 但是必须看到， 代理制度的 这种分类仅仅是粗线条的划分。 就委托代理而言， 虽然从“ 依代理人的授权而产生的代理关系” 这个角 度揭示了这类代理关系区别于其它种类代理关系的个性，但是在另一个层 次上， “ 依被代理人的授权而产生的代理关系 f 1 l 又是委托代理关系的共性。 在实际生活中， 由于不同类型的委托代理所要完成的任务各不相同， 委托代 理又表现为诉讼活动中的代理与合同关系中的代理;专利代理与完成某种 行政行为的代理，当然还有我国外贸体制改革之后出现的对外贸易活动中 一辱 b士学位论又 i k s i f r s tt h e i s 的外贸代理，伴随着社会主义市场经济在我国的确立与完善及我国加人 w t o( 世界贸易组织) ， 委托代理还会不会出现新的表现形式? 现在还不能 一概而论。 我们研究代理制度， 不仅要研究代理制度的一般性， 还必须深人 地研究代理的具体形式， 只有这样， 才能不断地深化对代理制度的认识。 本 文所要探讨的就是委托代理的一种具体形式合同关系中的委托代理。 合同关系中的委托代理是代理人根据被代理人的授权，以被代理人的 名义为合同行为， 这种行为的法律后果由被代理人直接承担。“ 在代理关系 中代理权是代理关系中的核心问题。无论是理论上的探索还是现实生活中 存在的代理关系的纠纷，无不围绕这一核心问题展开” 。 z 本文在探讨合同 关系中的委托代理这一问题时， 也力求抓住这个核心， 从代理权的产生， 代 理权的特征， 合同关系中委托代理人与第三人、 外贸代理等几方面探讨我国 的代理理论、 代理制度等， 以及现实生活中存在的问题， 以期有助于我国代 理理论的研究和代理制度的完善。 石 /ji 士军住: 亡 又 l / c丁 一 k、_ 叭 箭 合同关系委托代理若干问题研究 一、合同关系中代理权产生的根据与存在的形式 ( 一)代理权产生的根据 论及代理关系， 首先遇到的就是代理权产生的根据问题。 这是探讨代理 关系中的一切问题的始点。 代理权产生的根据是什么? 因代理关系的种类不同， 对这个问题回答也 不同。 在法定代理关系中， 代理权的有无， 只能根据法律的规定来判断， 也 就是说代理人代理权产生的根据在于法律的直接规定。 在合同关系中， 委托 代理是一种意定的代理关系，代理人与被代理人之间的法律关系不是由法 律的规定加以确定的， 而是由当事人的意志决定的， 或者说是当事人意思表 示一致的结果。 因此， 在合同关系的委托代理中， 代理人行使代理权的根据 在于被代理人的授权，没有授权，也就没有代理关系。 被代理人的授权是代理人代理权产生的根据，这在理论上似乎是已成 定论、 无可厚非的事情， 但是， 现实生活却不断地对这一理论命题提起挑战口 人们常常产生这样的疑问:当代理人与被代理人之间存在某种特殊的人身 关系的时候， 代理人进行代理活动还要不要经过被代理人的授权? 在此情况 下， 代理人代理权产生的根据是什么? 具体而言， 公司、 企业等法人组织的 业务人员以法人的名义进行合同代理活动还要不要经过法人的授权?关于 这一点， 在实践中有两种作法: 一种是法人对其业务人员不再另行授权， 只 要具有法人业务人员这一特殊的身份，就自然而然地有权以法人的名义进 行代理活动。 这种作法的理论基础就在于: 法人的业务人员与法人在身份上 具有从属性， 法人的业务人员是该法人的员工之一， 业务人员的代理权是由 于其承担的特殊工作决定的， 是由法人组织的内部分工决定的。 这种观点我 们暂且称为 “ 分工决定论” 。另一种作法是法人对业务人员授权，只有经过 法人授权， 业务人员才有资格以法人的名义对外进行代理活动。 未经授权， 法人的业务人员则不具有对外代理法人之权。 这种观点暂且称为“ 授权决定 论” 。 显然， “ 分工决定论” 和 “ 授权决定论” 是两种相互对立的观点和作法。 “ 分工决定论”以方便、简单见长， 但存在着对业务人员代理活动失去控制 士下了 二 ; 兮又 的忧虑; “ 授权决定论”虽然可以克服前者的不足之处， 但亦有对业务人员 代理权限制过多之嫌， 如果事事请示， 恐难适应多变的市场， 丧失大好商机， 给法人带来不应有的损失。 那么， 到底谁优谁劣呢? 我以为从表面上看， 这 两种作法难辨优劣、各有千秋。“ 分工决定论”与 “ 授权决定论”之间的分 歧在理论上如何解释? 在合同代理关系中， 代理人的代理权产生的根据是否 应该表现为多样化的形式?显然，这需要从理论上进一步探讨。 按照我国法律规定，法人的主要行政负责人对内领导法人日常的生产 或经营活动， 对外具有代表法人的资格， 因此法人的主要行政负责人对外具 有法人代表的身份， 法人与其代表人不是两个互相独立的主体。 法人的法定 代表人以法人的名义进行活动时， 不需要经过法人的授权， 而是依据国家法 律、 法规的规定行使法人的权利， 如法定代表人可以直接代表法人对外签订 合同，在法院起诉或应诉;法人的业务人员则不具有法人法定代表人的身 份，因此， “ 仅从身份关系这个角度上讲， 法人的业务人员不能依据法律的 直接规定而具有对外代表法人的资格” 。 3 一 如果法人的业务人员代表法人对 外从事一定的活动， 则必须经过法人的授权， 没有授权， 则是不允许的。 在 这里， 我们更可以清楚地看到 “ 分工与授权”背后的真正 “ 魔掌”“ 身 份关系” 。 那么， “ 分工与授权” 究竟是一种什么关系?分工是否可以产生授 权的效果?回答应该是否定的。其理由在于: 首先， 分工是法人的管理机关行使管理权所产生的一种行政上的效果， 分工仅表示了法人分配其业务人员负责处理法人经营活动中的某方面事情 的意思， 并没有表示授权以法人的名义对外为合同行为的意思。 实际上， 尽 管目前对法人业务人员的代理权有不同的解释，授权的内容和形式也存在 着许多不完善的地方， 但是， 法人的业务人员以法人的名义所进行的业务活 动， 一般还是要经过一定的同意和批准程序的。 这种操作在一定的意义上就 表明分工并不具有授权的性质 ( 意义) 。分工与授权是有区别的，这种区别 从目前法人组织中实行的法律顾问制度也可以得到一个证明。现阶段，公 司、 企业的法律顾问分为两种专职和兼职两种。 就专职法律顾问而言， 他们 属于法人的工作人员， 其分工的职责就是负责健全法人内部的管理制度， 对 职工进行法制宣传和教育，向法人管理机关提供咨询意见，审查合同 ( 协 议) ， 办理法人对外的各项法律业务等等， 可谓是分工明确具体、 责任清楚。 墓 l o 士军 二沦又 、 ， 入 、 扮 、 ;1, , 即便如此， 一旦法人因纠纷涉讼， 其法律顾问如果仅以分工负责法人对外法 律业务为根据参加诉讼活动， 司法机关是不会许可的， 除非他已得到法人的 授权委托。这说明分工与授权在法律效果上是不一致的。 其次， 如果认为分工就产生授权的效果， 在理论上会出现许许多多无法 解决的矛盾， 譬如， 如果分工就产生授权的效果， 那么这种授权就是不受限 制的， 法人进行正常的经营活动， 所产生的一切对外经济关系， 业务人员都 有权进行代理。 但实际上并非如此， 法人同外界发生的法律关系， 许多不是 由法人的业务人员来完成的， 而是由另外的代理人来完成的。 而且， 如果分 工当然产生代理权的话， 那么， 就会得出这样的结论: 法人的业务人员依分 工而取得的代理权是十分广泛的， 是一种无限制的代理权， 法人的业务人员 可以不经法人的法定代表人 ( 或主要负责人) 的同意， 在法人的经营范围内 为任何代理行为， 在法人的经营范围内， 业务人员的活动都不会产生无权代 理的问题， 业务人员所进行的一切活动， 法人都要承担责任。 这种结论不仅 在理论上令人难以接受， 而且在实践中必定会损害被代理人的合法权益， 有 害于正常的社会经济秩序。 再次， 从加强公司、 企业管理的角度看， 用分工代替授权的作法也是极 不科学的。 为追求利益最大化， 法人必须做到及时地获得信息， 正确地作出 决策， 科学地实施管理， 而这一切离不开各部门间的协调运作， 离不开业务 人员卓有成效的工作。 但是必须看到， 法人的业务人员不是法人生产和经营 活动的组织者与指挥者，他们客观上很难从法人生产和经营活动全局着眼 来评价与决定自己的行为， 因此， 如果仅以分工而赋予业务人员具有法人代 理人的身份， 法人将不可能实现科学有效的管理和各部门之间的协调运作， 生产经营将陷于无序状态。 同时 “ 分工决定论”免除了公司、 企业领导者对 公司、 企业的一部分对外经济交往活动的决策责任， 这不利于强化领导者的 责任观念， 特别是对于那些国有公司、企业， 集体公司、企业来讲。 所以， 无论从理论上还是从实践上来看， “ 分工决定论”的作法和观点都是不足取 的。 在合同代理关系中， 代理人代理权产生的根据只能是被代理人的授权。 随着我国社会主义市场经济体制的初步建立和发展，调整经济关系的 法律制度已经基本形成，经过 “ 一五” 、“ 二五” 、“ 三五”普法，“ 人们的法 律意识得到了明显提高，人们已经或正在逐步习惯地从法律的角度去认识 簧 夕 一厂 一三 又 和评判经济交往关系中的每一个行为” ， 法人的业务人员以法人名义进行 代理活动必须经过法人授权的制度在很大的程度上得到了确立。 目前， 我国 7 0 %以上的地区通行法人委托书制度， 业务人员必须凭 法人委托书 签订 合同， 未持 法人委托书 者无权签订。 委托书中载明法人委托代理人的姓 名、年龄 ( 附照片) 、职务、委托范围、授权权限和有效期限，法人的法定 代表人的签名与公章，有的还有工商行政管理部门证明法人资格的专用印 章。 法人委托书制度的实行， 对于完善合同委托代理关系， 减少和防止无权 代理情形的发生，提高合同履约率都有积极的意义。 5 _ 值得注意的是， 法人委托书制度在实施中也存在着不足之处。 如授权内 容过于笼统、权限界定不清晰，对业务人员代理活动难以有效地监督与控 制。 如何解决这些问题? 我以为进一步完善法人委托书制度即可。 具体方案 是法人对业务人员的每一项代理活动都进行具体授权。法人的业务人员的 每一项代理活动都要得到法人的具体授权，显然限制了业务人员的灵活性 与主动性。 在市场经济条件下， 竞争日趋激烈， 信息多变， 对业务人员的代 理权作这样的限制， 会不会产生消极后果?比如， 业务人员遇到一个很好的 成交机会， 但因没有法人的授权而无法成交， 造成不可再来的机会损失。 毫 不讳言， 以上情形是有可能发生的， 但不能以此来否定法人业务人员每一项 代理活动都要获得具体授权的作法。 第一， 授权形式的繁琐与简单不能作为 评价代理制度的价值标准。如何使代理制度在社会经济生活中发挥最大效 能， 实现最佳效益， 这才是我们追求的价值目标。 第二， 每项代理活动必须 得到具体授权的作法， 只是为了进一步完善法人委托书制度， 使法人的利益 得到最大限度地维护， 使代理关系达到更理想的境地， 而不是为了否定代理 制度本身。 第三， 每项代理活动必须得到具体授权的作法并不妨碍法人的行 为能力， 法人完全可以根据经济活动的需要向业务人员授权， 如对甲业务人 员的代理权作适当限制， 对乙业务人员授予较大的代理权。 第四， 现代科学 技术为完善法人委托书制度提供了条件。 科学技术迅猛发展， 先进通信与信 息传递方式日 新月异，我们可以借助这些技木手段来弥补法人授权制度的 不足 。 ( 二)代理权存在的形式 1 、代理证书 ( 委托书) 、 爵) 云 士 于:二 又 既然合同关系中代理权产生的根据是被代理人的授权， 那么， 在合同关 系的委托代理中， 代理人代理权存在的基本形式是什么? 也就是说代理人具 有代理权的凭证是什么? 可以肯定地说， 代理人具有代理权的凭证是代理证 书。 代理证书是指证明代理人具有代理权的法律文件。 合同关系中的委托代 理证书，也称为代理委托书或授权委托书。1 9 8 1 年 1 2 月 1 3日五届人大四 次会议通过的 经济合同法 第 1 0 条明确规定， “ 代订经济合同， 必须事先 取得委托单位的委托证明， 并依据授权范围以委托单位的名义签订合同， 才 对委托单位直接产生权利与义务” , 6 1 9 9 9 年九届人大二次会议通过的 合 同法 第 9 条第 2 款规定 “ 当事人依法可以委托代理人订立合同” 。尽管新 合同法没有象 经济合同法那样明确地规定 “ 代订经济合同，必须事 先取得委托单位的委托证明 ，; ， 但从 合同法 不同章、 节、 条、 款中， 仍 然可以看出还是有这样的要求。 我国 民法通则 第 6 5 条规定， “ 民事法律 行为的委托代理， 可以用书面形式, 1 9 9 1 年 关于对外贸易代理暂行 规定 第5 条规定，“ 委托协议应当采用书面形式” 。 8 j 随着改革开放的不断 深人， 许多沿江沿海城市，特别是经济特区在这些方面也作了明确的规定。 深圳经济特区涉外经济合同规定明确要求 “ 委托代理必须用书面的形式 并经过公证” 。 s : 上述所说 “ 委托证明” 、 “ 书面形式”都是指代理证书而言。 这些规定把代理证书作为代理人进行代理活动的 “ 基本要素” ， 这表明代理 证书即是代理权存在的形式，也是代理人具有代理权的根据。 2 、口头授权 在合同代理关系中， 被代理人授权要不要以书面的形式， 代理人的活动 要不要有代理证书为根据? 口头的授权形式可不可以? 这在代理关系的实践 中历来有不同的看法。 诚然， 代理作为一种法律制度， 它是适应人们在社会 生活中的不同需求而存在的， 因此， 不能绝对地排除被代理人采用口头形式 的授权。 正如单位、 公民相互之间简单的、 小额的、可以及时清结的经济关 系可以用口头形式完成， 而不是必须采取书面合同形式一样， 授权他人代理 完成这种简单、 小额、 可以及时清结的经济关系也可以采用口头形式。 事实 上， 合同法 已明确规定订立合同有书面形式， 口头形式或其他形式。 1 9 8 0 年 联合国国际货物销售合同公约 也有这样的规定。 c i o 我国 民法通则 第 6 5条月更明确规定， “ 民事法律行为的委托代理， 可以用书面形式， 也可以 啧 少 、:片 一二 又 用口头形式” 。有的学者概括为 “ 只是法律的规定要用书面形式的，应当用 书面形式” 。 仁 因此， 可以说. 代理证书是代理权存在的主要表现形式， 但并 不是代理权存在的唯一表现形式。 在社会经济生活中， 所谓口头授权的“ 君 子协定” 还是占有相当大的市场， 代理证书的功能作用并没有完全被人们认 同接受。 在合同关系代理中， 以亲朋故旧为代理人时， 人们往往不注重代理 的书面形式，导致产生大量的经济纠纷。经济生活的实践表明在代理关系 中，不适当地采用口头授权形式，对正常的社会经济生活危害极大。 这种危害表现在以下几个方面: 其一， 口头授权导致代理权的存在与否在客观上无标志， 这样会产生两 种后果: 一方面， 第三人无法根据某种客观标志来证明代理权的有无和代理 权的内容，这样， 从第三人的角度上就很难防止可能发生的无权代理行为。 而且， 在代理人无代理证书进行代理活动的情况下， 即使代理人确实得到了 被代理人的授权， 对第三人来讲， 代理人的代理权及代理的具体内容都是值 得怀疑的， 这必然影响到代理制度功能的发挥， 妨碍正常的经济流转。 另一 方面、口头形式的授权往往给经济领域中的犯罪分子留下可乘之机。因为， 既然授权是口头的， 那么. 代理权的存在也就不需要任何客观的证明， 对犯 罪分子来说， 这是再好不过的机遇， 只要善于辞令， 略施手段， 代理人的身 份也就产生了， 代理权也就存在了。 实际上， 经济领域中许多的犯罪活动就 是这样产生的，比如经济领域中的各类诈骗行为。 其二， 口头授权无据可查， 一旦代理人的活动产生了不利于被代理人的 后果， 或者没有达到被代理人预期的目的， 即使代理人的活动并没有超越授 权的范围， 被代理人仍有可能 “ 以代理人的代理活动未经授权”为理由， 拒 绝承担代理人代理活动的法律后果， 这无形之中产生了不应该出现的纠纷。 其三， 口头授权不具有书面形式那种晰、 明确、 肯定的特点， 往往会因 口头表达的失误，记忆上的偏差和理解上的错误而对代理权本身的内容产 生争议。 一旦发生争议， 又会出现证明困难的情形， 使当事人的正当权益得 不到应有的保护。 以上种种情况表明，在合同代理关系中不适当地使用口头授权形式对 经济生活是有害的，也不利于代理制度发挥应有的作用。 , _ , 因此，我以为在民事法律行为的代理中，特别是合同关系的委托代理 箭 : 户毛 中，口头授权形式应当尽量不用或少用，以减少不必要的纠纷。 3 、代理证书的内容 代理证书是代理人存在代理权的凭证。 那么， 在内容上代理证书应包括 哪些方面? 我国 民法通则 第6 5 条第2 款规定， “ 书面委托代理的授权委 托书应当载明代理人的姓名或者名称、 代理事项、 权限和期间， 并有委托人 签名或盖章” 。 1 3 当然， 还应该有 “ 授权日 期” 。因此， 一个合法有效的代理 证书的内容应该包括以上几个方面， 缺少其中的任何一个方面， 将使代理证 书的证明力受到影响，甚至导致代理证书的无效。 为了保证代理证书的真实性和合法性， 应该提倡实行代理证书公证。 目 前， 我国在立法上只是规定办理某种涉外事务的代理证书必须经过公证。 我 认为， 在不断完善代理制度的过程中， 应当对合同代理关系中的代理证书实 行强制性的公证。 通过公证， 不仅可以从授权形式这个角度对代理关系实行 监督，而且在公证过程中还要审查授权的内容，被代理人的身份和行为能 力， 授权意思表示的真实性， 从而保证代理证书的真实性与合法性。 公证制 度在我国恢复已近二十余年了， 许多人对公证还不甚了解， 其实公证证明具 有使法律行为生效的效力， 具有强制执行的效力， 具有证据的效力。 特别是 从 2 0 0 1 年元月1日 起对现场监督、 证据保全、合同 ( 协议) 类等类公证文 书实行要素式改革，这种改革使公证机构出具的公证书按我国 民事诉讼 法的规定， 可以直接作为证据被采用， 法院不再审查。因此， 作为代理权 存在的凭证代理证书，只要经过公证机构的公证便可以作为法定证据 使用， 一旦因委托代理发生纠纷诉诸于法院， 便可直接作为证据采用， 以及 时维护双方的合法权利。 4 - 在实际生活中， 代理证书的使用是个比较混乱的问题， 除了部分单位和 人员在代理活动中习以为常地使用代理证书以外，社会上还大量存在着用 介绍信代替代理证书， 或用盖有公章的空白合同书代替代理证书的情况。 因 此， 在探讨合同代理的问题时， 不可避免地要回答这样的问题: 介绍信算不 算代理证书? 空白合同书算不算代理证书? 或者说， 它们有没有代理证书的 作用? 可不可以据此对外签订合同? 对于这些问题回答应该是否定的。 就介 绍信而言， 它是我们社会上广泛使用的一种文书， 具有一定的证明和介绍作 用。 但是， 介绍信与代理证书是两码事， 它们的区别在于: 介绍信并不是授 : 片 子 二 ; 亡及 拿 权证明。 介绍信的基本功能在于证明一种关系， 表明一种意图， 它是社会生 活中人们进行交往的一种媒介， 一般来说. 介绍信中并不表明代理关系中所 说的授权。 而且在内容上， 介绍也是简单的和笼统的， 它不具有代理证书所 应包含的内容和特点。因此， 从理论上说，介绍信不具有代理证书的性质。 从经济生活实践中看， 用介绍信代替代理证书的作法是十分有害的。 尽管这 几年我们国家制定了不少的法律、 法规， 法制日趋完善， 但由于一些单位的 内部管理制度不健全， 造成了介绍信的管理和使用失控， 大量盖有法人公章 的空白介绍信流人社会。 在经济生活中， 介绍信作为一种合法的证明文件时 常被用来实现某种非法目的。如一些犯罪分子就利用介绍信假冒代理人的 身份进行经济诈骗活动。 空白合同书与代理证书的差别十分明显， 无须析评。 空白合同书不能证 明代理人与被代理人之间的关系， 用空白合同替代代理证书， 无疑给正常的 经济秩序留下隐患， 给犯罪分子留下可乘之机。 为维护正常的生活秩序， 堵 塞经济生活中的漏洞， 必须加强对空白合同书的管理， 严禁用空白合同书替 代代理证书 诚然，最高人民法院在有关的司法解释中指出: “ 合同签订人用委托单 位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位 授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责 任” ; “ 合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的， 应视为委托单位 授予代理权。 介绍信中对代理事项， 授权范围表达不明的， 委托单位对该合 同应当承担责任， 合同签订人应负连带责任” 。 s ; 据此， 是否可以认为介绍信 和盖公章的空白合同书可以作为代理证书使用呢? 我认为， 这种规定并不能 说明它们就具有代理证书 ( 委托书) 的属性， 恰恰相反， 这种规定表明业务 人员对外签订合同时， 必须得到单位的正式授权。 最高人民法院在这里使用 的是“ 视为” 一词， 其目的不是在于惩罚出具介绍信或盖章的空白合同书的 单位而是在于督促各单位对外经济交往中一定要遵循 民法通则 和 合同 法 中有关代理的规定， 要加强内部管理， 委托业务员订立合同的时候一定 要给予正式的授权委托书。 s ; , 士宇位; 又 11 . . .、合同关系中代理权的性质和特征 ( 一)代理权的性质 代理权在法律上具有什么样的性质?这在民法理论上历来有不同的见 择其要者， 主要有两种观点: 一种观点认为代理权是一种权利; 另一种 影解 观点认为，代理权虽然冠之以 “ 权” ，但实际上讲不是一种权利，因为权利 总是要表现为一定的法律上的利益，而代理权对于代理人并无代理利益可 言，所以代理权仅为一种地位或资格，是一种与行为能力相类似的法律地 位，是一种为他人为法律行为的法律地位。 我认为， 把代理权看作是与行为能力相类似的法律地位是不妥的。 因为 代理权是行为人得以以他人名义独立为意思表示，并使其效果归属于他人 的一种法律资格， 从这里看， 它是一种民事权利。 而行为能力是民事主体享 有的法律上的资格，享有这种资格的人可以为实现自己的利益参加一定的 民事法律关系， 也可以接受他人的委托， 以代理人的身份进行代理活动。 民 事主体享有的这种法律上的资格是由法律直接赋予的，而不是由被代理人 的授权而产生的。 因此， 作为行为能力只是民事主体取得代理人身份的前提 条件，而不是代理权本身。 代理权的性质是一种权利。 所谓权利， 通常表现为享有权利的人有权作 出或不作出一定的行为和要求他人作出或者不作出相应的行为。在合同代 理关系中， 享有代理权的人有权以被代理人的名义为合同行为， 他人不得妨 碍代理人行使代理权。 代理权与代理人的人身有密切联系。 而且， 这种权利 并不直接体现为代理人本身的财产利益。因此， “ 代理权是类似于监护权的 一种人身权，代理人必须维护被代理人的利益” ， 6 否则其代理权便会被收 回。 对代理权性质的正确认识， 是确立代理人行为准则和责任范围的理论依 据。 ( 二)代理权的特征 前面说过， 代理权是类似于监护权的一种权利。 那么这种权利又具有什 么样的特征呢? 关于代理权的特征， 我认为有以下几个方面， 即: 代理权的 人身性，代理权的独立性，代理权的明确性。 : 箭夕 一 介 1 、代理权的人身性 所谓代理权的人身性是指代理权对于代理人的人身依附关系，代理权 仅为代理人享有， 代理权依附于代理人而存在， 代理权由代理人行使。 在合 同代理关系中， 代理人的代理权是基于被代理人的授权而产生的， 代理权的 人身性是由被代理人与代理人之间的人身信任关系决定的。 信任是一种心理状态， 是一种内在的情感， 这种情感并不具有法律上的 意义。 但是， 一旦人的这种内在情感以授权的形式表现出来后， 信任就成了 维持被代理人与代理人之间的法律关系的基础，这种人身信任关系决定了 代理权对于代理人的人身依附性。 在世界各国的代理理论中， 支持此种观点 的并不少。 因此， 结论应该是能够出示委托书并且能够证明其有权执行该委 托书的人， 才能有资格以被代理人的名义订立合同。 这样才符合代理理论的 本意，才符合生活的实际。 在实际生活中， 代理权的人身性表现为代理权证书 ( 代理证书) 的人身 性。代理证书是用来证明代理权的， 代理证书只有与特定的人联系在一起， 才具有它的证明作用。 这里所说的特定人只能是代理人。 也就是说， 代理证 书的使用是专属性的，即代理证书中表明有权执有该证书的人才有权享有 代理证书中载明的代理权，而不是任何持有代理证书的人都当然地成为代 理人。 代理证书