（民商法学专业论文）论我国预告登记制度的不足与完善.pdf

论我国预告登记制度的小足j 完善 内容摘要 近年来，随着我国市场经济的快速发展，不动产进入市场交易的现象日趋增多，在 不动产物权的设定和移转中，由于当事人可以约定为将来不动产的物权移转附条件或附 期限，或者可能是由于当事人之外的其他原因，债权债务关系往往先于不动产的移转登 记，并且二者之间有一定的时间间隔由于我国目前并未在民事立法中规定预告登记制 度，现有的登记制度基本上将登记范围局限于己经完成的、现实的不动产物权，对于尚 未实现的，将来发生的不动产物权变动可否纳入登记范围鲜有涉及，立法的不完备不仅 助长了不动产交易中双重买卖等违反诚实信用原则的行为发生，而且给国家对不动产的 管理和司法审判工作带来了困难，难以适应市场经济发展的需要。因此，如何保护权利 人的合法权利，保证其物权的顺利实现，成为了法学理论与法律实践领域的重要课题。 预告登记的重要特征是使被登记的请求权具有一定的排他效力，从而使其得以对抗 与其内容相冲突的权利，以确保将来能够较为确定地发生该请求权所期待的法律效果， 从而成为保障当事人权利，保护交易安全，维护市场信用的重要手段。因此，不动产预 告登记是不动产登记中的一项重要制度，是解决前述问题的重要手段，我国民事立法对 预告登记制度加以规定，直至对其加以完善，是一个不可逃避的趋势。 本文以预告登记制度的历史沿革、法律意义等基本理论问题为切入点，进而分析预 告登记制度在我国的现状及问题，以及相关法律制度在我国存在的问题，进而对预告登 记在我国的完善提出作者的寸光愚见。 本文的正文分为四部分：序言部分对预告登记制度的基本理论问题加以分析，论证 此制度存在的历史基础，以及预告登记的法律意义，认为预告登记在我国的完善是一个 必然的趋势；第一章描述了预告登记在国外的发展概况以及在我国的立法历程，认为与 国外相比，我国的预告登记法律制度仍然处于初级阶段，尚无操作性可言；第二章从物 权立法以及配套措施两方面论述了预告登记制度在我国存在的问题；第三章则是在第二 章的基础之上，以完善我国预告登记制度的基本原则为理论支撑，从物权立法的完善与 配套措施的完善两方面，。来探讨预告登记制度在我国的完善对策 关键词：预告登记完善物权立法配套措施 论我国预告登记制度的不足与完善 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s , w i t hf l e e t n e s sd e v e l o p m e n to fc h i n a sm a r k e te c o n o m y r e a le s t a t e e n t e r sm a r k e t p l a c eb u s i n e s sp h e n o m e n o ni n c r e a s i n g l yd a yb yd a y b e c a u s eb o t hs i d e sc a n a r r a n g et h es h i f to f r i g h to f r e a le s t a t e si nt h ef u t u r e ，t h ec o n t r a c tb e t w e e nt w os i d e sa l w a y si n t h ef r o n to ft h es h i f ti m m o v a b l ep r o p e r t y sr i g h t s i n c eo u rc o u n t r y r e g i s t r a t i o ns y s t e mo n l y t a k en o t i c eo fn o t i c ea tt h ep r e s e n ts h i f to fr i g h t ，a n dt h ea b o v es y s t e mi sn o tr e g u l a t e di nt h e c i v i ll e g i s l a t i o nr e g i s t e rs y s t e m b u to u rl a ws y s t e mh a sn or e g a r d st ot h ef u t u r es h i f to f i m m o v a b l ep r o p e r t yo w n e r s h i p t h es h o r t c o m i n go fo u rl a ws y s t e mh a ss t i m u l a t e dt h ei l l e g a l a c t i v i t i e s ，a n dl e a d sal o to fa w k w a r dt oo u rj u d i c i a la d j u d i c a t i o n s o ，h o wt op e r f e c to u rl a w s y s t e mt os o l v e t h i sk i n do fp r o b l e mb e c a m ea l li m p o r t a n ts t u d yi nt h ef i e l d s0 rt h e o r ya n d p r a c t i c e t h ev e r yc h a r a c t e ro fr e g i s t r a t i o no fc a u t i o ni st h ea b i f i t yt oe n d o wa no p p o s i t er i g h tt h e p o w e ro fc o n f r o n t ，t oe n s u r et h ea r i s e so fu n b o mr i g h t s ，a n df i n a l l yp r o t e c tt h er i g h t so fo b l i g e t h er e g i s t r a t i o no fc a u t i o ni sa ni m p o r t a n tm e a s u r et os h e l t e rt h er i g h to fo b l i g e ，a n da l l i n d i s p e n s a b l em a n n e rt om a i n t a i nt h eo r d e ro ft h es h i f to fr e a le s t a t e s o t h er e g u l a t i o na n d p e r f e c t i o no fr e g i s t r a t i o no fc a u t i o ni no u rc o u n t r yi sa ni n e v i t a b l et r e n d t h i sa r t i c l eb e g i n st h ec o m m e n t s 、i t ht h eh i s t o r yo fh e r a l dr e g i s t e r , t oa n a l y z et h e p r o b l e mo fo u rc o u n t r y sh e r a l dr e g i s t e rs y s t e m ，a n dr e l a t e dp r o b l e mo fo u rc o u n t r y sl a w s y s t e m , f i n a l l yw i l lp r e s e n tt h ea d v i c eo ft h ep e r f e c t i o no fo u rh e r a l dr e g i s t e rs y s t e m t h ef o r m a lt e x to ft h ea r t i c l e 锄b ed i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r tw i l ld e s c r i b e t h eb a s i ct h e o r yo fh e r a l dr e g i s t e rs y s t e m t h es e c o n dp a r tb e g i n sw i t ht h ed e v e l o p m e n to f h e r a l dr e g i s t e rs y s t e mi nt h ew o r l da n do u xc o u n t r y t h et h i r dp a r tw i l lf o c u so nt h ep r o b l e m o fo u rc o u n t r y sh e r a l dr e g i s t e rs y s t e m t h el a s tp a r tw i l ll a n do nt h ef o u n d a t i o no ff o r m a l t h r e ep a r t s ，t od i s c u s st h ep e r f e c t i o no fo u rc o u n t r y sh e r a l dr e g i s t e rs y s t e m k e yw o r d s ：l a wo fr e a le s t a t e s ；r e g i s t r a t i o no fc a u t i o n ；p e r f e c t i o n ：l e g i s l a t i o no fr e a le s t u t e s ： r e h a t e dm e a s u r e s n 海南大学学位论文原创- 眭声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品或成果 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 日期知7 年石月圻 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定 论文储躲哆匆铂导师妊别鹚 日期 ) ，口吵年石月唼垄日日期：7 0 7 f 月z ，日 t 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程。，同意将本人的学位论文提交 。c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。回壶逾塞 论文作者签名：锡棚 魄磅7 年加妒 论我国预告登记制度的小足与完善 序言 预告登记制度是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全相关 请求权而为的一种登记。具体而言，预告登记是相对于本登记( 即终局登记) 而言的一 种预备登记( 临时登记) ，即指在进行本登记的条件尚不完备时为保全不动产的变动请 求权或保全进行本登记的顺序而进行的登记。”1 由于预告登记所保全的请求权因预告登 记的存在而成为一种物权化的债权，因此在预告登记推进为本登记时，不动产权利人对 不动产物权所进行的处分，在与本登记有妨碍的范围内无效预告登记实质上是通过对 不动产权利人的处分权的限制，以达到保障债权请求权在将来顺利实现的目的。 预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等 国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。即使在英国和加 拿大这一类的英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，但也有相似的一类制度称为 r e g is t r a t i o no fc a u t i o n 。2 在不动产物权转让的过程中，由于各种各样的原因，债权行为的成立和不动产物权 移转之间会而有一定的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后， 不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的以物权变动为目的的请 求权在登记之前并没有真正实现。3 此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第 三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物 权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损 失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。预告登记制度则可以有效 地保护上述情形下的不动产请求权。 不动产一般价值较大，具有不可替代性。请求权人所期待的未来发生的不动产物权 变动对自己也往往具有极为重要的意义，不动产物权人和不动产请求权人相比，前者基 于对不动产的实际管领和控制，处于主动和强者的地位；后者则处于被动和弱者的地位。 尤其在我国，往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位，不动产物权的移转涉及购房 者居住乃至生存方面的基本人权，因此，有效地保护对不动产物权的请求权也就殊为重 要。不动产请求权一旦纳入预告登记制度体系，便产生了类似物权的对抗效力，此后， 不动产物权人对不动产所为的处分行为，在妨害已经进行预告登记的请求权的内容上， 应为无效。因此，不动产预告登记的意义在于，通过预告登记，使得相关的请求权具有 一定的对世效力，从而保证债权人的请求权得以顺利实现，最终保障社会经济的流转秩 序。 1 余能斌主编：现代物权法专论) ，法律出版社2 0 0 2 年第1 版。第4 0 3 页 2 常健：土地使用权制度研究 华中师范大学硕士学位论文，2 0 0 2 年5 月 即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记等情况，此时移转的是没有对 抗效力的权利，是不完整的物权 论我目预告登记制度的不足与完善 在我国，伴随着房地产市场的日益活跃与繁荣，随之而来开发商“一房二卖”以及 “先卖后押”等问题也日趋严重。倘若后进行的交易仅仅订立了合同而尚未办理过户手 续，先购房人则需要尽快要求将不动产过户给自己，但对于开发商来说，仍然可以选择 向哪一方履行，开发商有实际上的任意撕毁合同的自由。一旦开发商与后购房人已经进 行了过户，对于先购房人而言，只有在特殊的情况下，方能有权请求后订立的合同无效。 诚然，上述的问题通常是通过追究违约方的违约责任来解决的。我国民法通则 第1 0 6 条第1 款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责 任。”第1 1 1 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的， 另一方有权要求履行或者采取补救措旅，并有权要求赔偿损失。”合同法第1 0 7 条 规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履 行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”最高人民法院关于审理商品房买卖合同 纠纷案件适用法律若干问题的解释第8 条也规定：“具有下列情形之一，导致商品房 买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款 及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任：( 1 ) 商 品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；( 2 ) 商品房买卖 合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”可见，追究出卖人的违约责任是买受 人保护自己权利的主要方式。因此，在理想的情况下，。一物二卖”以及“先卖后押” 等问题的受害者能够获得充分、有效的赔偿。 然而，众所周知，动产与不动产的重要区分就是价值巨大，而且不易贬值。在存款 利率极低、股市萎靡不振，而房地产市场火热的情况下，购房置产已经成为社会大众的 较为理想的理财手段；购买房屋进而转手出售以赚取巨大的差价，更是成为了一部分人 的生财之道。因此，对于平民大众而言，获得有限的货币赔偿与实际获得房屋的所有权 相比，更具有实际意义。所以，在开发商背信弃义而“一物二卖”或者“先卖后押”的 情形下，即使权利人人能够获得现实的违约赔偿，其巨大的预期利益损失也是难以得到 弥补的。 如此一来，随着作为弱者的购房人购买中意房屋的意愿落空，购房人对不动产交易 的信赖也随之被破坏，交易成本亦随之增加，进而影响不动产交易市场的秩序、安全与 效率。因此，我国急需完善的不动产预告登记制度，赋予某些特殊的债权请求权以物权 的排它效力，最终达到平衡不动产交易当中各方利益，保护交易中的弱者的目的，不失 为解决问题的一个好办法。 就我国大陆目前的法律、法规而言，某些地方性法律文件中已经依稀可见预告登记 制度的身影，在最近审议通过的物权法中也出现了相关的规定，这在一定程度上弥补了 常鹏翱：物权法典型判例研究l ，北京，人民法院出版衽，2 0 0 2 年版 2 论我国预告登记制度的不足与完善 我国无预告登记制度的缺陷，但以上立法皆无预告登记制度的完整设计，我国的不动产 预告登记制度尚需完善。本文拟在考察国外相关立法以及我国国内有关预告登记立法的 基础之上，细致地分析预告登记制度在我国存在的各种问题，同时以此来说明我国预告 登记制度完善的必要性，进而提出完善我国预告登记制度的若干对策，以期对我国预告 登记制度的完善有所裨益。 一、预告登记制度在国外的历史沿革以及在我国的立法考察 ( 一) 预告登记制度在国外的历史沿革 1 普鲁士的异议登记制度与德国的预告登记制度 预告登记制度最早起源于普鲁士法，以1 8 7 2 年5 月5 日的所有权取得法和土地 登记法为中心，普鲁士法分为前后两期，前期的普鲁士法中，有固有异议登记和其他种 类的异议登记两种预备登记制度。5 固有异议登记，其目的在于保全物的请求权，具有保 全权利的消极效力和保全顺位的积极效力；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极 效力，而并不具有保全顺位的积极效力。其他种类的异议登记又可以分为：第一，为保 全抗辩的异议登记该登记是基于抵押权诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。例 如在因消费借贷而设定抵押权时，如果设定抵押的债务人并没有受领所贷金钱，在抵押 权登记后一定时期内，债务人可以以没有受领贷金为由，在抵押登记簿上，记入异议登 记，债务人可以此登记对抗第三人；相反，在经过一定的时间后，债务人仍未予以异议 登记的，对于取得己登记债权的第三人，不得以未受领贷金的理由提出抗辩。第二，禁 止处分的异议登记。此项异议登记与前项的异议登记不同，是普鲁士在实务上的创造， 成为“处分的限制”。主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣 告登记以及对于领主的农民规制登记等。 后期的普鲁士法，即1 8 7 2 年5 月5 日的所有权取得法以及土地登记法，并未将早 期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其称为预告登记，并承认了两种类型的预告 登记，即物权保全的预告登记和债权请求权保全的预告登记。6 其中，后者即本文所论述 的预告登记。 在德国法上，预告登记制度的确立可谓几经波折。“德国民法典物权编的起草人最 初就是以普鲁士法为蓝本，做成草案第3 7 条，规定：。预告登记，为保全本登记或为 保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿。”“有预告登记目的权利者，处分其权 利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力。”7 也 就是说，预告登记既包括保全物权的预告登记也包括保全债权请求权的预告登记。此草 案在议会第一读时遭到反对，反对者的理由是，只需要规定为保护任何既存物权的预告 登记( 异议登记) ，而旨在保护债权请求权的预告登记毫无必要。因此，德国民法第一 王轶：物权变动论) ，中国人民大学出版社2 0 0 1 年第1 版，第1 6 5 页 同上引第1 6 5 页 同上引，第1 6 7 页 3 论我国预告登记制度的不足与完善 草案只承认了保全既存物权的预告登记，而没有承认保全债权请求权的预告登记。但在 议会第二读时，预告登记制度被区分为异议登记和预告登记。其中，异议登记保全物权， 预告登记保全债权请求权。 2 预告登记制度在其他国家的建立及发展 在日本民法中，与德国民法上的预告登记相对应的制度称为“假登记”。它包括“为 保全物权的假登记”和“为保全请求权的假登记”两部分。为保全物权的假登记是指， 权利人欲登记的物权，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未 具备时，为了保证其物权将来能够予以登记，以此取得对抗的三人效力的假登记；为保 全请求权的假登记则是指物权变动未发生物权的效力时，进行暂时的处分时。在这两种 情况下，为保持日后为本登记的顺位所为的登记称为假登记。在日本，预告登记规定于 不动产登记法第2 条，“假登记于下列各项情形进行：( 1 ) 未具备登记申请程序上 需要的条件时；( 2 ) 欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”上 述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适 用于下列情形：第，物权变动业己发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备； 第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权：第三，为保全附有始期、停止 条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。因此，由于不动产物权变动模式的不同， 日本法上的假登记分为两种，一种是为保全物权的假登记，一种是为保全请求权的假登 记，这是与德国法不同的地方，德国法中的预告登记仅保全请求权。 在瑞士民法典上，和本登记相对应的预告登记分为三种：第一种是关于“人的 权利”的预告登记，即债权的预告登记：第二种是。处分( 权) 的限制”的预告登记； 第三种是“暂时的登记”( 有亦被译为假登记) 。其中前两种相当于德国民法上的预告登 记，后一种相当于德国民法上的异议登记 我国台湾地区民法上的预告登记制度可以追溯到1 9 2 2 年北洋军阀政府颁布的“不 动产登记条例”，其仿效日本的不动产登记法 ，规定了目的在于预备为保全土地权利 流转、消灭或土地权利内容或次序的变更的暂时登记。1 9 7 5 年我国台湾地区对“土地 法”进行了修正，奠定了我国台湾地区民法预备登记制度的基础。 我国台湾地区民法除沿用德国民法之外，更参照了日本不动产登记法进行制度 设计，在旧土地施行法和土地登记规则中都规定了预告登记制度和异议登记制 度，但最终还是取消了异议登记制度，确立了预告登记与法院假处分嘱托登记( 称为嘱 托登记) 并行的制度体系。其原因在于“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人 之同意，为登记程序上之要件( 旧土地登记规则第9 8 条) 。然实际上异议登记经土 地权利登记名义人同意者，极为罕见，而须诉请法院以假处分后为之。假处分为民事诉 讼法保全程序中强制执行方法之一。保全程序之强制执行，须将其争执权利之法律关系 王轶：不动产法上的预备登记制度一比较法考察报告) ，蔡耀忠主编：i 中国房地产法研究) ，法律出版社2 0 0 2 年版 第1 5 3 1 5 4 页 4 论我国预告登记制度的不足与完善 定暂时状态，使其维持现状，以便执行。否则若土地或建筑物权利移转，并经登记确认， 将使执行困难或不能，故现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记。” ( 二) 预告登记制度在我国的立法考察 1 预告登记制度的“雏形”：商品房预售登记制度 从以上预告登记的基本理论来看，预告登记制度的设立，并非单对为商品房预售， 然而，由于预告登记特殊功能，决定了其对于商品房预售中的风险规制，也可以起到很 大的作用。特别是在我国，由于土地公有，其所有权并不可能进入市场流通，这样，不 ，动产交易则主要集中在房屋上，而商品房预售又是其中重要的一环。所以，如何建立并 完善我国不动产预告登记制度，首先应该关注的是我国现行的规制商品房预售登记的法 律。 我国城市房地产管理法第4 4 条第2 款规定，商品房预售人应当将预售合同报 有关部门登记备案，除此之外，城市房地产管理法并没有对预售合同登记的效力、 适用范围等事项予以进一步的规定，因此，这只是我国大陆预售合同登记制度最基本的 文本表达。这个原则性的规定给地方制度提供了按照各自理解生长的温床，并由此产生 了不同的制度构造，具体体现在合同登记的效力上： 珠海市房地产登记条例第4 7 条规定，商品房预售人不办理预售合同登记，预 售合同无效，这种立场将登记作为预售合同生效的必要条件，其中表明的态度是国家要 通过登记来严格控制商品房预售行为，登记在此成为预防与化解预售风险的工具，这种 策略机制要求当事人必须选择登记这条途径，否则，其行为就要逃逸国家所认可的正当 行为的范畴。这种严格控制固然能够消除预售风险，但其产生的负效应也非常明显，即 达成债权意思表示一致的当事人，仅仅因为没有办理登记就不能得到违约责任的救济， 这样就很有可能使出卖人故意滥用优势地位而不办理预售合同登记，此后也不实际履行 预售合同，并因此不承担任何责任 此外， 广州市商品房预售管理实旖办法第十四条也规定：“开发企业应当在签约 之日起3 0 日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备 的，市交易登记机构应当自受理之日起2 0 日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房 预售行为无效”这一规定与珠海市的规定类似，均以登记作为合同生效的要件。 旧上海市房地产登记条例则采用了另外的策略，该法第3 2 条规定商品房预售 登记合同及其变更合同未登记的，不得对抗的三人，这种登记类似于法国、日本的不动 产物权登记对抗制度，其一方面保留了当事人自由选择是否登记的空间，即使不登记， 预售合同在双方当事人之间仍为有效，但另一方面又让他们知道不登记即对的三人不发 生效力的后果，法律在此只是给当事人指明了可预见的后果，何去何从全凭当事人自己 把握。这种策略消除了上述珠海立场的缺陷，只要预售合同经过意思表示一致即可成立， 卢佳香：预告登记制度研究 转引自贾慧森：不动产预告登记制度研究 ，清华大学硕士论文，2 0 0 5 年 5 论我国顶告登记制度的不足与完善 违约责任就开始悬挂在当事人的头顶之上，登记与否对此不造成任何影响，同时，登记 的外表又使得预售合同请求权发生于物权相当的对抗力，这实际上起到了保全请求权实 现的作用。在上海的这种策略中，预售合同尽管不是法律强制性的措施，但其又节制的 进去态度给趋利避害的当事人指明了方向，是选择登记、缴纳登记费用以换取请求权的 保全，还是不去登记、无需缴纳费用从而承担可能不能实现请求权的风险，完全由当事 人自己决定，法律不要求当事人的行为必须整齐划一，而是在当事人的选择之中实现了 类的控制。 虽然城市房地产管理法只是十分粗略地规定了商品房预售登记制度，但是各个 地方的立法都在不同程度地完善这一制度。结合我们在第一部分论述的预告登记的若干 特点，在我国各地普遍存在的商品房预售登记制度与预告登记制度尚存不少差距： 第一，二者的登记内容的公示与否不同。不动产预告登记所完成的登记内容是不动 产物权变动请求权，是对一项权利进行登记。城市房地产管理法以及各个地方立法 规定的商品房预售登记备案制度，是商品房预售人将商品房预售合同进行登记备案，登 记的是预售合同，二者的登记内容存在根本区别。我国商品房预售登记仅仅是国家对不 动产交易的种管理手段，商品房预售合同登记是作为一项行政管理措施，县级以上人 民政府房产管理部门和土地管理部门通过对预售合同的登记备案管理，从而达到监督检 查、宏观调控的目的。因商品房预售登记内容缺乏为第三人查阅知晓的方式，登记资 料还没有成为全社会共享的信息资源，其开放和使用仅面向部分特殊群体，并不当然对 公开供社会公众查询。不动产预告登记的一项功能就是警示，故而不动产预告登记内容 当然供公众查询，供公众查询是不动产预告登记产生效力的理由之一。 第二，二者的登记效力不同。根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律统一地 规定，不允许根据当事人的意思自由地决定。不动产预告登记制度作为不动产物权登记 制度中的重要组成部分，发生债权保全效力、顺位保全等私法上的法律效果，规定不动 产的处分行为违反预告登记内容时，不发生效力等，对当事人、第三人及交易安全影响 很大，故不动产预告登记应有法律明确规定。但无论是我国的城市房地产管理法， 还是以上对城市房地产管理法加以细化的地方房地产登记条例，都未对规定商品房 预售登记的效力。简而言之，预售登记并不具备债权保全、顺位保全的对抗效力。所以， 当事人办理了商品房预售登记，在私法上产生何种法律效果，并不是非常明确的。 第三二者的存续期间不同。在一般情形下，商品房预售登记并不会因为各种事由 而被涂销，存续时间可能非常长，甚至是永久的。而预告登记因特定事由出现而消灭， 不会永远存续。 第四，二者的强制程度不同。商品房预售合同登记是强制性登记，具有强烈的行政 管理色彩，所以商品房预售合同登记并没有将重心放在对预售合同买受人的保护上，从 而未规定预售合同买受人对于进行房屋预售合同登记的请求权。与此相对应，不动产预 告登记并非强制性登记，并非不动产交易中的必经程序，更不会因不动产预告登记的缺 6 论我国预告登记制度的不足完善 失而导致行政责任。不动产预告登记本为保全买受人请求权而设，买受人有权通过不动 产预告登记使其对不动产的债权请求权物权化，但买受人却并不负必须为预告不动产登 记的义务，只不过如果买受人没有进行预告登记的，其对不动产物权变动请求权不具备 对抗第三人之法律效果。 2 预告登记制度在地方立法的发展 尽管我国没有在国家立法的层面对预告登记制度予以规定，但是上海和南京两地已 经做了有益的尝试，可谓预告登记在中国地方性立法中的一大创举。 ( 1 ) 上海市预告登记制度 上海市在修订房地产登记条例过程中，曾经针对商品房预售及其抵押贷款、以预购 房屋设定抵押权、以房屋建设工程设定抵押权等在实践中非常活跃、但又苦于没有相应 规则调整的现象，专门制定了“临时登记”制度以规范这些房屋尚未建成时的权利变动 现象，并使得权利人因此种登记而取得土地使用权、房屋所有权等权利的优先请求权。 这种登记在2 0 0 3 年5 月1 日开始施行的上海市房地产登记条例第五章中被命名为 “预告登记”。这是我国第一次在地方法规中规定预告登记制度。 上海市的预告登记制度具有以下几个特点： 第一，在适用范围上，上海市预告登记不仅适用于预售商品房及其转让的情形，还 适用于以预售房屋设定抵押及其抵押权的转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的 转让和法律、法规规定的其他情形，故旧条例中的“预售合同登记”也就变成了“预告 登记”。这几类情形在实践中运用得十分频繁，用预告登记的形式对它们进行制度保障 极具正当性和现实意义，这也是上海市确立此种制度的根本理由。不过，所有这些情形 的前提均是“房屋尚未建成”，故在房屋建成以后，就无预告登记的适用的可能性了， 这显然忽视了不动产交易的其他情形，上述情况一旦发生，就没有不给予预告登记保护 的理由。其实，预告登记的制度的目的就是保全请求权，从而给债权人实际取得不动产 扫平道路，凡是以将来引发不动产变动物权变动为内容的请求权，均可受到预告登记的 保护，用“房屋尚未建成”的标准来限制预告登记的适用范围，并没有充足的理由。 第二，预告登记的产生，以自愿申请为准则，这继受了旧条例的程序参与自由的精 神。预告登记与本登记一样，以当事人双方共同申请为原则，要递交申请书、身份证明、 商品房预售合同等有关文书。但在一方当事人未提出登记申请的情况下，另一方当事人 也可以单方申请，此时申请人要提出申请书、身份证明、证明房地产权利变动的法律关 系已经形成的文件这种软性的启动程序构造简便灵活，也应当更具有适用价值。 第三，预告登记的法律效力，是给当事人取得土地使用权、房屋所有权提供了“优 先请求权”，即当事人因该登记而排除其他人取得将来的房屋物权，这种效力类似于德 国法预告登记保全请求权的效力。由于上海否定了房屋盖成后的预告登记情形，并且规 定已经预告登记的预售商品房不得重复办理预告登记，这客观上也使得违背预告登记的 处分行为无从存在，故德国预告登记产生的对处分相对无效的效力也就没有了表现的余 7 论我国预告登记制度的不足与完菩 地。在预告登记的内部效力中，房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记时， 其抵押物范围不包括已经办理预告登记的预购商品房，即预购商品房预告登记的效力优 先于房屋建设工程抵押权预告登记，这有利于保护房屋买受人的利益，体现了立法者优 先保护消费者的立场。 第三，预告登记消灭的一般原因，为预告登记的房地产权利依法终止；但在预购商 品房及其转让、以预购商品房设的抵押及其抵押权转让、以房屋建设工程设定抵押及其 抵押权转让等预告登记情形时，自房屋所有权初始登记之日起满两年，当事人未申请土 地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记随之失效；在当事人一 方申请预告登记的情形，自登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权 及其他项权利登记的，该预告登记失效。 ( 2 ) 南京市预告登记制度 除上海以外， 南京市城镇房屋权属登记条例在第6 条、第2 9 条和第3 0 条中对 预告登记也进行了规定。南京市城镇房屋权属登记条例第二十九条规定：。有下列情 形之一的，当事人可以申请预告登记：( 一) 预购商品房的；( 二) 约定优先购买权的；( 三) 约定回购房屋的；( 四) 约定通行权的：( 五) 为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。“当 事人申请预告登记，应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书。” 可以看出，与上海相比，南京市的预告登记制度的适用范围已经远远突破了“预售 房屋”。但遗憾的是，其对预告登记的效力却几乎没有涉及。因此，由于缺乏预告登记 制度的核心法律效力的规定，南京市城镇房屋权属登记条例中的“预告登记” 只是徒具虚名，并不是严格意义上的预告登记。 从两部条例规定的内容分析，制定者己经考虑到了对于特定房地产权利的期待 权，以及在最终形成房地产权利前存在发生权利变动、产生权利冲突的可能性。为满足 预售合同登记备案制度的优先地位及当事人保全房地产登记顺位的需要，条例对预 告登记的分类、适用对象及效力作了规定，在某些方面可资借鉴。但上述规定仍存在不 足： 第一，其他国家和地区的预告登记制度均属于民法范畴，而条例中预告登记的 规定仍属于行政调整领域，且作为地方立法，效力层次不高。 第二，其他国家和地区均以相应的物权变动理论作为构建预告登记制度的立法基 础，由于我国缺乏物权变动的法律规定和立法选择，故在地方立法中设立预告登记制度 缺乏基础。 第三，南京市的条例仅规定了预告登记的范围，内容简单，可操作性不强；上 海市的条例将预告登记范围仅限于未建成的房屋与“法律法规规定的其他情形”， 未明确包括己建成的房屋等不动产物权变动的请求权，表述过于模糊。 第四，对预告登记的概念缺乏明确的界定，容易引起歧义。如上海市的条例在 修订过程中，曾考虑将商品房预售合同登记备案制度归入专门设立的。临时登记”一章， 8 论我国预告登记制度的不足与完善 而将预告登记适用于一方不配合登记时，赋予另一方单方面登记权利的情形，以保全登 记程序的优先顺位，防止他人取得房地产权利的可能性。而后又考虑到法律法规用语的 衔接，将“临时登记”全部改为“预告登记”。”似乎表明使用预告登记一词仅是出于 用词统一的考虑，与国外及我国台湾地区的预告登记制度有较大区别；第五，南京市的 条例未规定预告登记的效力，上海市的条例虽然规定了预告登记后当事人享有 优先请求权，但该优先权究竟是何种性质的权利则不无疑问。 从以上我国地方立法的发展来看，虽然尚有许多不理想之处，但仍然标志着我国预 告登记立法在我国的诞生、并逐步取消成熟。更为重要的是，个别地方立法对预告登记 制度的规定，积累了一定的实践经验，也为我国最终在物权法中纳入预告登记制度，奠 定了坚实的基础。 3 相关草案以及物权法对预告登记制度的规定 万人瞩目的物权法终于审议通过，在此之前，与之相关的草案经历了七次的审 议，从笔者所掌握的第二审议稿、第三审议稿以及最终文本来看，诸多的规定发生了重 大的变化，预告登记制度亦不例外， 第二审议稿第2 2 条规定，“债权人为了限制债务人处分期房等不动产，保障其将来 取得物权，符合预告登记条件的，有权向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人 违背预告登记对该不动产做出的处分，不发生物权效力。”同时，第2 3 条规定，“预告 登记后，债权人自能够进行不动产物权登记之日起三个月内未申请登记，或者债权消灭 的，该预告登记失效。” 第三审议稿仅有一条有关预告登记制度的规定，其第二十一条规定：“当事人约定 买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取 得物权，可以向登记机构申请预告登记债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面 同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意， 不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请 登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请 注销预告登记。” 与第二审议稿相比，第三审议稿在预告登记的申请条件上更加细化，规定只有“支 付一半以上的价款”或者“债务人书面同意”才可以进行预告登记。此外，第三审议稿 对预告登记法律效力的规定发生了重大的变化，规定“预告登记后，债务人未经债权人 同意，不得处分该不动产。” 在我国物权立法进程中，除了人大法工委的各个审议稿之外，在法学理论界，中国 社会科学院梁慧星先生主持起草的中国物权法草案建议稿( 以下简称梁稿) 将预 告登记制度纳入其中。第三十五至三十七条规定了预告登记制度，其中涉及预告登记的 1 0 上海市人大常委会法制工作委员会主编：上海市房地产登记条例释义上海人民出版社，2 0 0 3 年出版1 8 9 页 9 论我国预告登记制度的不足与完善 定义、成立要件和效力、预告登记中义务人的抗辩权、涂销等内容。中国人民大学王利 明先生主持起草的中国物权法草案建议稿( 以下简称王稿) 第三十一条也简要规 定了预告登记制度。除此之外，孟勤国教授在其中国物权法草案建议稿第4 5 条规 定，“正在建设的不动产上可以预设物上负担并予以登记。”同时，又在4 6 条规定，“在 不动产上设定两个以上的物上负担，依其纳入不动产登记的时间先后确定顺序，法律有 规定的，依法律规定确定顺序。1 上述内容也可以视为对预告登记制度的规定。以上几 个草案对预告登记的规定均有很大的差别。 限于本文的结构安排，对以上各个“建议稿”有关预告登记的规定的评价，安排在 本文的第三部分进行。 2 0 0 7 年3 月1 6 日，物权法于在十届全国人大五次会议上被审议通过，本法的 2 0 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权， 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处 分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之 日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可以看出，物权法对预告登记申请的 规定取消第三稿“支付一半以上的价款”以及“债务人书面同意”的限制性条件，甚 至也取消了第二稿中“符合预告登记条件”的模糊规定，仅仅规定双方可以约定申请预 告登记。另外，物权法对预告登记制度仅有一条的规定，可以看出，立法者将预告 登记细化规定的重任落在了未来的法律、行政法规之上。 无论是上述的相关草案，还是正式颁布的物权法，都只是简单规定了预告登记 的适用范围、法律效力等，对预告登记的细节制度都还没有涉及。总之，我国的法律制 度对预告登记的规定都是粗线条的，操作性不强。不动产预告登记制度在我国充分发挥 其效用，仍有许多工作需要我们去做。 二、我国预告登记制度的不足 预告登记法律制度是一个相对庞大的法律体系，在这个复杂的制度内部，既有适用 范围、法律效力等实体性规定，又有预告登记的启动、审查、涂销等程序性规定。因此， 如果在一部物权法中将上述细节规定一一列举，拖沓的嫌疑便不可避免。所以。民法典 或物权法中对预告登记作原则性的规定，以昭示在不动产交易过程中有一种合适的保护 方法可供权利人选择。同时，对于预告登记的具体内容，包括预告登记的启动，审查以 及变动，涂销等程序性规定，应主要规定在不动产登记法中，毕竟，预告登记与登记制 度有着紧密的内在联系，预告登记既以登记制度为前提，同时又是登记制度的重要组成 部分，预告登记制度的建立本来就是登记制度自我完善的过程。而且，保持二者在体系 上的完整性，有利于实现功能上的整体配合。另外，由于预告登记适用范围的广泛性， 1 1 盂勤胃：物权二元结构论 ，人民法院出版社，2 0 0 4 年版，第1 3 3 页 1 0 论我国预告登记制度的小足与完善 在其他法律之中，比如合同法、破产法等，都有可能出现预告登记的规定。上述法律制 度的规定，与物权法中的规定相辅相成，共同构成了预告登记制度的完整的法律体系， 因此，我们将之成为预告登记制度的配套措施。基于此，本文对我国预告登记制度的问 题的分析，将从两方面予以展开论述，一是物权立法中存在的问题，二是配套措施中存 在的问题。 ( 一) 物权立法中的不足 1 适用范围狭窄，不利于各种风险的防范 根据国外立法有关预告登记制度的规定，预告登记的适用范围主要包括以下两种： 其一、移转或消灭不动产物权的请求权。移转不动产物权，既包括不动产所有权的移转 也包括他物权的移转，前者如因买卖合同产生的请求权，后者如因抵押合同产生的抵押 权设定请求权等。消灭不动产物权的请求权，如对己经设立的抵押权约定在某种条件成 立时将其消灭，而在条件成就前进行消灭抵押权的预告登记。其二，不动产物权内容变 更或顺位变更的请求权。不动产权利内容的变更，如土地使用权存续期间对其用途进行 变更，又如抵押权存续期间对其担保的债权的范围进行变更，若变更条件尚未成就可以 先进行预告登记。物权顺位的变更，如在同一不动产上己经设立若干个不同顺位的抵押 权，前顺位的抵押权人同意将其优先受偿权让于后顺位的抵押权人，而在进行正式变更 的条件成就前可以申请预告登记。由上可以看出，预告登记的适用范围，实际上就是其 所保全请求权的范围。 与物权相比，请求权本身的具有相对性，另外，在采