（法学专业论文）论不动产征收中公共利益的界定途径——从私权保护的角度.pdf

a bs t r a c t i nt h ec i v i ll a wm o t h e r l ye y e ，e v e r yp e r s o ni st h ew h o l ec o u n t r y h o w e v e r , b e c a u s el e v ys y s t e me x i s t s ，i ti sp r o v i d eal e g a lb a s i sl i a rp u b l i c l 一 。 一 。 一 p o w e rt ot a k ec i t i z e n sp r i v a t ep r o p e r t y s o ，p r e m i s eo fl e v y , t h ed e f i n i t i o n o fp u b l i ci n t e r e s t ，b e c o m et h ek e yt od e c i d ew e t h e rt h ec o l l e c tb e h a v i o r l e g i t i m a t eo rn o t i nf a c t ，b e c a u s et h ep u b l i ci n t e r e s ti sa b s t r a c ta n d u n c e r t a i n t y , i t sr e a l l yn o te a s y t om a k ead e f i n i t i o no fi t s o ，t h i sp a p e r m a i n l ye x p l o r et h em e t h o d so f t h ep u b l i ci n t e r e s t sd e f i n i t i o nf r o mt h i s f o l l o w i n ga s p e c t s t h ef i r s tp a r t ，a n a l y s i so ft h ef e a s i b i l i t yo ft h ed e f i n i t i o no fp u b l i c i n t e r e s t b e c a u s et h ep u b l i ci n t e r e s ti sd i f f i c u l tt od e f i n e ，s ot h es c h o l a r s h a v ed i f f e r e n tv i e w so fw h e t h e rt h ep u b l i ci n t e r e s tc a nb ed e f i n e do rn o t b a s e do nt h ea n a l y s i so fv a r i o u sv i e w s ，t h i sp a p e rm a d eaa f f i r m a t i v e 翟e f 杉 t h es e c o n dp a r t ，d e f i n et h ep u b l i ci n t e r e s tf r o mt h ee n t i t y f i r s t ， g e n e r a l i z e dt h ep u b l i ci n t e r e s t sp r i n c i p l e s ；s e c o n d l y , c l e a r l yt h ef o u r p a r t i e sw h oh a v et h er i g h tt od e f i n et h ep u b l i ci n t e r e s t ；f i n a l l y , p r o p o s e d ap a t t e mo fd e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t ：t h ep r i n c i p l e so fr e g u l a t i o na n d t h el i s ts u r ea n dt h el i s te x c l u d e d t h et h i r dp a r t ，d e f i n et h ep u b l i ci n t e r e s tf r o mt h ep r o g r a m s c o m b i n i n gt h ep r o c e s so fo u rc o u n t r y sp r e s e n tp r o c e d u r a lp r o v i s i o n s ，w e m a k ead e s i g no ft h r e em a i np r o g r a m s ，w h i c ha r ep r e p o s i t i o n a lp r o c e d u r e ， i l p r o c e d u r eo fs u p e r v i s i o na n dr e l i e fp r o c e d u r e s ，i no r d e rt op r o v i d e 、_ _ 一 p r o c e d u r a lg u a r a n t e et od e f i n et h ep u b l i ci n t e r e s t t h ef o u r t hp a r t ，p u tf o r w a r dt h en e ww a yo fd e f i n i n g p u b l i ci n t e r e s t ， n o np u b l i cl e v y ss e p a r a t i o n i no r d e rt os q u e e z et h es p a c eo fp u b l i c i n t e r e s t ，t h e nw e c a nr e a c ht h ep u r p o s eo fc o r r e c t l yd e f i n et h ep u b l i c i n t e r e s t s m a i n l ya n a l y z e st h et y p e sa n d c h a r a c t e r i s t i c so fn o np u b l i c e x p r o p r i a t i o n t h e n ，e x p l a i nt h em e a n i n g o fi t ss e p a r a t i o n a tt h ee n d ， d i s c u s si t ss e p a r a t i o nm o d e sa n di t ss p e c i a la p p l i c a b l er u l e s i naw o r d ，p u b l i ci n t e r e s th a v ea ni m p o r t a n tp o s i t i o ni nl e v ys y s t e m s o ，n om a t t e rh o wd i f f i c u l t ，w es h o u l de x p l o r et h ee f f e c t i v ed e f i n i t i o n w a y so f i t k e yw o r d sp u b l i ci n t e r e s t ，r e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o n ，d e f i n i n g w a y s ，n o np u b l i ce x p r o p r i a t i o n i i i 目录 第一章公共利益界定的可行性分析6 第一节否定派观点6 第二节肯定派观点。8 第三节本文的观点1 0 第二章公共利益的实体界定1 2 第一节公共利益界定的原则1 2 一公益性原则1 2 二比例原则1 3 三权力分立制衡原则1 4 四正当程序原则1 5 第二节公共利益界定的主体1 6 一我国现行法律的有关规定及其评析1 6 二公共利益界定的主体1 7 ( 一) 立法机关1 8 ( 二) 政府部门1 8 ( 三) 被征收人1 8 ( 四) 司法机关1 9 第三节公共利益界定的模式1 9 一现有模式的介绍和评析1 9 ( 一) 概括式2 0 ( 二) 列举式2 0 ( 三) 折中式2 l 二我国采取的模式及其评析2 1 ( 一) 我国现行的模式一2 1 ( - - ) 我国现行模式的评析2 2 三对我国界定模式的建议2 2 第三章公共利益的程序界定。2 7 第一节公共利益界定的前置程序2 7 一确认申请的提起2 8 ( 一) 拟征收机关是否具备提起确认的资格? 2 8 ( 二) 开发商是否具备提起确认的资格? 2 8 ( 三) 被征收人是否具备提起确认的资格? 2 9 二听证会的举行2 9 ( 一) 昕证会的准备。3 0 ( 二) 听证会的举行3 1 ( 三) 听证会的结论3 2 第二节公共利益界定的监督程序3 2 一政府征收信息的公开3 3 i v 二政府征收行为的监督3 4 ( 一) 政府征收的系统内监督3 4 ( 二) 政府征收的系统外监督3 5 第三节公共利益界定的救济程序3 5 一公共利益界定的行政救济3 5 ( 一) 听证后的行政复议3 6 ( 二) 征收决定作出后的行政复议3 6 二公共利益界定的司法救济一3 7 ( 一) 设立专门的征收法庭3 7 ( 二) 明确行政诉讼提起的时间3 8 ( 三) 明确征收进程的中止规定3 8 第四章公共利益晃定的新出路：非公益征收的分离3 9 第一节非公益征收的概述3 9 一非公益征收概念的厘清3 9 二非公益征收的类型及性质3 9 ( 一) 类型3 9 ( 二) 性质4 0 第二节非公益征收分离的意义4 0 第三节非公益征收的分离4 1 一非公益征收的确认4 l ( 一) 立法层面4 1 ( 二) 听证层面4 2 二非公益征收的决定一4 2 ( 一) b 型的决定- 4 2 ( 二) b a 型的决定4 2 三非公益征收的补偿4 3 ( 一) b 型补偿。4 3 ( 二) b a 型补偿4 3 结论4 5 参考文献一4 7 致谢 作者声明 v 一、写作的背景、目的和意义 己l吉 _ jl 目 随着我国经济的快速发展，如火如荼的城市化进程在全国各地都在进行着， 方兴未艾。有学者将其描述为“一场既让人兴奋又夹杂着些许痛苦和无奈的滚滚 浪潮”，兴奋的是看见现代化的城市拔地而起，痛苦和无奈的是在这些城市兴起 的背后我们已经并仍在付出的沉重的代价。仅近十年来，形形色色的暴力强拆 案件层出不穷，由此酿成的一件件悲剧引入唏嘘，而期间暴露出来的法律问题更 是让有识之士担忧。 在这样的城市化大背景下，征收，特别是不动产征收，成了不可避免的事实。 而拆迁纠纷其实只是土地、房屋征收中存在的矛盾的突出表现，实际上征收中的 问题又如何止此一项? 然而，究其本质，所有的矛盾往往都会集中到一个关键点 上，那就是不动产征收中公共利益的合理界定。人们往往抗拒政府的征收行为， 就是因为他们认为政府实施的征收并不符合公共利益的目的，而现实中也确实常 常出现政府和开发商假借公益之名，实为商业目的实施征收，从而损害被征收人 等的私人利益。因此，公共利益无论在法律上，还是在民众的心中，都成为了政 府征收得以合法进行的唯一前提。所以，要规范征收制度，探寻公共利益的合理、 有效地界定途径已是当务之急。然而，由于公共利益自身的不确定性的特点，使 得公共利益的界定困难重重，阻碍众多。因此我国虽然有很多法律、法规都涉及 公共利益，但一直都未给出明确地界定。无论是之前的宪法，还是土地管 理法，即便是2 0 0 7 年出台的将公共利益与私人利益的平等保护贯穿始终的物 权法也都只是对公共利益一语带过。人们翘首以盼的国有土地上房屋征收与 补偿条例终于在重重困难中出台，其对公共利益的五项详细列举和一项概括性 规定，可谓在我国公共利益的界定史上具有里程碑式的重大意义。但是即便如此， 该条例的规定也还存在很多不完善的地方，许多规定也引起了专家学者以及广大 民众的争议。因此，我国公共利益的界定，还任重道远。本文正是基于此，故立 志研究如何更全面、更合理地对公共利益进行乔定。 函沈开举：城市房屋拆迁法律规制研究，北京：中国检察出版社，2 0 0 9 年4 月版，第1 5 5 1 5 6 页。 1 二、公共利益研究的现状 ( 一) 国外的研究现状分析 世界各国和地区对公共利益的规定概括来说主要有三种类型： 第一种是概括式的规定。即相关法律中仅原则性规定征收必须限于公共利益 的目的，但对哪些事项属于公共利益却没有明确规定。这类国家主要有美国、法 国、英国、加拿大、澳大利亚、荷兰、菲律宾等。在实践中，这些国家或者通过 议会制定的法律直接规定，或者通过判例不断做出诠释。如法国虽明确规定了土 地征收的前提必须是基于公共利益的目的，但对于什么是公共利益并没有明确规 定，而是将财产分为“公产”和“私产 ，与财产的分类结合起来判断，并以是 否使得公产产生增值效果作为判断的标准。 第二种是列举式的规定。即在与公共利益相关的法律中详尽地列举出哪些 事项属于出于公共利益的需要。这类国家和地区主要有日本、韩国、印度、巴西、 等。如日本的土地征收法就在第三条中详细列举了3 5 种可以实施不动产征 收的项目，范围涉及道路建设、水利防治、铁路、电信、广播、医院等等，几乎 每种公共事业均有一部相应的法律约束，政府没有任意决定的权力，法律条文中 既没有但书也无保留的规定。 第三种是折中式的规定。即在征收、征用等相关法律中列出若干种可以征收 私人财产的事项，不过没有穷尽列举，有但书或者兜底式条款存在。德国巴伐利 亚邦就采用这种方式。德国巴伐利亚邦1 9 7 8 年通过的应予补偿的征收法第 一条规定了六种可以予以征收的情形，并在第七项中作出“其他法律有规定征收 之情形者 的规定。 除了实体法的规定外，各国亦纷纷在程序方面对征收中的公共利益进行具体 的界定。尽管如此，理论界的学者们对于如何界定公共利益的问题却仍是争议不 断，无法形成统一意见。由此导致了在实践当中，对公共利益的认定意见不一仍 然成为各国不动产征收矛盾产生的主要原因。 ( 二) 国内的研究现状分析 相对于国外而言，我国的法律实践则要落后许多。虽然我国宪法和物 权法等法律法规以及有关部门规定都有明确对公民私有财产的合法征收、征用 陈新民：德国公法学基础理论，济南：山东人民出版社，2 0 0 1 年版，第4 8 3 页。 2 必须是以公共利益的目的为前提，但对于什么是公共利益以及如何确定公共利益 却完全没有规定。这也是我们目前会出现各种各样的拆迁纠纷的主要原因。直至 2 0 11 年1 月1 9 日，备受关注的国有土地上房屋征收与补偿条例审核通过， 第一次将“征收 、“征用”作为法律名称加以明确使用；并再一次以专门法的形 式明确了对公民私有财产的合法征收、征用必须是以公共利益的目的为前提；还 第一次在相关条文中对属于公共利益的情形进行了较为详细的列举，主要从政 治、经济、文化、教育、环境、卫生等多个方面对公共利益的范围进行了详细的 规定，最后作出了“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要 的概括性的规 定。至此，备受争议的城市房屋拆迁管理条例正式退出了历史舞台。然而， 新法对于对公共利益问题的规定也并非就臻于至善，人人折服。实际是，即便仅 是第八条对于公共利益的规定，在被肯定的同时也遭受了不少诟病，许多专家学 者仍在这一问题上存在不同的意见。 在理论界，我国学者对于公共利益的界定问题也已经进行了长久的研究。 不同的学者站在不同的角度，提出了不同的观点。有的学者主张从实体上对公共 利益进行界定，例如范进学先生认为，鉴于“公共利益”是一个十分抽象与高度 概括的词语，所以对“公共利益的理解与把握较为可行的办法就是通过法律对 “公共利益 作一具体的列举和概括。胡兰玲先生和唐忠民老师亦也持类似的 观点。有的学者则主张从程序上严格规制公共利益的认定。其中房绍坤老师和王 洪平老师可谓是对公共利益界定的程序性研究的代表人物。他们在自己的文章和 著作中多次指出程序制定的重要性，并提出我们国家应当把公共利益的形成和决 策置于所有程序之前，对公共利益进行程序上的确认。 然而，公共利益的认定 似乎并非仅靠实体和程序的规定就可解决的，于是有学者将目光转向了其他方 面。比如吴光荣教授就开始指出我国征收制度存在被“异化”的问题，即由于非 公益征收制度的缺失从而导致的征收制度被广泛用来作为解决城市发展所需用 地的手段，并进而呼吁“只有有效地解决好非公益性用地问题，才能将征收制度 落到实处，并回归其本来面目”。 。参见国有土地上房屋征收与补偿条例第八条。 圆范进学：定义“公共利益”的方法论及概念诠释，法学论坛，2 0 0 5 年第l 期，第1 5 1 9 页。 房绍坤、王洪平：不动产征收中的公共利益原则三论，载不动产财产权的自由与限制学术研讨会论 文集，第6 9 页。 吴光荣：征收制度在我国的异化与回归，法学研究，2 0 1 1 年第3 期。 三、本文主要内容 公共利益的界定，对于任何一个国家及其学者来说都不是一件容易的事，本 文认为，概念的定义应由内涵和外延两部分构成，公共利益的内涵十分宽泛，而 且具体到个案中也会有不同的表现形式，因此，本文无意于揪着公共利益的具体 内涵不放，而是在对其内涵进行概括的基础上，更倾向于以界定外延的方式达到 在具体个案中界定公共利益的目的。 由于目前国内外学者对公共利益本身是否可以界定仍存在异议，因此，本文 首先对公共利益界定的可行性进行了一定的分析。在对比分析两种不同的观点 后，肯定了可以对公共利益进行界定的意见，并说明自己的理由。之后开始具体 研究、论述不动产征收中公共利益的界定途径。第一步，从实体上展开探求。首 先，概括出公共利益界定的原则，对之后的具体界定方法起到了指导性作用；接 着，明确有权界定公共利益的主体，主要包括立法机关、政府部门、被征收人和 司法机关四方主体；最后，提出原则性规定+ 列举肯定+ 列举排除的公共利益的界 定模式。第二步，在程序上进行规制。结合我国目前相关程序规定的进程，主要 设计了三道循序渐进的程序，即公共利益界定的前置程序、监督程序和救济程序， 以求在实体规定的基础上，在征收的每一个阶段都为公共利益的界定提供完备的 程序支撑。最后，从反向考虑，提出界定公共利益的新途径非公益征收的分 离，以挤压公共利益的空间，从而达到正确界定公共利益的目的。因此，文中具 体对非公益征收进行了分类和定性，然后阐述了非公益征收分离的意义，最后再 探讨了非公益征收分离的方式及其适用的特殊规则，从非公益征收的确认、征收 决定的作出以及补偿问题等三个方面论述如何将非公益征收与公益征收分离开 来。 一 总之，随着我国城市化进程加快所带来的压力，不动产的征收，不管是公益 的还是非公益的，势必成为不可避免的趋势。而公共利益的界定，无疑会在其中 扮演着举足轻重的作用。因此，无论难度如何，公共利益的有效界定途径势将成 为我国司法实践的必然要求。 四、本文主要研究方法 本文在写作的过程中主要采用的研究方法有：比较研究的方法、法经济学的 4 方法、法解释学的方法和一定的案例分析的方法。在比较国内外对公共利益的规 定的基础上，分析了对公共利益界定的价值和意义所在。针对实际情况，尽量在 解释现存法律的基础上，再提出对立法的建议。在论证具体的界定途径时，注重 成本的分析和现实的可操作性。 第一章公共利益界定的可行性分析 公共利益本身具有的不确定性、抽象性等特质决定了人们对它的看法必然是 众说纷纭。且先不说公益利益应当如何进行界定，仅就公共利益是否应当进行界 定? 又是否能够进行晃定? 学界就一直存在争论，大致可以分为否定和肯定两派 观点。而假如这个先决的问题没有弄清楚，那么之后的研究就很难进行下去了。 因此本文以下就先对此分歧进行阐述和评析，并表明自己的观点和理由。 第一节否定派观点 古往今来，无论是对国内学者，还是对国外学者而言，公共利益的界定显然 都不是一件容易的事情，正如著名法学家庞德所说的：“公共利益是一匹非常难 驾驭的马，你一旦跨上它就不知道它将把你带到哪儿。 由于天生的顽疾不 确定性、模糊性和抽象性的存在，公共利益的界定问题从来就没有在任何一位学 者的论述中得到完全地解决。于是就有学者认为公共利益是无法认识的，自然也 就无从界定。 一 对公共利益的界定持否定观点的学者认为公共利益是一个广泛的、抽象的、 模糊不清的概念，不同的主体在不同的情境下都会对其具有不同的理解，因此它 显然又具有极其的不确定性。他们进而论证，明确定义公共利益是不可能的，自 古以来就没有哪个关于公共利益概念的客观的定义是能够被公众所普遍接受的。 美国学者k a s c h u b a c h r i s t i a 就指出“公共利益是一个宽泛的和有点模糊的 概念，它具有一种难以表达的本质”。诺顿大学的学者d e b o r a hs t o n e 更是形象 的形容公共利益如同一个空盒，每个人都可以将自己的理解装入其中。 还有学者 认为，提出一个能被普遍接受或关于公共利益概念的客观的定义是不可能的，尤 ( 美】罗斯科庞德：法理学( 第三卷) ，廖德宇译，北京：法律出版社，2 0 0 7 年版，p 2 0 5 2 0 6 。 ok a s c h u b a c h r i s t i a n ，t h e d i g i t a t c h a l l e n g et ot h ep u b l i ci n t e r e s t ：ap o l i e y a n a l y s i so f t h er e g u l a t i o no f v i r t u a l a d v e r t i s i n gi n m ee u r o p e a n u n i o n ( d 】u n i v e r s i t yo f w a s h i n g t o n ，p h d t h e s i s ，2 0 0 2 4 1 转引自：削顿武：国 外学术界有关公共利益的主要观点及评介，河南司法警官职业学院学报，2 0 1 0 年3 月，第8 卷第l 期， 第6 1 页。 d e b o r a hs t o n e p o l i c yp a r a d o x ：t h ea r to t p o l i t i c a l d e c i s i o n m a k i n g ( m ) w w n o r t o nc o m p a n y , 2 0 0 1 2 3 转 引自：肖顺武：国外学术界有关公共利益的主要观点及评介，河南司法警官职业学院学报，2 0 1 0 年3 月， 第8 卷第1 期，第6 l 页。 6 其不可能用实质性的词句去为公共利益下定义。美国学者库珀也说：“要想给出 一个能得到理论界或实际工作者公认的公共利益定义，是不可能的。 更有 学者旗帜鲜明的表示，明确定义公共利益是不可能的。就连著名的法学家哈耶克 也认为公共利益的界定是个异常困难复杂的事情。他将社会公共利益看成普遍利 益( ag e n e r a li n t e r e s t ) ，他认为，“普遍利益，乃是由那些被我们认为是法律规 则的目的的东西构成的，亦即整体的抽象秩序，这种抽象秩序的目的并不在于实 现已知且特定的结果，而是作为一种有助于人们追求各种个人目的的工具而存续 下来。” 显然，哈耶克将公共利益定义为一釉抽象的秩序，并且这种秩序要依附 于人们各种不同的不确定的主观需求而存续。 我国学者中也不乏持类似观点的。台湾学者陈锐雄就说公共利益因为其“非 常抽象，可能人言人殊 。 另一位台湾学者陈新民也认为公共利益是无法定义的， 因为公共利益的内容和受益对象具有不确定性。他指出公共利益概念的特点“在 于其内容的不确定性”，由于“对利益形成和利益价值的认定无法固定成型 ， 且公共利益享有者的“范围难以确定，因此“公共一词无法完全清晰定义”。 而 中国人民大学的王利明教授也指出公共利益在受益对象上具有不确定性，因为公 共利益的受益人不是某个具体的个人或群体。因而他也同意法律上不宜直接对公 共利益的概念进行界定，认为这是法律所不能承受之重。北京大学的钱明星教授 在回答中国经济时报记者的提问时亦曾经说过“我们不可能对公共利益作出一个 完全明确的限制，在同一个国家的不同发展时期对这个问题的认识也是不一样 的 。我国经济法学界目前甚至有学者认为“公共利益 这个词太模糊，应该 用“社会公共利益”来代替“公共利益”这个词，还有学者认为要用“公共使用” 来代替“公共利益 ，但这在我国都没有形成有影响的观点，也没有引起实践的 f r a m kj s o r a u t t h e p u b l i ci n t e r e s t r e c o n s i d e r e d ( j ) j o u r n a lo f p o l i t i c s1 9 t h 。n o v 1 9 5 7 ：6 1 6 6 3 9 转引自： 削顷武：国外学术界有关公共利益的主要观点及评介，河南司法警官职业学院学报，2 0 1 0 年3 月，第8 卷第l 期，第6 l 页。 圆c o o p e rt e r r yl - t h er e s p o n s i b l e a d m i n i s t r a t o r , 3 r d e d m s a nf r a n c i s c o ：j o s s e y - b a s sp u b l i s h e r , 1 9 9 0 p 6 8 转 引自：余少祥：什么是公共利益西方哲学中公共利益概念解析，江淮论坛，2 0 1 0 年第2 期，第8 7 页。 ( 美】特里l 库伯： 行政伦理学：实现性质责任的途径，张秀琴译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 年版，第7 6 页。 四( 英) 弗利德利希冯哈耶克：法律、立法与自由，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年版，第3 9 3 页。 四陈锐雄：民法总则新论，台北：台湾三民书局，1 9 8 2 年版，第9 1 3 页。 陈新民：德国公法学基础理论( 上) ，济南：山东人民出版社，2 0 0 1 年，第1 8 4 页。 国王利明：物权法草案中征收征用制度的完善，中国法学，第2 0 0 5 年第6 期。 岳振：公共利益的“拆迁”新演绎，中国经济时报，2 0 1 0 年1 月1 5 日，第0 0 6 版。 重视。 第二节肯定派观点 否定公共利益的观点虽然在学术界引起了一定的关注，但却并不是主流。而 肯定公共利益的观点才是国外的主流观点，持此类观点的学者认为公共利益是客 观存在的。 1 8 世纪的社会功利主义学派代表边沁认为，公共利益并非独立于个人利益 之外，而是“组成共同体的若干成员的利益的总和”，国家的根本意图在于最大 限度地促进公共利益，实现社会“最大多数人的最大幸福。从这里，我们不难 看出，在边沁的定义中，多数人的利益是界定公共利益的关键，并且强调了个人 利益和公共利益的密切联系。但他将个人利益简单相加从而得出公共利益的方法 值得商榷，并且他的最终目的似乎还是了为维护个人利益，这貌似让公共利益的 方向有失偏颇。而德国学者阿尔弗雷德则认为，“公共利益既不是单个人利益的 总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物 价值的总和。”阿尔弗雷德表面上似乎直接否定了边沁的多数入利益总和的观 点，但笔者认为实际上并无大异，只是表述的角度不同而已，他们都强调个人利 益和公共利益的密切联系。美国学者博登海默对公共利益的理解则是，“它意味 着在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限”。 显然，博登海默将重心 放在了对个人利益的限制上面，他更强调公共利益和个人利益的对立面，有非此 即彼之意，目的是为了强调公共利益的主导作用。不过这样也会容易使公权力有 过于扩张从而侵犯私权的危险。美国的克鲁斯克与杰克逊也非常强调公共利益的 受益主体多数性特点，在他们合著的公共政策词典中对公共利益的规定为： “社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘或专门行业的利益。公共利 益表示构成一个政体的大多数人的共同利益，它基于这样一种，即公共政策应该 是最终提高大家的福利而不是几个人的福利。” 国肖顺武：我国学术界关于公共利益的主要观点及评介，云南大学( 法学版) ，2 0 0 9 年第6 期。 圆边沁： 道德与立法原理导论，时殷弘译，北京：商务印书馆，2 0 0 0 年舨，第5 8 页。 固博登海默：法理学：法哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第2 8 9 页。 垮同上，第3 1 7 页。 美 e r 克鲁斯克、b m 杰克逊：公共政策词典，唐理斌等译，上海：上海远东出版社，1 9 9 2 年版， 第3 0 页。 在我国，对公共利益持肯定态度的学者也占大多数，并且就公共利益的具 体界定提出了各自不同的观点。如姜明安教授就认为“公共利益是指涉及国家安 全和广大社会公众福祉的利益”。而孙笑侠则不仅将公共利益区别于个人利益， 并且指出其整体性和普遍性的特征，他认为“公共利益是独立于个人之外的一种 特殊利益。社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点。 还有学者以对个体主 义的认识为出发点，提出与边沁相类似的观点，认为公共利益究其根本就是私人 利益的总和。如我国著名宪法学者张千帆教授就指出：“公共利益不是别的，其 实也就是私人利益的总和。这种功利主义定义虽然过于简单，且不是完全没有问 题，但它至少坚持了方法论的个体主义，避免了整体论和有机论的谬误。” 但我 国台湾学者城仲模则指出：“公共利益本质在于大多数社会团体的整体利益，但 并非真正的整体利益；也不是整体内个人利益在数学上的总和。”固他其实是觉得 公共利益不是将整个社会作为一个整体的利益，而是一种由个人( 团体) 利益构 成的非真正的整体利益。同时，他认为在一定条件下，公共利益和个人利益这二 者会发生转化。而著名行政法学者胡建淼则提出价值论的观点，认为公共利益是 一种一元的、抽象的价值。他论证说古希腊特殊的城邦制度造就了一种“整体国 家观”，与“整体国家观 相联系的是具有整体性和一致性的公共利益，公共利 益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目 标。 学者佟丽华、白羽则强调公共利益的非商业性，他们在论著中说“社会公 共利益是相对于商业利益而言的，国家利益是相对于私人利益而言的，国家利益 跟私人利益这是一对矛盾，私人利益不能侵犯国家利益。但是，国家也有商业利 益，所以不能把国家财产权的行使都认为是社会公共利益。” 在对国外学者之间，以及我国国内学者之间的观点和论述进行比较分析之 后不难发现，尽管学者们对公共利益的定义做出了精彩纷呈的学理探究，真可谓 是人言人殊，但是我们还是可以发现其中的共性，例如社会道德评价的正当性， 利益主体的多数性，以及非营利性等等。说明人们对于何为公共利益还是有一定 姜明安：界定“公共利益”完善法律规范，法制日报，2 0 0 4 年7 月1 日。 曾孙笑侠：法的现象与观念，济南：山东人民出版社，2 0 0 1 年版，第4 6 页。 张千帆：公共利益的困境与出路美国公用征收中的宪法解释及其对中国的启示，中国法学，2 0 0 5 年第5 期，第3 6 页。 回城仲模：行政法之一般法律原则( 二) ，台北：三民书局，1 9 9 7 年版，第1 5 6 - 1 5 7 页。 四胡建淼、邢益精：公共利益概念透析，法学，2 0 0 4 年第1 0 期，第3 页。 佟丽华、白羽：和谐社会与公益法，北京：法律出版社，2 0 0 5 年舨，第9 页。 9 的共识存在的，这无疑为我们界定公共利益提供了现实可能性。 第三节本文的观点 诚然，正如持否定观点的学者所指出的，公共利益的界定并非易事。作为一 种价值概念，公共利益本身就具有抽象性、模糊性以及不确定性的特征。其内涵 包罗万象，涵盖了各种具体形式的社会福祉。并且公共利益并不是一层不变的， 它随着具体情况的变化而变化。因此，要想对其进行一个统一的、固定的、全面 化的辞典式的释义，并且能使之得到社会公众的广泛认可确实是不可能实现的。 然而也有很多学者从不同角度对公共利益进行了多样化的解读，从而在一定程度 上抓住了公共利益的某些特征，为人们辨别公共利益提供了一定的参考标准。因 此笔者认为，持否定观点的学者更多的是将重点放在了公共利益内涵的界定上， 但这并不意味着整个公共利益都不可认识，不可界定。 首先，仅就词义上的概念而言，一个概念的定义，除了内涵，还包括外延。 如果内涵太过于抽象和模糊，那么我们完全可以把定义的重点放在外延的界定 上，通过各种各样的方法尽量明确概念的范围。目前，世界上很多国家对公共利 益采取列举式的立法模式其实遵循的就是这个道理，并且他们显然已经在实践中 取得了明显的效果。笔者也认为公共利益的内涵难以明确界定，因此苦苦纠缠于 公共利益内涵的界定并没有什么太大的理论意义，也解决不了任何实践问题。因 此我们应该把重心放到可以界定的外延上来。 其次，公共利益虽然包罗万象，众口难同，但这并不妨碍人们对公共利益形 成基本的共识。第一，公共利益具有一定的共享性。公共利益与私人利益的最大 的区别就在于其受益对象的普遍性和广泛性，它指向的是不特定的多数人的利 益。第二，道德上的正当性。没有不正当的公共利益，在人们的道德观念中，任 何公共利益都应当是正当的，否则就不是公共利益了。即公共利益本身具有公正、 公平的涵义。例如古希腊先哲亚里士多德就曾说过正义以公共利益为依归。言下 之意，即公共利益应该是包含了类似于正义这个社会公认的道德评价因素在里面 的。而诸如公平、正义、正当之类的评价，以一个普通社会人的身份是不难作出 判断的。第三，实践中的非盈利性。这也是判断公共利益的有效标准之一。任何 公共利益服务的提供者一开始就不得以盈利的目的进行，并且任何一项以公共利 益为目的所进行的事业，其最终结果必须是回归到公共利益上来，即为社会大众 创造福祉，而非为某个人或者某些人谋利益。 最后，公共利益的界定具有极其重要的实践意义。无论难易与否，公共利益 已经作为一个法律用语出现在当今世界各国的法律法规之中，并且因为其定义的 模糊不清已经造成了司法实践中的许多困扰。因此，公共利益不仅具有可以界定 的可能性，更具有必须界定的迫切性。 总体上，就国外学术界对公共利益的研究而论，大陆法系国家比较重视概 念，即内涵的界定；而英美法系国家则比较重视在个案中如何对公共利益进行具 体的保护。但无论采取何种形式，都是可以对公共利益进行最大可能的界定，从 而为实践中的难题提供解决方法的。我国虽然在此问题上也比较纠结，但是对公 共利益进行界定，以明确不动产征收的界限，保障公民私权利的呼声已经越来越 高。因此在下文中，笔者将着重介绍公共利益界定的几条途径。 第二章公共利益的实体界定 第一节公共利益界定的原则 做任何事情之前都需要建立一般性的判断原则与判断标准，如此可以保障在 实际执行过程所作出的决定不会偏离了初衷。而这一点在公共利益这种不确定性 强、争议性大的法律问题中则显得尤为重要。因为没有任何一部法律可以将现存 的所有类型的公共利益都囊括其内，更加没有任何一部法律可以将未来可能出现 的公共利益的类型预设其中。因此公共利益在某种程度上可以说就是一匹脱了缰 的野马，我们必须有一条强有力的缰绳在适当的时候将其拉回本来的跑道。而这 条缰绳就是公共利益晁定的原则性规定，我们需要对公共利益界定的原则进行概 括以防止个案中最终的界定结果偏离了公共利益本来的面目。 关于公共利益界定的原则，不同学者提出了不同的观点。本文认为以下几项 基本涵括了公共利益的大意： 公益性原则 任何公共利益都是涉及大多数人的共同的利益，因此公共利益本身就包含 了两个方面的特征，即利益性和公共性。利益是其本质特征，而公共性则是其区 别于其他私人利益的关键所在。所以公益性原则理应成为界定公共利益的基本原 则之一，我们具体可以从以下两个方面进行理解。 一方面，从利益处着眼，我们不难看出公共利益的利益性具有一定的特殊 性，主要体现在维护国家安全、增加就业和税收、促进科教、经济发展、改善环 境、提高生活水平、进行文物保护、改善城市面貌、促进公共福祉等方面，具有 明显的公益性。因此即使它的范围再广泛、再抽象，具体到某一事项上面时，社 会公众对是否是公共利益的辨识还是具有高度统一性的。征收条例中将旧城 区改建纳入公共利益的范围就是基于其具有明显的公益性。 另一方面，从范围上观察，公共利益理所当然为社会大众所享用，而不是 少数的某人或者某些人的特权。所以“公共 两个字，往往指公众可以自由使用， 或不限制公众使用。这里的公众在数量上是个开放的概念，并非直指准确的数字 而是意在表明受益者范围上的特点即受益者的非特定性和非明确性，因为不 同的情境下，公众的具体范围是不同的。具体来说，所谓公共性主要有两种表现 形式：一是受益主体的多数性，二是受益主体的不确定性。一方面，强调主体人 数的多少，人数越多就越能体现公共性；另一方面，强调利益主体的流动性，对 参与主体没有特别的限制。正如陈新民教授所说的“只要大多数的不确定数目的 利益人存在，即属公益而且，以过半数( 多数人) 的利益作为( 可排斥私益的) 公益之基础，也符合民主多数决定少数、少数服从多数的理念。因此，不确定多数 人作为公共的概念，直至目前，乃是在一般情况下，广为被人承认的标准。” 二、比例原则 比例原则又称“禁止过分原则”、“最小侵害原则 或“平衡原则”等，是德 国理论与实务界在1 9 世纪首创的行政法基本原则，后在葡萄牙、西班牙以及我 0 国台湾地区都受到了较高的关注，并且近年来在普通法系国家也引起了重视。我 国于9 0 年代中期以后，由于德国行政法理论的大量引进，学界开始较为普遍的 深入研究比例原则，并且将其作为行政合理性原则的具体原则之一，或者直接替 代合理性原则。同时，在我国行政和司法实践中，比例性原则亦起到了重大的指 导作用，影响力与日俱增。 比例原则主要适用于行政自由裁量权的领域。其基本含义是指行政机关行 使行政自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小 的适当方式进行，不能超过必要限度。圆比例原则通常又包括妥当性原则、必要 性原则和均衡性原则。其中妥当性原则又称适当性原则或适应性原则，它关注的 是行使自由裁量权所采取的手段对行政目的的实现作用，要求“手段必须能够实 现或者至少有助于行政目的的达成”；而必要性原则又称最小损害原则，其更“注 重手段的最小负面影响”，即要求行政主体在有多种手段可供选择的情况下，应 当采取必要的、对相对人权益损害最小的手段；均衡性原则又称法益相称性原则， 即要求行政主体在采取一定手段时，要对其欲实现的行政目的的“价值进行考 量”，该手段对相对人权益的损害必须小于“该行政目的所实现的社会公共利益， 。陈新民：德国公法学基础理论( 上册) ，济南：山东人民出版社，2 0 0 1 年版，第1 8 2 1 8 7 页。 张树义：行政法学( 第二版) ，北京：北京大学出版社，2 0 1 2 年1 月版，第3 3 页。 不能超过这一限度”。 就本文研究的对象来说，比例原则就更显得意义非凡。因为公益和非公益在 现实生活中的常态并非泾渭分明非此即彼的关系，很多时候它们交叉在一起，错 综复杂。因此在对公共利益进行判断时，行政机关作为征收的主体就会拥有很大 的自由