（法学理论专业论文）论我国法的附则的规范结构.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 成文法，特别是现代成文法，就其内容的结构和安排来说，通常包括总 则、分则和附则三个部分。由于自身内容的限制和立法技术的安排，条文有 限的附则一般安置在成文法最后的位置，所以一直没有引起立法者的重视， 也缺乏相应的理论研究，导致附则质量不尽如人意。存在的主要问题有内容 混乱，该有的内容没有，或者被安排到总则、分则里；条文安排不合理，缺 少必要的逻辑性；内容表述也不尽完善，出现诸多漏洞，造成法律自身的不 完备，给法律的实施制造了障碍。事实上，法的附则并不是可有可无的，其 内容中的授权条款、生效日期等都是法典中必不可少的内容，从而对法的有 效实施起到了保障作用，并有利于实现实体公平、程序正义等法的价值。针 对我国目前法的附则的立法现状及存在的问题，解决之道重在提高立法技 术。由于立法是执法、司法、守法的起点，是保证法律自身质量以及jm i 页n 实 施的关键，提高法的附则的立法技术是构建附则规范结构的必然选择。本文 是在翻阅大量法律、法规的基础上，通过实证分析的方法揭示我国法的附则 的立法现状，分析其存在的问题，并在此基础上提出完善我国法的附则的立 法技术之建议。 首先，限定附则的内容范围，附则并非杂则，不是任何内容都可以放入 附则的，从而限制某些不合理内容放入附则，提高其内容的科学性；其次， 要规范附则内容的立法表述，立法表述作为法律内涵的外部物质形态，其将 立法思想、立法宗旨、立法政策、立法价值用严谨、规范、准确的语言表达 出来。只有形成严格的立法表述规则，运用好将观念中的立法政策转化为文 字符号的唯一途径，才能制造出高质量的“法律产品”；再次，是合理安排 条文的逻辑顺序，逻辑反映了思维的清晰程度，合理的逻辑顺序不但符合人 们认识事物的规律，也有利于认识、理解法律本身，并有利于法律的施行， 从而维护了国家法律体系的有序运转，这一规范的根本属性决定了法律规范 必须具备严谨的逻辑顺序。 本文写作的目的是探求一条更加简便、高效且规范化的道路，为我国法 的附则的制定带来些许启发，从而提高附则的立法质量，为现实的需要提供 山东大学硕士学位论文 一定的理论指导。 关键词：法的附则；规范结构；立法技术；立法表述 山东大学硕士学位论文 一。 a b s t r a c t t h es t a t u t o r yl a w , s p e c i a l l yt h em o d e m s t a t u t o r yl a w , i t sc o n t e n ts t r u c t u r e a n dt h ea r r a n g e m e n tu s u a l l yi n c l u d et h eg e n e r a lr u l e ，d i v i d ea n ds u p p l e m e n t a r y p r o v i s i o n st h r e ep a r t s b e c a u s eo fr e s t r i c t i o no fi t sc o n t e n t sa n d l e g i s l a t i v e t e c h n i c a l a r r a n g e m e n t s ，s u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n sw h i c hh a v ef e wc i a u s e sa r e g e n e r a l l yb e l o c a t e da tt h ef i n a lp l a c e m e n ti nt h es t a t u t e s t h e r e f o r ei th a sn o t o b t a i n e dl e g i s l a t o r sa t t e n t i o na n da l s ol a c k sc o r r e s p o n d i n gf u n d a m e n t a lr e s e a r c h ， l e a d i n gt on o ts a t i s f a c t o r yq u a l i t y t h em a i np r o b l e m si n c l u d en e g l e c t i n gt h e e s s e n t i a lc o n t e n t s ，o ra r r a n g e dt ot h eo t h e rt w op a r t s ；c l a u s e s a r r a n g e m e n t a r e u n r e a s o n a b l ef o r l a c k i n gl o g i c ；e x p r e s s i o no fc o n t e n t sa l s oe x i s td e f e c t i o n a p p e a r i n gs om a n yf l a w st h a tc r e a t eb a r r i e r st ot h el a we n f o r c e m e n t i nf a c t s u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n sc a n tb en e g l e c t e d ，f o rd e l e g a t e dc l a u s e s ，t h ee f f e c t i v e d a t ea n do t h e ra r t i c l e si nt h es u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n sa r ee s s e n t i a lc o n t e n t sf o ra s t a t u t 色l a w i tp l a y st h ei m p o r t a n tr o l eo fs a f e g u a r df o rl a we n f o r c e m e n ta n d f a c i l i t a t e sa c c e s st oe q u i t ya n dp r o c e d u r ej u s t i c ea n do t h e rv a l u eo fl a w i nv i e w o fc u r r e n ts i t u a t i o no fs u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n sa n dt h ee x i s t i n gp r o b l e m s ，t h e s o l u t i o nf o c u s e so ni m p r o v i n gl e g i s l a t i v et e c h n o l o g y b e c a u s el e g i s l a t i o ni s t h e b e g i n n i n go fe x e c u t i n gl a wa n do b s e r v i n gt h el a w , s oi ti st h ec o r ei s s u et oe n s u r e t h eq u a l i t yo fl a wi t s e l fa n di m p l e m e n t a t i o no fl a ws u c c e s s f u l l y e n h a n c i n g l e g i s l a t i o nt e c h n o l o g yo fs u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n si st h ei n e v i t a b l ec h o i c ef o r c o n s t r u c t i n gt h en o r m a t i v es t r u c t u r e a tt h ef o u n d a t i o no fs e a r c h i n gm a s s i v el a w s a n dr e g u l a t i o n s ，t h i st e x tr e v e a l sp r e s e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o no fs u p p l e m e n t a r y a r t i c l e so fo u rc o u n t r ya n da n a l y z e se x i s t i n gp r o b l e m st h r o u g he m p i r i c a la n a l y s i s m e t h o d p r o p o s i n gs u g g e s t i o n sf o rl e g i s l a t i o nt e c h n o l o g yt op e r f e c to u r c o u n t r y s s u p p l e m e n t a r ya r t i c l e si st h eh i g h l i g h to ft h i sa r t i c l e f i r s t ，d e f i n e st h ec o n t e n ts c o p eo fs u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n s ，w h i c hi sn o t a n yc o n t e n tm a yp u ti n ，t h u sl i m i t sc e r t a i nu n r e a s o n a b l ec o n t e n t st o p u ti n ， e n h a n c i n g i t s s c i e n t i f i c n e x t ，i ti sv e r yi m p o r t a n tt o r e g u l a t el e g i s l a t i v e e x p r e s s i o nt e c h n o l o g yo fs u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n s a sae x t e r n a lm a t e r i a lf o r m 山东大学硕士学位论文 o fl e g a lc o n t e n t ，i td e l i v e r sl e g i s l a t i v ea p p r o a c h ，l e g i s l a t i v ep o l i c e ，l e g i s l a t i v e v a l u e st h r o u g hs t r i c ta n da c c u r a t el a n g u a g e ，a n ds h o u l df o r ms t r i c tr u l e s a tl a s t ， w en e e dt oa r r a n g et h el o g i co r d e ro fp r o v i s i o n sr e a s o n a b l yw h i c hr e f l e c t st h e c l a r i t yo ft h i n k i n g r e a s o n a b l el o g i c a lo r d e ro ft h i n gi sn o ti na c c o r d a n c ew i t h r e g u l a rp a t t e r no fh u m a nt h o u g h t ，b u ta l s ob e n e f i tt ou n d e r s t a n d i n gl a wi t s e l f , a n d c o n t r i b u t et ot h ei m p l e m e n t a t i o no fl a wa sw e l l t h ep u r p o s eo ft h i sp a p e ri st o e x p l o r eas i m p l e ，e f f i c i e n ta n ds t a n d a r d i z e dw a yw h i c hc a nb r i n g sal i t t l e i n s p i r a t i o nt od r a f t i n gs u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n so fo u rc o u n t r y t h er e s u l ti s i n c r e a s i n gt h eq u a l i t yo fi t sl e g i s l a t i o na n dp r o v i d eg u i d a n c ef o rp r a c t i c a ln e e d s k e yw o r d s ：s u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n s o f l a w ；n o r m a t i v es t r u c t u r e ； l e g i s l a t i v et e c h n o l o g y ；l e g i s l a t i v er e p r e s e n t a t i o n l v 山东大学硕士学位论文 导论 立法既是一个科学发现的过程，也是一个技术设计的过程。技术设计是 否科学合理直接关系到以文本形式存在的法律、法规、规章在现实生活中的 实现。“现代社会是法治社会，如同人们选择了市场经济体制，选择了现代政 治制度，选择了现代文明一样，人们选择了法律作为规范人类行为，保持人 类生存和发展的理性化手段”。1 人类对法律的依赖程度越大，就越应该谨慎、 科学地对待立法活动。立法活动的目的就是制定出高水平的法律规范，以规 范人们的行为、维护社会的稳定、促进社会的发展。改革开放以来，我国立 法在数量和质量上都飞速发展，取得了丰硕的成果，对我国经济、社会、法 制发展做出了突出贡献。但一些深层次问题随着我国社会主义法制建设的深 入进行逐步显现，集中体现在立法技术方面。而要制定出高水平的法律规范， 必须掌握科学的立法技术，因为立法技术是立法活动中不可或缺的有机组成 部分，“是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的 总称”，立法中立法技术的运用，是立法工作者将经济和社会的发展规律、 自己的价值判断与客观规律抽象为主观意志的活动中，通过特定的、而且是 立法中专用的逻辑和语言运用到法律规范中的过程。离开了立法技术，法律 规范是制定不出来的。在科技不发达的古代社会，统治者已经开始注重立法 体例和表述技巧，从而造就了整个封建社会法统体例的基础法经，以 后的汉律、唐律、清律在法经的基础上对法典体例不断进行完善，成为 当时立法史上的楷模。遗憾的是，如今我国无论是政府还是学者给予立法技 术的重视都不足，尤其是法典尾部的附则制作技术，学术界在此方面所作的 探讨和研究还远远不够。总有人会认为附则无非那几条，相对于几百条的法 典来说无足轻重，有或没有并不妨碍法律的效力，写得好与坏影响也不大。 这种错误的认识是普遍存在的，事实上，附则条文虽少，但对法典的作用却 是不可小觑的，这正是本文深入探讨法的附则的规范结构的意义之所在。 孙潮：立法技术学，浙江人民j i ；版社1 9 9 3 年版，第1 页。 山东大学硕士学位论文 一、法的附则范畴的界定 “法”和“法律 的意义在我国是有区别的，例如有的学者就指出“人类 生存的世界，无处不存在着法。自古至今、自中至外、自宗教生活到世俗生活、 自乡村到城市无处不有法，无时不有法。但这里所谓法，显然不是指法律， 而是一种先验存在的事物间的关系一种客观规律”2 ，这是以自然法意义上的法 来区别国家制定的法律。本文并不想在法与法律的区分上纠缠，之所以界定为 “法的附则”是想涵盖所有的规范性文件，既包括全国人民代表大会及其常委 会制定的法律、国务院及各部委制定的行政法规和部门规章，也包括地方人大 制定的地方性法规，从而使本文有更广阔的应用空间。 ( 一) 法的附则的界定 什么是法的附则、附则的定义是什么，至今学界并没有统一的规定。提 到什么是附则，人们会说那是法律文本的最后一部分、或者是法律文本的最后 一章，这些说法本身并没有错，都讲出了法的附则的特征，但却忽略了法的附 则的本质和价值，因此是不科学的。附则并不是总则或分则附带、附随的部分， 并不是从属的，它有自己独立的价值。现代汉语词典将它界定为“附在法 规或条约后面的补充性条文，一般是关于生效日期、修改程序等的规定。 3 这 样虽然不能很准确的定义附则，但“补充性条文”道出了附则的实质性内容。 附则虽不是法律文本形式结构的必然组成部分，但其部分内容却是法律必备 的，有时只是没有单独列出附则部分而已。总的说来，“要准确表述附则的含 义，必须注意兼顾三个方面：一是要指明附则在法规整体中的地位，二是要指 明附则所包含的内容，三要指明附则在法规中的位置。根据这个标准，附则的 含义可以归纳为：附则是法律法规整体中作为总则和分则辅助性内容而存在的 一个组成部分，是附在法律法规后面的条文”。1 2 谢晖：泫学范畴的矛盾辩思山东人民版礼1 9 9 9 年版，第1 5 页。 = 现代汉语例典，商务e i 书馆1 9 8 4 年版，第3 4 7 页。 1 曾林生：浅淡地方性法规的“附则”问题，江淮法治2 0 0 9 年第3 期。 山东大学硕士学位论文 ( 二) 法的附则的外在表现形式 中国立法发展是漫长和曲折的，经历了从无到有、从粗到细、从小到大的 发展过程。在“有比没有好”的思想下，初期立法都很简陋，只有简简单单的 几条，看起来更像是政策。经过2 0 多年的不懈努力，中国无法可依的问题已 经基本解决，同时法律在体例上也逐渐得到了完善，并分化出了总则、分则、 附则这样的组成部分，附则也有了自己的表现形式，并以明示附则与非明示附 则发挥着作用。5 形式是将内容的各种要素统一起来的方式，是外在、直观的存 在的，人们完全可以直接地认识它、了解它，并通过直观的形式领略丰富的内 容。 明示附则，就是在法律文本中明明白白写出来的，能让人一目了然。明示 附则存在于设章的法律文本中，大多设有章的层次的法律文本中都有明示附 则。明示附则在形式上的最显著的特征是在附则内容前标有“附则 二字。明 示附则的优点在于：便于人们看清整个法的结构，也便于人们迅速查找有关属 于附则范围的内容。这些优点，对执法者执法、公民守法、学者对立法的研究 都具有现实意义。 非明示附则即没有明确列出附则部分的附则，但属于附则的内容如变通或 补充规定的授权规定、施行时间等存在于法律文本的末尾处，非明示附则大都 存在于条文较少和不设章的法律文本中，例如仅有1 5 条的中华人民共和国 台湾同胞投资保护法、仅有2 6 条的护照法等法律法规就没有附则部分的 设置。立法具有灵活性，也要遵循因时因地制宜的原则，要根据客观情况决定 附则的表现形式，不能一味的照搬照抄、贪图全面，因此并不能说非明示附则 就一定不好。 ( 三) 法的附则与相关概念的关系 “概念是我们认识事物最基本的元素，人们对世界的认识总是先从概念入 手，是概念让人们知道了世界是什么样子。随着人脑的不断完善，人类的认识 5 削吒生：立法学，法律版j ：f ：2 0 0 0 年第二版，第6 2 0 页。 山东大学硕士学位论文 也不断得到进一步深化。”6 在理论研究中，基本概念不仅是某一种理论建构的 逻辑起点，也是研究者建构理论、解决问题的分析工具，因此要与其他相似或 相近的概念进行区分，以免产生混淆。 在一定意义上讲，总则与附则也是具有一定相似性的，包括它们都以非规 范性条文为主，不直接规定主体的权利和义务，相对于分则来说，它们都是从 宏观、整体上把握法律，但也是有差别的。总则，顾名思义就是总体的规则， 主要规定或表现立法目的、根据、法的原则、有关法定制度或基本法定制度、 法的效力等内容。总则是正文的重要组成部分之一，是法典的灵魂，统领和制 约着其他内容。它是整个法的纲领和事关法的全局的内容的综合，分则和附则 一定要符合总则的规定，否则则为无效条款。 附则与附件只有一字之差，因此有人会将两者混淆，误以为附则就是附件， 事实上两者存在相当大的差别。“附件也称附录，是部分法的本文后附加的有 关资料的总称。在法的本文后设置附件，目的主要在于通过附件使法或法中有 关内容，能得到一定的说明，更好地为人们所理解，并有助于该法的有效实施， 也为避免在有关法的条文中出现与其他条文不协调的、占有一定篇幅的引文、 图表、图形、说明、数据、名单等”。7 例如中华人民共和国国徽法附件一 是国徽制作说明、附件二是“全国人民代表大会常务委员会关于惩治侮辱中华 人民共和国国旗国徽罪的决定”。对于附件的作用，我国台湾学者罗传贤是这 样阐述的，“法规范并不是法条为有命令或禁止之文字，而是这些文字媒介所 表达的意义，也就是说法律并不是我们可经由肉眼，经由感观所直接感知的对 象，而是一些意义，一些内容，一些存在于脑海中之观念的集合，所以并不是 只有文字可以表达法规范，图形、公式、表格都可以表达法规范。故法律文 中也常常使用附件、附表或附图，使人一目了然。”8 但在地位上说，附则是法 的组成部分，附则和其它的正文条款一样，具有同等、明显的法律效力。附件 是法的附加部分而不是法的本文的组成部分，因此附则和附件的法律地位是不 可同日而语的。 6 谭继峰：法概念的重构。前沿2 0 0 4 年第3 期。 7 周旺生：立法学，法律版礼2 0 0 0 年第二版，第5 9 5 页。 8 罗传贤：证法程序，龙文j j ；版社1 9 9 3 年版，第2 1 6 负。 山东大学硕七学位论文 法的附则的立法价值 自古以来法的价值就与公平、正义、维护社会秩序相联系，法因公平正义 之社会需求而产生，公平正义因法的产生而得到保障和实现。在法律的实现过 程中，公平正义的价值有利于法律正确地协调各种利益矛盾，实现不同主体之 间的利益平衡；与此同时，它能为解决纠纷提供公正的法律机制。“法律的生 命在于它的实行”，纸面上的权利不是真正的权利，法的价值是在其运行过程 中得以实现的。一部法律无论其制度设计得多么完善、文字多么恰当，一旦脱 离实际变得滞碍难行的话，其价值就会荡然无存。而所谓法的实施，其实就是 要实现法律体系对社会体系的“改造”，按照法律的要求来重新调整社会秩序。 “法律实施的实质在于建立起法律文本与现实世界之间的关联，这种关联主要 是将法律体现的意志贯彻到社会生活中去，以实现立法之意图、彰显法之精 神”。9 这正是法的附则发挥作用的领域，附则所包含的内容，如确定法律施行 的时间、授权解释规定、授权制定实施细则的规定、过渡性条款的规定等，都 与法的实施有着密切的联系。 法律施行的时间，即明文规定法律, f 可h , l - 生效、何时对人们的行为起规范作 用，一部法即使制定得再完美，如果不知何时生效的话，也只是水中花镜中月， 人们不可能期待不知何时生效的法律来保护自己的权利和利益，这样的法律也 只是一纸空文而已。 授权条款的存在是基于我国土地广袤、民族众多、各地发展不平衡的现实 状况，有些法律只能规定适用于全国范围的原则，而把解决具体问题的权力留 给行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例以及政府的规章等去规定。通 常是在法律文本中明确说明对于某个原则性条款的具体实施细则，由国务院或 其有关主管部门、省级地方人大常委会或民族自治地方的人大去制定。如环 境保护法( 试行) 规定，国务院根据本法，可以制定有关环境保护的条例、 规定；食品卫生法试行中规定，对食品商贩和城乡集市贸易食品经营者在 食品生产经营过程中的卫生要求，可以由省、自治区、直辖市人大常委会按照 本法本条另行规定。“全国情况千差万别，矛盾错综复杂，立法要在矛盾的焦 9 马怀德：法律的实施与保障，北京大学版考i ：2 0 0 7 年版，1 3 i 页。 山东大学硕士学位论文 点上划清杠杠，但一刀切也不行。在原则杠杠以内，还要留有灵活的余地，以 便使法律能有广泛的适用性，并给执法者留下自由裁量的余地”1 0 立法如果不 坚持原则性，就不能体现广大人民的意志和利益，破坏法制的统一和立法的法 治化；但法律如果缺乏灵活性，缺少对实施细则的规定，将导致法官的自由裁 量权过大，原则也难以坚持，法律难以通行全国。因此，法的附则中对实施细 则的规定有效调节了立法的原则性与灵活性的矛盾，是法律具有可操作性、能 够在全国范围内施行的有力保障。 如果法的附则规定不完善，会出现什么后果呢? 新颁布的劳动合同法 就是典型的例子，有人就会钻法律的空子，影响法律的实施。劳动合同法 第9 7 条第一款规定：“本法施行前己依法订立且在本法施行之日存续的劳动 合同，继续履行。 根据这一条款的规定，在劳动合同法施行前订立的合 同条款即使与劳动合同法相抵触，也应当全面履行。该规定符合法不溯及 既往这一基本的法治原则，保护了人民期待的信赖利益，维护了法律的尊严， 但同时也为用人单位提供了规避时间。许多著名企业2 0 0 8 年底轰轰烈烈的大 裁员正说明了这个问题：深圳华为公司要求工作满八年的员工，在2 0 0 8 年前 都要“主动 提出辞职，解除劳动关系后再竞争上岗，与公司重新签订劳动合 同；沃尔玛这样的全球零销巨头也宣布在华部分城市实行大规模裁员。多数人 认为，华为、沃尔玛不约而同的进行人力资源体系的大变革，显然是在规避将 于2 0 0 8 年1 月1 日实施的劳动合同法，尤其是其中的不定期合同条款。“其 实，华为、沃尔玛的行为并不新鲜，在劳动合同法发布的近两个月内，记 者就劳动合同法正式实施前的企业裁员问题进行了一系列的追踪采访，发 现部分企业裁员、调换员工岗位、将员工转嫁劳务派遣公司等洗牌现 象正在频频上演。”“相比华为，一些企业行为更加恶劣不同意和有1 0 年工龄的老员工续签合同，合同期满后立即和老员工全部“拗断 ，有的甚至 没有给予老员工足够的补偿。劳动部门、工会系统透露，劳动合同法颁布 后的这几个月来，此类上访事件不断，时至年底，更是频发。”。2 国家颁布劳 动合同法的本意是为了保护处于弱势地位的劳动者，想为他们在工资、福利、 o j i 飚：实用+ 矗：法技术中国法制 n 版礼1 9 9 5 年版，第1 3 1 页。 劳动猖频频遭遇岗位“洗牌”，h t t p ：n e w s s i n a c o r n c n o 2 0 0 7 ii - 1 0 2 3 4 0 1 2 8 8 0 1 0 1s s h t m l ，2 0 0 9 6 5 。 2 员丁忠诚：一个值得思考的课题，h t t p ：u w w w s i n a c o m c n2 0 0 9 5 8 ，2 1 ：4 0 。 6 山东大学硕士学位论文 工作环境方面提供更多的保障，可是由于附则的过渡性条款规定得不够完善， 使得有些企业钻了法律的空子，伤害了劳动者的合法权益，在一定程度上反而 激化了劳资矛盾、新的法律带来了新的争议，想必这也不是立法者想看到的。 上文通过正反两方面的例子来阐述法的附则的立法价值，以事实来说明法 的附则并不是可有可无的。由于法律是规范人们行为的准则，是从大量的社会 生活实践中总结正反经验、教训的基础上制定的，因此法律规定的顺序一般为 从总到分，先粗后细。具体的讲，法律内容排列的一般顺序为：统贯全篇的内 容、具体内容和补充性内容，也即法律文本篇章结构中的总则、分则、附则。 由此可以看出附则是法律文本的重要组成部分，其条文同法律的其他条文一样 具有法律约束力，对它的违反就是对法律的违犯。“三则 的内容是法定的、 规范的，总则处于法律文本的统领地位，内容主要是统领全局的原则性规定， 包括制定规范性法律文件的宗旨、根据以及规范性法律文件的基本原则、效力、 适用范围；分则在法律文本中与总则相对应，是总则内容的具体化；附则是法 。律文本中总则、分则辅助性内容之所在，如若没有附则，就会妨碍规范性法律 文本的有效实施。由此可见，“三则 构成了一部完整的法律作品，朱光潜先 生曾经说过：文章或作品“必须为完整的有机体，必须是一件有生命的东西。 有生命的东西第一须有头有尾有中段，第二是头尾和中段各在必然的地位，第 三是有一股生气贯注于全体，其一部分受影响，其余各部分不能麻木不仁”。1 3 这虽然是在说文章，其实也适合法律文本，总则、分则、附则三个部分都有其 独立的价值，也以不同的方式突显法的价值，因此彼此是不能替代的，也不可 厚此薄彼。“在我国，附则虽不能以其补充性的条文形式来承担实体性规范的 表述任务，然而，它却是法律的总则和正文所必须规定的部分非规范性内容的 最佳载体，这正是附则的功能所在，也是大多数具有篇章结构的规范性法律文 件的基本组成部分之原由”1 4 。 三、目前我国法的附则的制定情况存在的问题 孙子谋攻篇中说：“知己知彼，百战不殆 ，其意思是说，在战斗 3 朱光潜：谈义学，安徽教育版礼1 9 9 6 年版，第5 4 页。 4 徐向华，孙潮：关于法律附则制作技术的几个问题，中国法学1 9 9 3 年第3 期。 山东大学硕士学位论文 过程中，既了解敌人，又了解自己，打百场战斗都不会失败，从而强调了解自 己与熟悉敌人对获得胜利同样重要。“知己知彼，百战不殆”，这一理论经过 千百年来的传承，已经成为一种智慧、一种决策制胜的方略，不局限于军事战 争，同样适用于社会生活的各个领域，也包括立法活动。如何有所改进、提高 法的附则的立法技术? 首先要做的就是了解目前我国法的附则的制定情况，存 在哪些不足，然后才能有的放矢的加以改进，收效会更大。根据笔者的总结， 目前我国法的附则的制定情况存在以下几个方面的问题： ( 一) 缺少附则内容设置 在我国，附则的确不是法律文本必须具备的内容，但相对于很多大法，即 应用范围广、使用频繁、条文数目众多、意义重大的法，设置附则不但在内容 上可以使法律更完善、便于实施；而且在形式上讲有明确的总则、分则、附则 的编排，形式更科学合理。“立法实践中，有些法设有附则部分，有些法没有 设附则部分。但这些没有设附则的法，未必是不需要附则的法，它们中有不少 事实上需要设附则部分，只是由于法案起草人、法案审查和审议者未能认识附 则对这些法有重要价值而没有在法中设置，或是由于对立法技术研究不够而把 本属附则部分的内容写进总则和分则中去从而未能独立设置一个附则部分。”惦 拿中华人民共和国民事诉讼法来说，是我国两大程序法之一，也是我国的 基本法律之一，这么重要的一部法律分为四编2 8 章2 6 8 条，有总则的设置， 却没有附则的设置，将仅有的一条有关时间效力的条文放n t 第2 8 章司法协 助末尾。法律的生效时间是制约整部法律的，与司法协助也没有根本的关系， 因此这样的安排就显得不伦不类，有损法律的严肃性。同为两大程序法之一的 中华人民共和国刑事诉讼法在文本末尾设置了附则( 虽然其附则内容很不 合理，仅有一个条文，但毕竟在形式上设置了附则部分) ，就条文、篇幅、地 位而言，民事诉讼法和刑事诉讼法大致相当，但在技术处理上却不统 一，这不能不说是我国在立法技术上的不完备之处。 1 5 刷旺生：证法学，法律；i ；版利：2 0 0 0 年第二版，第6 1 8 页。 8 山东大学硕士学位论文 ( 二) 内容残缺不全的附则设置 在界定什么是良法时，有的学者认为：“广义的良法就是真、善、美，真 是指法的内容合乎规律性；善是指法的价值的和目的性，即体现人类正义， 实现人民利益，促进社会进步；美是指法的形式的合科学性，即结构严谨 合理，体系和谐协调、语言规范统一。 惦从这一标准可以看出，完美的形式和 公平公正的内容是一部良法不可或缺的组成部分，因此在形式上划分出附则部 分固然重要，但其内容也不可忽视。我国有些法律有总则、分则、附则的划分， 在形式上达到了科学合理的要求，但附则条文稀少，只有一条或两条，该写的 内容没有写进去，留下诸多后患，中华人民共和国刑法就是最典型的例子。 我国于1 9 9 7 年对1 9 7 9 年刑法作了全面修订，修改后的刑法于 1 9 9 7 年1 0 月1 日起生效。但就在其通过后的几同( 1 9 9 7 年3 月2 5 日) ，最高 人民法院就作出了关于认真学习宣传贯彻修订的( 中华人民共和国刑法) 的 通知，规定“对于修订的刑法实施前发生的行为，1 0 月1 日实施后尚未处理 或者正在处理的案件，依照修订的刑法第十二条的规定办理；对于修订的刑法 实施前，人民法院已审结的案件，实施后人民法院按照审判监督程序重新审理 的，适用原审结时的有关法律规定”；“修订的刑法实施前，人民法院审判刑 事案件仍然应当依照现行刑法和人大常委会修改、补充刑法的有关决定、补充 规定及最高人民法院的有关司法解释，并应遵守刑事诉讼法有关程序和期限的 规定 ；“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补 充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但如果修订的刑法有 关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解 释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适 用”。而在当年9 月2 5 日，最高人民法院又通过了关于适用刑法时间效力 规定若干问题的解释，就人民法院1 9 9 7 年1 0 月1 日以后审理的刑事案件， 具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题作出了1 0 条规定。与此 同时，当年1 0 月6 日，最高人民检察院也作出了关于检察工作中具体适用 修订刑法第十二条若干问题的通知，“对发生在1 9 9 7 年9 月3 0 日以前，1 9 9 7 年1 0 月1 日后尚未处理或者正在处理的行为如何适用法律的若干问题”作出 6 拿步云、赵讯：什么是良法，法学研究2 0 0 5 年第6 期。 9 山东大学硕士学位论文 了规定。n 看看这些解释和通知的内容就会发现，实际上都是关于修订后的刑法如何 适用的问题，都是附则中的过渡性条款应当规定的内容。如果立法者在修订刑 法时，对附则及其立法技术多一点分析和重视，这些解释和通知都是不必要的。 修订的刑法的确省略了几个条文，但却要耗费更多的人力物力财力去制定数个 解释和通知来进行弥补，这是对立法资源的极大浪费。本来应该一目了然的设 置在一个整体中，偏偏将其割裂开，分散到不同的规范性文件中，给执法者执 法、守法者守法都造成了一定的障碍，更重要的是也不可能达到与修订刑法正 文同样的效果。 ( 三) 附则内容的安排缺乏科学性 在我国，附则应包括什么内容、表现哪些实质结构，迄今无统一的规范， 虽然从立法实践来看一般有固定的内容，但很多法律的附则是有欠缺的，也给 法律的实施制造了困难。附则内容缺乏科学性的安排，有时常表现为附则内容 与总则内容相混淆，前文已经阐述了，附则与总则有一定的相似性，都不具体 的规定权利和义务，大多是非规范性条款，因此有时就会把应属于附则的内容 放到了总则里。中华人民共和国民事诉讼法总则中第1 7 条规定：“民族自 治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可 以制定变通或者补充规定。”其他法律如婚姻法第5 0 条、继承法第3 5 条、收养法第3 2 条等都将民族自治地方的变通规定放在了附则里，唯有民 事诉讼法将其放在总则中，含有相同内容的法律条文却分布在法律的不同位 置，充分体现了目前我国立法技术在科学性上的欠缺。 法律附则原本是为了起到补充性作用，以使法律更加完善、减少法律漏洞、 利于法律的实施。倘若法律附则的规定促使法律产生空白，其不科学性尤见一 般，这一点在保险法附则的规定中可以窥见。农业具有投资大、风险高、 不确定因素多、回报周期长等缺点，因此农业保险具有不同于普通商业保险的 特殊性，鉴于农业保险的此特殊性，我国保险法在第1 5 5 条的附则中规定： “国家支持发展为农业生产服务的保险事业，农业保险由法律、行政法规另行 。7 杨装：修改法律须重视过渡条款的规定，人人研究，2 0 0 5 年笫1 2 期。 i o 山东大学硕士学位论文 规定。”在理论上讲，附则的这条规定是好的，是在深思熟虑的基础上为法律 的完善而增加的，也增强了法律适用的精确性，在立法技术上是值得肯定的。 可是遗憾的是，自1 9 9 5 年1 0 月1 日保险法施行以来，“由法律、行政法 规另行规定的”农业保险法却未见踪影，其他法律如农业法、国家政策方 面如2 0 0 4 年中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策意见，虽然都 提到了农业保险的问题，显示了政府对农业保险重视的态度，但规定都过于原 则，都有可操作性不强的弱点，难以有效实施。这就形成了这样一种局面：应 该重点加以保护和规范的农业保险问题反而没有相应的法律去调整，保险法 附则对农业保险不适用的规定反而使其处于尴尬的地位，形成了法律的空白， 理论上的成功造就了实践中的败笔，附则质量的科学性仍有待提高 ( 四) 附则条文的顺序缺乏逻辑性 附则是各个不同条文构成的一个整体，本身就是一个结构组合，在附则的 创制中，如何合理安排条文的顺序，使其成为逻辑清晰、条理分明的有机整体， 需要较高的立法技术。翻阅我国的法律汇编就会发现，附则的条文想怎么放就 怎么放，没有统一的规定，有时甚至会出现明显颠倒的情况。例如1 9 8 6 年矿 产资源法第4 9 条规定，“本法自1 9 8 6 年1 0 月1 日起施行”，而过渡性条款 却规定在第5 0 条，“本法施行以前，未办理批准手续、未划定矿区范围、未取 得采矿许可证开采矿产资源的，应当依照本法有关规定申请补办手续 ；又如 1 9 8 7 年发布的国家计划委员会、国家土地管理局建设用地计划管理暂行办 法，将该法文件的施行日期与授权规定放在了一个条文中。该条第一款的规 定是，“本办法自发布之日起施行”，接着又在第二款规定，“各省、自治区、 直辖市人民政府可以根据当地的具体情况作出补充规定 。这些明显颠倒条文 位置的情况，在立法的过程中时有发生，地方性法规尤其明显。 四、法的附则的规范框架 我国现行立法体制是“一元两极多层次 的立法体制，即中央统一领导和 一定程度分权的。同这种立法体制相适应，中央立法与地方立法就产生了层次 山东大学硕士学位论文 区分的问题。中央与地方的立法不但在效力等级、立法范围等方面存在严格的 区分，附则方面的区别也是显而易见的。中央立法具有更广泛的调整范围，政 治、经济、法制、军事、文化、外交等方面中央立法都可以规范，而地方立法 的基本原则之一就是要从本地实际出发，因此地方立法一般不能调整军事和外 交等全国范围的事项，这就决定了中央立法与地方立法在附则方面是有区别 的：从内容上来说，法律冲突、军事部门特殊规定等只能出现在中央立法的附 则中；从立法技术上来说，附则内容较规范、安排较合理、立法技术较高的是 中央立法。 地方立法的附则类型也并不是统一的，而是按照各省的模式分别进行的。 “模式 简单地说，就是从不断重复出现的事件中发现和抽象出来的规律， 只要是一再重复出现的事物，就可能存在某种模式。虽然地方立法的附则无 论内容还是形式上都存在明显不合理的现象，但对于法的附则这样有大致固定 内容的部分更容易模式固定，同一个人大常委会制定的附则内容相似也是可以 理解的，这是人的思维定势的习惯在立法方面的反映。譬如河南省的法规大部 分在附则第一条写：本条例与国家规定相抵触时，执行国家规定；本省有关规 定同本条例相抵触时，执行本条例。上位法优于下位法、新法优于旧法，是法 律适用的基本原则，因此其他省、市的立法在附则中很少有这一条。山东省的 法规习惯性将授权解释和生效日期紧密排列并置于附则的最后两条，其他内容 置于其前。自治条例属于特殊的地方立法，大多数自治条例附则第一条都是自 治州或自治县成立纪念同，最后一条是“本条例经自治州人民代表大会通过， 报某某省人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备 案 或“本条例自某某省人民代表大会常务委员会批准之日起施行 。 中央立法为国家、社会和公民生活的基本方面、基本环节，提供必要的法 的规范；相对于中央立法，地方立法虽然层次较低，但却在保障整个国家、社 会和公民生活中起到了不可或缺的作用。因此不论法的附则的类型是走中央与 地方两条路线，还是各省有独立的法的附则的模式，全国范围内的立法，附则 都应该有统一的规范结构，使得不论是关系国计民生的大事还是具有地方特色 的“小事”，都受到统一的约束与规范，体现法制的统一与协调。 山东大学硕士学位论文 ( 一) 如何限定法的附则的内容范围 第一、附则兼具常规性和特殊性内容。通常情况下，一提到附则的内容， 人们总将其定义为“凡是在总则和分则中不适宜规定而又不得不规定的内容便 可以放到附则部分”，按照这种说法，附则完全成了杂则，没有顺序性、没有 确定性、更没有科学性，这完全是对立法技术的否定。要想构建附则的规范框 架，首先要清除这种不正确的认识。认识是反馈在人脑中的意识，根据存在与 意识相互作用的关系：存在决定意识，意识反作用存在。当我们的认识不正确 时，就会妨碍对物质世界的改造，所以要想建立科学规范的法的附则体系，首 先要正确认识法的附则的内容。 以2 0 0 6 年颁布的企业破产法为例，处于附则部分的第1 3 4 条第一款 规定，“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情况的， 国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破 产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构 采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者 执行人的民事诉讼程序或者执行程序”。在该部企业破产法中，首次提出 金融机构破产，这意味着商业银行等金融机构在市场经济体中也要遵循优胜劣 汰的经济规律，贯彻了市场经济的原