（民商法学专业论文）特许经营中的替代责任研究.pdf

内容摘要 内容摘要 在现代商业经济中，特许经营模式被普遍适用，9 0 年代以来，特许经营在 中国也获得了充足的发展。但我国颁布的法律法规中从未涉及到对特许经营中特 许人的替代责任问题的规制，这导致了司法实践的混乱。 鉴于此，本文的主题设定为特许人的替代责任承担问题。本文试图在理顺替 代责任性质和特许经营的特殊性质的基础上，找到解决这一难题的出路，除去引 言和结语，正文分为以下三章： 第一章“特许经营中的替代责任概述”，本章首先从替代责任的定义出发，对 特许经营中的替代责任进行界定，紧接着对特许人是否应承担替代责任进行探 讨，进而对特许人的替代责任进行比较法上的考察。 第二章“特许经营中的替代责任的归责原则”，遵循一般统领具体的思路，在 得出替代责任的归责原则应是过错推定原则的基础上，认为特许经营中的替代责 任的归责原则也应是过错推定原则。 第三章“特许人承担替代责任的理论基础与责任承担方式”，本章先对既有的 理论基础进行分析，指出其不合理之处，进而认为应在过错推定的归责原则下探 讨特许人承担替代责任的理论基础，从而导出特许人承担替代责任的理论基础所 在。同时认为特许人的替代责任的责任分担方式应是承担不真正连带债务形式。 关键词：替代责任；特许人；过错推定 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h em o d e mc o m m e r c i a le c o n o m y , t h ef r a n c h i s eb u s i n e s sm o d e lh a sb e c o m e g e n e r a l l ys u i t a b l e ；s i n c et h e9 0 s ，t h ef r a n c h i s em a n a g e m e n th a sa l s oo b t a i n e dt h e s u f f i c i e n td e v e l o p m e n ti nc h i n a h o w e v e r ，l a w sa n dr e g u l a t i o n si no u rc o u n t r y p r o m u l g a t e sn e v e ri n v o l v e st of r a n c h i s em a n a g e m e n tt of r a n c h i s e ro rf r a n c h i s e e s q u e s t i o n ，r u l e sa n dr e g u l a t i o n s t h i sh a sc a u s e dt h ec o n f u s i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e i n t h i s p o i n to fv i e w ，t h es u b j e c to ft h i s a r t i c l eh y p o t h e s i z e s a sf r a n c h i s e r s v i c a r i o u sl i a b i l i t i e st ou n d e r t a k et h eq u e s t i o n t h i sa r t i c l ei sa t t e m p t i n gt of i n dab e t t e r s o l u t i o nt h r o u g hs t r a i g h t e n i n go u tt h en a t u r eo ft h ev i c a r i o u sl i a b i l i t ya n dt h es p e c i a l c h a r a c t e r i s t i c si nt h ef r a n c h i s em a n a g e m e n t e x c l u d et h ei n t r o d u c t i o na n dt h e c o n c l u s i o n ，t h em a i nt e x td i v i d e si n t ot h ef o l l o w i n gt h r e ec h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e r “v i c a r i o u sl i a b i l i t i e si nf r a n c h i s em a n a g e m e n t ”，i tf i r s ts t a r t st o e m b a r kf r o mt h ed e f i n i t i o no ft h ev i c a r i o u sl i a b i l i t y , t h e nc h a r a c t e r i z e sa n d c a t e g o r i z e sl i a b i l i t i e si nf r a n c h i s em a n a g e m e n t b yf o l l o w i n go nt h e s ea n a l y s e s ，t h e c h a p t e rt a k e sc l o s es t e p st od i s c u s sw h e t h e rs h o u l df r a n c h i s e ru n d e r t a k et h ev i c a r i o u s l i a b i l i t i e s ；f i n a l l y ，t e s tt h ei n s p e c t i o nt h r o u g ht h ec o m p a r i s o ni nv a r i o u sv i c a r i o u s l i a b i l i t i e s t h es e c o n dc h a p t e r 。p r i n c i p l eo fv i c a r i o u sl i a b i l i t yi nf r a n c h i s em a n a g e m e n ta n d r e s e a r c ho fd i f f e r e n tw a y so nu n d e r t a k i n gc e r t a i nr e s p o n s i b i l i t i e s ”，c o m m o n l yf o l l o w s at r a i no ft h o u g h t so fo u t l i n i n gd e t a i l s b a s eo nt h eo b t a i n m e n tt h a tt h ep r i n c i p l eo f v i c a r i o u sl i a b i l i t ys h o u l dt u mo v e rt oa l s ob et h ep r i n c i p l eo ff a u l tp r e s u m p t i o n t h et h i r dc h a p t e r “t h ef u n d a m e n t a lr a t i o n a l e so ff r a n c h i s e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t y ， t h i s c h a p t e rc a r r i e s o nt h ea n a l y s e s e x i s t i n gt h e o r i e s ，a n dp o i n t e do u tt h e i r u n r e a s o n a b l ec o n c e p t s ；f u r t h e r ，b a s eo na n a l y s e sf o u n d ，c o n c l u d e st h a ti no r d e rt o d e r i v et h ef u n d a m e n t a lr a t i o n a l e so ff r a n c h i s e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t y ，t h e nt h ei n q u i r y s h o u l da l s ob a s eo nt h ep r i n c i p l eo ff a u l tp r e s u m p t i o n s i m u l t a n e o u s l y , t h i sc h a p t e r p r e s u m e st h a tf r a n c h i s e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t ys h o u l dn o to n l yl i m i to nu n d e r t a k i n gt h e j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yr e s p o n s i b i l i t i e s k e y w o r d ：f r a n c h i s e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t y ；f r a n c h i s e r ； p r i n c i p l eo ff a u l tp r e s u m p t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：粜，朱铡罕 加冬年午月7 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ) 作者签名：表k 铡平 刷醛名粜氯i 每 j 7 f 爹 日期：瑚年明日 日期：寥年午月e t 引言 引言 特许经营( f r a n c h i s i n g ) 自从作为一种商业经营模式被运用于现代经济时起， 它所带来的活力和效力已经在上个世纪的西方国家得到了充分的体现。得益于特 许经营的优势，大型甚至超级特许经营者纷纷迈出国门，将这种商业经营模式延 伸到世界各个角落。人们耳熟能详的知名跨国公司如麦当劳、沃尔马、家乐福、 假日酒店等无不采用了特许经营模式。 9 0 年代以来，特许经营在中国也获得了充足的发展。特许经营领域也已由 传统的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、教育培 训和健身旅游等行业发展。目f i ，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越大， 已成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营己成为一种与我们的日常生活 密不可分的现象，促进了我国经济的发展和就业率的提高。根据中国特许经营协 会不完全统计，截至2 0 0 3 年底，我国特许体系总数已经达到1 9 0 0 个，成为世界 上特许经营体系最多的国家。到2 0 0 5 年底，全国已有2 3 2 0 个特许经营体系，特 许加盟店达到1 6 万家。为了规范特许经营在中国的良性发展，国家也出台一系 列的法规进行规范，包括2 0 0 7 年1 月份由国务院颁布的商业特许经营管理条 例。但毫无例外，在这些法规中从未涉及到对特许经营中特许人的替代责任问 题的规制问题。在一个特许经营法律关系中，尽管行为主体是特许人和受许人， 但其行为本身牵涉到其他看似无关、其实有关的第三人，当受许人对第三人特别 是消费者造成损害的时候，特许人是否应当承担替代责任? 传统的侵权法理论无 法解决这一问题，同时又缺乏相应的法律法规对其做出明确的规定，这导致了司 法实践的混乱，有的法院认为特许人不应当承担替代责任，有的法院又认为特许 人需要承担替代责任，但又在特许人何种情形下承担替代责任以及责任承担方式 上认识不清。鉴于此，本文的主题设定为特许人的替代责任承担问题，笔者试图 在理顺替代责任性质和特许经营的特殊性质的基础上，找到解决这一难题的出 路，以充实我国特许经营的法律研究，最终有益于我国特许经营行业的顺利发展。 欧阳光，吴静，王龙刚公司特许经营法律实务 m 】北京：法律f l 版社，2 0 0 7 2 2 1 特许经营中的替代责任研究 第一章特许经营中的替代责任概述 第一节特许经营中的替代责任定义 一、替代责任的定义 替代责任是英美法中的概念，英文表述为v i c a r i o u sl i a b i l i t y 。牛津现代法律 用词词典认为w c a r i o u sl i a b i l i t y 指的是一种间接的责任，如雇主为雇员的侵权 行为所承担的责任或者代理人为被代理人所承担的责任。它是指由于双方当事 人之间存在特定的关系，一方对另一方的侵权行为承担的责任。圆即双方当事人 之间由于存在特定的法律上的亲密关系，如雇佣关系、监护关系等，一方对另一 方的侵权行为承担的责任。 替代责任起源于古罗马的家长制。古罗马十二铜表法第1 2 条规定：“家 属和奴隶因私犯造成损害，家长、家主负赔偿之责。”在当时的罗马，奴隶与牛 马、土地一样只是法律关系的客体，并不被法律赋予民事权利能力从而成为法律 上的主体，既然无民事权利能力，那么也就谈不上民事责任能力，为此，大法官 法规定，如果奴隶订立契约( 包括经事后追认的契约) ，或者航海经商，或者经 营某项业务，则主人对奴隶所订立的契约和在业务范围以内所为之一切法律行 为应承担责任。 尽管这种责任不是严格意义上的替代责任，后来却被作为替代 责任制度的萌芽。最初的替代责任仅仅被应用于雇佣关系中，即雇主对雇员所 实施不法行为给他人造成的损害承担赔偿责任，1 9 世纪中叶，随着工业革命带 来的社会经济生活的巨大变化，雇主对雇员在雇佣过程中实施的所有侵权行为 承担责任的观念逐渐确立，现代替代责任制度最终确立。其后，替代责任的适 用范围不断扩大，从雇佣关系领域扩充到监护关系领域，乃至到特许经营关系领 域。 【美】加纳牛津现代法律用语词典( 英文影印本) 【z 】北京：法律f n 版社，2 0 0 3 9 1 5 张新宝中国侵权行为法 m 】北京：中困社会科学版社，1 9 9 5 2 6 7 周柑罗马法原论【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 4 2 3 5 - 2 3 6 毛瑞兆论雇主的替代责任【j 】政法论坛。2 0 0 4 ，( 3 ) ：1 3 0 第一章特许经营中的替代责任概述 二、特许经营中的替代责任的定义 特许经营( f r a n c h i s i n g ) 作为一种商业经营模式已经被人们所广泛经受，但 是对于什么是特许经营，许多国家及组织对此给出了不同的定义。最具有代表性 的无疑是国际特许经营协会的定义，国际特许经营协会( i f a ) 作为特许者的组织， 明确指出特许经营是一种契约关系，其定义表述如下：特许经营是特许人与受许 人之间的一种契约关系，对受许人经营中的特定领域、经营诀窍和培训，特许人 有义务提供或保持持续的兴趣，受许人的经营是在由特许人所有和控制下的一个 共同标记、经营模式和( 或) 过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业 务进行投资。 我国自2 0 0 7 年5 月1 日开始实施的商业特许经营管理条例对特许经营 的定义为：指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业( 以 下称特许人) ，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者( 以下称受许人) 使用，受许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许 经营费用的经营活动。 这两种说法虽然在表述上有点不同，但其基本含义却是一致的，即指特许人 把自己开发的可供转让的商标、商号、专利、专有技术、经营方式和服务系统， 通过合同形式授予受许人使用，受许人按照合同约定向特许人缴纳一定的特许费 用、加盟费和保证金，受许人按协议约定在统一的业务模式下经营，独立承担法 律责任和义务，并保留其所有权权属不变的经营模式。从法律上看它是一种将知 识产权( 专利、商标、商号等) 、专有技术许可与经营模式的转让相结合的法律 制度。 因此本文在明确了替代责任和特许经营的定义后，即顺理求章的得出特许经 营中的替代责任的定义为：特许人与受许人之间由于存在特许经营关系，特许人 在法律规定的情形下为受许人的侵权行为承担的责任。 第二节特许经营人承担替代责任的争议 特许人对第三人法律责任问题，源自英美法国家，主要涉及特许人就受许人 肖朝阳特许经营法律实务【m 】北京：中信出版社，2 0 0 3 2 3 特许经营中的替代责任研究 的侵权行为向第三人承担责任的问题，但迄今普通法系国家没有统一的判例可依 照，大陆法系国家也没有对此有明确统一的成文法立法例。而从2 0 0 7 年初国务 院颁布的商业特许经营管理条例中，也找不到具体的法定依据。然而总的说 来，可供探讨的无非两种观点，特许人要么为受许人承担替代责任，要么特许人 免于承担替代责任。 一、特许人不应当承担责任的理由 主张特许人对受许人的侵权行为不承担替代责任的观点主要有以下理由： 首先，特许人与受许人因为特许经营协议而联系在一起，但本质上他们是相 互分离的权利主体，各有各的财产和利益，根据合同的相对性原理，当事人为自 己设定的权利义务，其效力仅及于缔约当事人，无论利益或不利益，只要当事人 自愿接受，法律自无干预的必要。因此特许经营协议的效力仅仅及于特许人与 受许人双方，而受许人以独立的财产为其资信作保证，同不特定的第三人进行交 易，按照民法的责任自负原则，当事人根据其独立的意思表示为民事行为，并产 生民法上的权利和义务，此种权利和义务也归属于行为人个人，同理，由此产生 的民事责任也由独立的行为人来承担。这体现了受许人人格与特许人人格的区分 性，符合民法关于独立主体应对自己行为承担责任的一般原则。 其次，受许人不是特许人的雇员或者代理人，而是独立经营的法律主体。双 方也往往在合同中约定受许人独立经营，并且由受许人独立经营产生的责任由受 许人自己承担。如果让特许人承担由受许人造成的损害的赔偿责任，则与双方在 合同中的约定不符合。而特许经营合同是双方自由意思的自治结果，对特许经营 的双方来说，无疑具有法律的效力。 最后，法是利益衡量之学，利益衡量其实也可以说是价值衡量，法律思考必 然会涉及并重视利益衡量，因为法律问题多是一个权利与另一个权利，或者权利 与某种公共利益相冲突的问题，用经济学的话说，就是一种利益与另一个利益相 冲突，这就需要在法的判断中进行这些利益的衡量。但是由于个体认识的非至上 性，不同的人( 包括立法者) 对利益的认识上存在着偏差，“在个人与社会的关 系中根据什么立法价值标准解决两者的冲突或平衡两者的关系，是根据功利的利 李水军合同法 m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 5 0 4 粱慧星民法总论【m 】北京：法律i j 版社，2 0 0 1 5 4 第一章特许经营中的替代责任概述 益原则，还是根据公平的正义原则，或是两者兼而有之。删认为特许人应承担替 代责任的侧重于第三人利益的保护，而认为特许人不负有替代责任的则侧重于特 许经营事业的发展。特许经营的商业模式在当代社会所产生的经济效益非常巨 大，而在我国，这种商业模式刚刚兴起，发展还不成熟，需要法律来促进其发展。 特许人之所以选择特许经营作为品牌扩张的方式，正是因为特许经营低成本、低 风险、高效率的优势。在普通商业扩张中，特许人无论采取何种形式，都要发生 有形资产的关联，一旦发生经营失败或对第三人造成损害，都要承担责任，所以 他的风险成倍放大。而在特许经营中，特许人和被许人之间只是无形资产的有偿 转让，双方之间不发生其他有形资产的关联，一旦经营失败或对第三人有损害， 都不会影响到其有形资产，风险也就成倍的降低。当前特许经营面临大力发展的 机遇，鼓励特许经营的发展应该是主导方向，而不能反过来，把特许经营的优势 抹杀，那么，它也就没有生存的空间和存在的必要。 二、特许人应当承担责任理由 然而人们逐渐意识到，正如“雇主的责任不是因为它指令雇员实施了某种行 为，而是基于一种更为可靠而简单的理由，即雇员的行为是属于雇佣过程中的行 为。囝基于同样道理，特许经营中的替代责任逐渐为人们所接受。 首先，基于报偿理论，“即谓受其利者任其害，申言之，于取得利益之过程 中，而予他人与损害者，应由其利益中加以赔偿，方为合理。”对于特许人的责 任而言，特许人实施特许经营的目的是为了实现其利益，在特许经营的发展模式 中，由于受许人的加盟，既扩大了特许人品牌、商标等无形资产的影响，给特许 人带来了实质的利益，同时也极大的降低了特许人的经营风险。既然特许人享受 受许人加盟所带来的利益，那么也应承担由此而生的风险，否则在利益的推动下， 特许人极有可能产生市场短视行为：“为扩大特许经营网络而降低受许人加盟的 标准，大规模地发展无赔偿能力的受许人，最终将风险全部转嫁于社会公众。囝 其次，虽然特许人经常在特许经营合同中约定关于特许人对第三人责任的免 李林论立法价值及) 选择【a 】张文显、李步西，主编法理学论从( 第l 卷) 【c 】：l t g ：法律i j j 版社，1 9 9 9 3 7 9 赵燕芬特许经骨对第二三人侵杈责任之法律问题探讨【j 】兰州学刊，2 0 0 5 ，( 3 ) ：1 9 8 毛瑞兆论雇主的替代责任 j 】政泫论坛，2 0 0 4 ，( 3 ) ：1 3 0 李仁玉比较侵权法【m 】北京：北京火学 l 版社，1 9 9 6 2 0 9 傅丹辉、刘天姿商业特许经骨中的对外民事责任承担问题研究阴华中师范大学研究生学报，2 0 0 7 ，( 2 ) ：3 0 5 特许经营中的替代责任研究 责条款，但由于特许经营系统的实质是特许人与受许人存在相当程度的经济实力 不平衡和谈判力的不平衡，在这一系统中受许人没有与特许人相抗衡的经济实力 和谈判地位。鉴于特许经营关系具有特殊性、复杂性，在特许经营中往往是特许 人控制受许人，特许人提供特许经营合同，受许人几乎不能影响合同内容，更难 以与特许人进行特许经营合同内容之外的谈判，因此特许经营合同具有格式条款 的性质。根据合同法4 0 条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方 责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此特许人在特许经营合同中约定的 免责条款应是无效的。 同时，根据合同相对性原则，合同属于当事人意思自治的领域，但合同当事 人无权在合同中为第三人设定义务，因此特许经营协议中约定的免责条款仅对特 许经营合同双方当事人有约束力，该免责条款对第三人的权利义务并不产生影 响，第三人并不受此条款的约束，自然也就不影响第三人请求特许人赔偿的权利。 再次，基于一种公共政策的考虑即合理分摊危险的损失。这种理论认为当造 成损害的是受许人时，应当由偿付能力较强的特许人承担责任，这样就会使受害 人的利益得到全面的保护。“当组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的 保险费的形式，就可以将责任转移到保险公司。这种社会保险的形式更进一步地 保障了受害人损害的合理补偿。 在特许人、受许人和受害人三者之间，特许人 是最有可能将风险转嫁的一方，再者，受许人行为所发生的损害赔偿实际上是特 许人的一项可预测的商业成本，因此由其承担对受害人的赔偿责任最为合理。 最后，在当代社会中，人的个体价值是至高无上的，侵权法的一个发展方向 是越来越注重社会弱者利益的保护，因此从法益衡量上看，我们缺少足够的理由 来论证特许经营的商业利益大于无辜第三人的利益，任何一种商业的发展都不应 以对社会公众的整体利益的损害为代价，毕竟人类社会发展的一切目的是为了社 会公众的最大利益。 理论的探讨固然有助于制度的确立和完善，然而法律制度的制定更在于回应 社会的需要，正如美国近代著名法官霍尔姆所言：法律的生命不在于逻辑，而在 于经验。特许人替代责任制度产生至今已有7 0 多年历史，如果说它起初只是英 美法国家处理特许经营中具体侵权问题无心插柳的结果，那么在特许经营模式飞 杨屯新侵权法论【m 】北京：人民泫院出版社，2 0 0 4 5 0 3 6 第一章 特许经营中的替代责任概述 速扩张的今天，它已成为特许经营模式下的重要的组成部分。特许人替代责任制 度对于保障特许经营的顺利发展，保护第三人的利益，协调特许人与受许人的关 系起到了重要的作用。 第三节对特许人替代责任的比较法考察 2 0 0 7 年初国务院颁布的商业特许经营管理条例对特许人替代责任问题 并没有进行相关的规定，因此如若要完善我国对特许人替代责任问题的规定，吸 收其他国家或地区的有益经验是很有必要的。 一、美国 美国是最早确立特许人替代责任的国家，也是特许经营模式发展最为活跃的 地方。美国早在2 0 世纪3 0 4 0 年代几个加油站侵权案件中就提出了特许人的替 代责任问题。例如，在g u l f 案中，特许人g u l f 的受许人的雇员错误地将汽油和 蓖麻油混合在一起发送给了客户，该混合油剂的爆炸导致客户死亡，客户的家属 没有起诉受许人加油站，而是对g u l f 提起诉讼，称g u l f 的地位超出了特许人， 它与肇事加油站之间存在着“本人代理人”关系。g u l f 贝j j 辩称，它与加油站不存 ， 在代理关系，只存在一份特许协议，因此是特许人和受许人的关系，加油站作为 特许协议独立的一方，应对自己的行为独立承担法律责任。进而，g u l f 声称自己 没有对加油站的经营管理施加控制，加油站有权自行雇佣和解雇自己的职员。但 受案法院认为：g u l f 通过特许协议确定了它对受许人的完全控制，却又企图完全 推卸自己的责任，法院最后判决g u l f 承担替代责任。g u l f 案和随后的一些案件 确立了特许人对受许人的代付责任。然而，由于美国是判例法国家，虽然整体 的法律要求法官尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原 则和诉讼的正当程序所构成。圆它要求法官在面临新的案件时实施这些原则，以 便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位。然而在普通法系国家，法律实 践又总是随着司法审判中的论证而改变的，因此在美国，法院无论在对特许责 何易特许经f ；法律问题研究f m 】北京：中国方j 下 版社，2 0 0 4 1 8 7 【荚】德沃金法律帝国【m 】李常青译北京：中国人百科伞书出版社，1 9 9 6 2 1 7 同上，第1 2 5 页。 7 特许经营中的替代责任研究 任概念的理解还是对案件具体事实的认定和考量上都存在着分歧，并导致在面对 相同的案件时，法院会做出大相径背的判决：一家法院从保护特许经营发展的立 场出发，认为特许人对受许人所施加的影响是为了保持特许经营体系的内在统一 性所需要的，因而不要求特许人承担替代责任，如s l a t e sv i n t e r n a t i o n a lh o u s eo f p a n c a k e si n c 案中，尽管从特许合同条款看，特许人对受许人的经营保留了很大 的监管权，例如监督受许人对商标的使用、要求受许人从指定的供应商处购货、 要求受许人按照操作手册的规定培训和监管员工、发布广告、实行质量管理、准 备食物等等，法院却认为这些规定都是特许合同中的“习惯性条款”，不导致代负 责任的产生；而另一法院则从最大限度的保护第三人权益出发，认为只要特许 人对受许人施加了影响，就应承担替代责任，如在g r e i lv t r a v e l o d g ei n t e r n a t i o n a l 一案中，一位客人在店铺中被一位抢劫犯所伤，由于特许协议规定“受许人应按 照特许人制定的标准保证店铺环境的安全”、“受许人的经理应到特许人的培训学 校参加培训”、“特许人在受许人严重违约时有权终止协议”等，法院据此判定特 许人对受许人施加了影响，因此特许人的替代责任成立。 一直以来亚里士多德的正义观念被认为是最经典的有关于正义的阐述，按照 亚里士多德的观点，将正义分为分配正义和校正正义。分配正义涉及到财富、荣 誉、权利等有价值的东西的分配，在这个领域里，对不同的人给予不同的对待， 对相同的人给予相同的对待，这就是正义。 正义的观念在法律上即体现为公j 下、 平等，也就是同等权利受到同种保护。如果在相同案件中，对受害人给与不同标 准的保护，时而要求特许人承担替代责任，时而又不要求特许人承担替代责任， 就明显违背了同等权利受到同等保护的j 下义理念，同时也难以维护法律适用的统 一性，违背了司法的重要原则。 二、德国 在德国，受许人通常系德国民法典第8 31 条意义上的特许人的执行助手， 虽然前者作为独立的营业者，在社会上并不受后者的约束，但考虑到他广泛的接 何易特许经营法律问题研究 m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 4 1 8 9 - 1 9 0 j 司上，第1 8 9 页。 张文显，主编法理学【m 】北京：高等教育社，1 9 9 9 2 5 3 第一章特许经营中的替代责任概述 受指令义务和其对销售体系的参与，仍应将其作为执行助手。因此，特许人如 果在挑选受许人或者给受许人颁布指令时存在过错，特许人应就受许人的行为对 第三人造成的损害承担替代责任。 三、俄罗斯 俄罗斯联邦民法典第1 0 3 4 条规定：“对于向使用人( 即受许人) 提出的关 于使用人依照商业特许合同所出售的商品( 完成的工作，给予的服务) 不合质量的 请求，权利人( u p 特许人) 负补充责任。向作为权利人产品( 商品) 制作人的使用人 提出的请求，权利人应与使用人负连带责任。囝该条第一款规定特许人就受许人 承担补充责任，其含义在俄罗斯联邦民法典第3 9 9 条规定中有诠释：“l 、对于根 据法律，其他法律文件或者合同条款对身为主债务人的人承担补充责任者提出请 求前，债权人应当向主债务人提出请求。如果主债务入拒绝债权人的履行请求或 者在合理的期限内债权人没有得到债务人对请求的答复，该请求可以向承担补充 责任者提出。2 、如果该请求可以通过与主债务人抵销的方式予以满足或者对主 债务人的追索没有争议，债权人无权就其对主债条人的请求向承担补充责任者提 出。3 、承担补充责任者在债权人向其提出请求前，应当将此通知主债务人，如 果己向其提起诉讼，则应让主债务人参加诉讼。否则，主债务人有权要求承担补 充责任者提出其可向债权人提出的返还请求。囝可见在俄罗斯，特许人只是承担 第二位的责任，只是在受许人不足以赔偿其行为所致损害时，特许人才就其不足 部分承担赔偿责任。 四、中国台湾地区 我国台湾地区有观点认为，综观特许经营网络外观和运作，受许人得使用特 许人的商号、商标、服务商标，按照统一的标准销售商品或提供服务，依此已构 成表见代理的外观。而根据台湾地区的民法有关表见代理的规定可以推出，特许 人应对受许人负表见代理责任，但当第三人明确或可得而知受许人非特许人之代 理人时，特许人自可不必负表见代理责任。 【德】c w 卡纳里斯德国商法【m 】杨继译，北京：法律出版社，2 0 0 6 5 1 8 俄罗斯联邦民法典【z 】黄道秀，李水军，婿一美译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 9 4 2 7 同上，第1 7 4 页。 9 特许经营中的替代责任研究 从上述各国的规定和学说可以看出，在特许人有可能就受许人行为对第三人 造成的损害承担替代责任上是没有异议的，也反应了立法对商业伦理的导向作 用，商业活动必须实现从“以利润为本”的传统商业向“以人为本”和环境友好型的 现代商业的转变，最终实现商业自身的和谐、商业与社会的和谐、商业与自然的 和谐，商业活动不能只考虑自身的利益、当代人的利益，还必须考虑他人的利益 和后代人的利益；也不能仅仅追求经济效益、物质利益，还必须考虑社会、历史、 文化、科学、环境、生命、精神等综合效益和价值。因此任何一个商业活动都 不能只考虑自身的发展，更重要的是对社会责任的承担，尤其是对受害者乃至受 害者中社会弱者利益的关注，商业特许经营概莫能外。 宋希仁商业伦理一现代商业之魂【e b o l 】 h t t p ：w w w g m w c n c o n t e n t 2 0 0 7 0 6 2 8 c o n t e n t _ 6 3 0 4 5 0 h t m 2 0 0 8 - 2 - l 1 0 第二章特许经营中的替代责任的归责原则研究 第二章特许经营中的替代责任的归责原则研究 第一节概述 如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么，他就 会选择抽象概括方法；由于如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生 的情形，因此准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么，立法者 就会选择抽象概括式或者指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使 用；因而，在我们可以预见的未来，我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。 如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如 何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意 义。 这就是为何大陆法系国家民法典中大量存在总则的原因，如民法总则、债 法总则。我国民法继受了大陆法系的风格，民法采取了抽象概括式的法律体裁， 使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定，将概念分为一般的概念和具体的概 念，其中一般的概念具有统领全局的作用，具体的概念是对一般概念的深入解析， 但必须符合一般概念的规定。 同样在特许经营体系下，我们不应该脱离替代责任这个一般概念而探讨特许人 的替代责任这个具体的概念。因此遵循从一般到具体的思路，替代责任采用什么样 的归责原则，那么特许人的替代责任的归责原则亦要从之，才能保持理论的一贯性。 第二节替代责任的归责原则 一、替代责任的归责原则的比较法考察 关于替代责任的归责原则，纵观各国的立法实践，主要有三种立法例。 【德】卡尔拉伦茨德国民法通论( 上册) 【m 】王晓晔，邵建东，程建英，徐建国，谢怀拭译，北京：法律 出版社，2 0 0 3 3 3 同一t - ，第3 3 页。 同上，第3 7 3 8 页。 特许经营中的替代责任研究 ( 一) 过错推定责任制 主要是大陆法系国家采取此种立法例，如德国民法，日本、瑞士、法国办从 之。如德国民法典第8 3 1 条第1 款规定：“为某事务而聘用他人的人，对该 他人在执行事务中，违法给第三人造成的损失，负有赔偿的义务。如果事务所属 人在挑选被聘用人时，尽到了交往中必要的注意，并且，在必须置办设施或者必 须指挥事务的执行时，也尽到了这种注意，或者，即便尽到这种注意时，损失也 会发生，则不产生赔偿义务”。据此可以确定，第8 3 1 条所要表达的是事务所属 人对自己过错所应承担的责任。 因此事务所属人可以通过证明自己没有过错以 及没有因果关系而免责。r 本民法典第7 1 5 条也规定：“( 1 ) 为某事业使用 他人的人，对于被使用人在某事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。 但是，使用人对被使用人的选任及其事业执行的监督已尽相当注意，或即使尽到 相当的注意，损害仍不免会发生的，不在此限。( 2 ) 代使用人监督事业执行的 人，亦负前款责任。( 3 ) 前两款的规定，不妨碍使用人或监督人对被使用人行 使求偿权。囝又如法国民法典第1 3 8 4 条第3 款规定：“主人与雇主，对其仆 人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”对此等非自己行为 责任的归责原则，由于法国民法本身并未明确规定，法国学者见解分歧，一般认 系采推定过失。 因此采过错推定立法例的共同特点是以雇主或事务所属人的过 错确定替代责任，该过错为选任监督雇员或被聘用人方面的过错，由法律推定， 受害人无须举证。 ( 二) 无过错责任制 采取这种立法例的国家主要是英美法系国家。在英美法上，论替代责任的 性质，系属一种无过失责任，雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而 免责；雇用人本身无任何过失，仍应就受雇人之行为负责。 而至于是否以雇员 有过错为条件，则要看雇员所实施的侵权行为属于一般侵权行为还是特殊侵权行 为，就是说雇员实施的侵权行以过错责任为归责原则的，须以雇员的过错为要件； 【德】马克两米利安福克斯侵权行为法 m 】齐晓现译，北京：法律 版社，2 0 0 6 1 7 2 同i ：，第1 7 2 负。 最新f 1 本民泫 z 】渠涛译，北京：法律 ；版社，2 0 0 6 1 5 2 法固民法典 z 】罗结珍译，北京：中闺法制版社，1 9 9 9 3 3 1 于泽糁侵权行为法( 一) 【m 】北京：中国政法人学 j 版社，2 0 0 1 4 2 王洋鉴民法学说j 判例研究( 一) 【m 】北京；中国政法人学出版社，2 0 0 5 2 1 2 第二章特许经营中的替代责任的l j = 1 责原则研究 如果以无过错责任为归责原则的，不以雇员的过错为要件。无过错责任体现了现 代侵权行为法注重对受损害第三人的救济的发展趋势，并有利于督促责任人更严 格的挑选并监督行为人，有利于维护社会安定。 ( 三) 过错责任与衡平责任结合责任制 这是我国台湾民法所采取的一种独创的立法例，颇有特色。台湾民法典 第1 8 8 条规定：“雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连 带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以 相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定， 不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇主与被告人经济状况，令雇主为全 部或一部分之赔偿。”根据这一规定，台湾民法的替代责任，分为两部分，即为 过错推定责任与衡平责任。其公平责任的规定颇有特色，在一定程度上体现了 社会强者对弱者的救济责任，有利于增加社会整体上的公平感。然而在实务上雇 佣人得举证免责的案例，甚为罕见，此项衡平责任，名存实亡，不具规范意义。 其衡平责任的规定乃由雇佣人过失责任过渡到无过失责任的产物。因此台湾民 法对替代责任所采取的归责原则无异于无过失责任原则。 而国内学者对替代责任的归责原则存在以下观点。有学者主张采用英美法系 国家做法，适用无过错责任，雇主不得主张选任、监督上已尽注意义务而免责； 有学者主张采用大陆法系国家的做法，适用过错推定，允许雇主通过举证证明其 选任监督上无过错而免责； 也有学者主张采用台湾民法的规定，先给予雇主证 明其已尽相当的注意的机会，如若雇主能证明其在选任监督上无过失，可再根据 双方的实际损失情况和经济情况，由雇主给予受害人适当赔偿。现最高院司法解 释采用了无过错责任原则，法释( 2 0 0 3 ) 2 0 号第9 条并没有规定雇主证明自己 对雇员没有选任、监督、指示等过失就可以免责，而是一律由雇主承担损害赔偿 的替代责任。除非在雇员有故意或重大过失的情形，才由雇员与雇主一起承担连 带责任。因此法释( 2 0 0 3 ) 2 0 号关于雇主责任采取的是“无过错责任说”。 王泽鉴侵权行为法( 一) 【m 】北京：中国政法火学出版社，2 0 0 1 2 1 郭明瑞民事责任论【m 】北京：中国社会科学 l j 版社，1 9 9 1 2 6 7 杨电新、韩海东著侵权损害赔偿 m 】长春：吉林人民i f 版社，1 9 9 0 3 0 5 张新宝侵权责任法原理【m 】北京：中国人民人学出版社，2 0 0 5 2 9 8 特许经营中的替代责任研究 二、对替代责任的归责原则的理论探讨 笔者认为，虽然最高院司法解释采用了无过错责任原则，但司法解释的法律 位阶过低，而作为我国民事基本法的民法通则对无过错责任原则的适用范围 已有明确的规定，因此从维护法制的统一性和稳定性角度出发，不应盲目突破现 行j 下式民事基本法的规定，扩大无过错责任原则的适用范围，正因为这样，替代 责任相对只为自己行为承担责任的一般侵权责任是一种很重要的补充，一位睿智 的法官提醒我们“由于替代责任相对于只为自己的行为承担责任的一般侵权责任 是一种例外，因此当我们要求无辜的法律主体承担替代责任时，必须有成文法的 规定或者经过慎重解释以求最大限度的符合法律的精神。”况且成文法的规定并 不能成为理论定性的理由，相反理论要经常检讨现行立法的可行性和妥当性，否 则立法只会停滞不前，甚至与社会现实相背离，而成为恶法。如果在替代责任上 采用过错推定原则，责任人要摆脱责任并不容易，他必须要证明自身主观上无过 错，而在实务上责任人得举证免责的案例，甚为罕见，因此并不会导致放纵责 任人的后果，受害人的利益足以得到有效而合理的保护。如果一味强调责任人的 责任，不给其任何抗辩的机会，即使其无过错也要令其承担责任，虽然保护了受 害人的利益，却不公平地损害了责任人的利益，未免顾此失彼，无法达到权利义务 的平衡。 主张对替代责任适用无过错责任原则的理由，主要有以下几点：( 1 ) 采用 无过错责任是当今世界各国的趋势，我们应顺应世界性的发展趋势。( 2 ) 我国 民法通则规定的监护人责任是一种无过错责任，当被监护人致人损害时，监 护人不得以其无过错为抗辩理由；另外在我国的法人侵权行为中，法人也应对其 职工的职务侵权行为承担无过错责任，那么同理可推，雇主对其雇员的职务侵权 行为也应承担无过错责任，不能因为劳动者的就业形式不同而有所区别，既然作 为替代责任的主要形态的监护人责任和雇主责任都采取了无过错责任，那么我们 就可以根据从具体归纳一般的思路，认为替代责任应是一种无过错责任。 ( 3 ) 对于受害人来说，他通常将责任人和行为人看作一个实体，并且也不愿意卷入雇 主与雇员这种内部关系中，行为人的侵权行为应看作责任人和行为人整体而为。 l e v i sv p h y