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我国民间法的研究 中文摘要 民间法是指某一特定社区内的人们长期生产、生活过程中约定俗成的，主要 规范当地人们行为，依靠社会舆论或某种微妙的心理机制贯彻执行的规范的总 和。它包括习惯、习俗、礼、乡规民约、家族法规、行业规程等等。民间法具有 地域性、社会权威性、规范性、内心的强制性等特征；埃里希的“活法 理论和 法律多元论为民间法的存在提供了法理基础。 民间法的表现形式很多，本文主要介绍了家法族规、村规民约和地方习惯法； 民间法运行的动力来源包括：主体的内心确信、主体的利益、秩序、国家控制能 力的有限性：民间法是一国实现法制现代化的重要条件，为国家法的制定提供了 丰富的素材，为国家法得以顺利贯彻实施提供了优越的社会文化环境，对国家法 律功能的发挥起到积极的补充作用，同时是衡量一国法治建设成就的重要标准之 一。 由于社会的发展，尤其是农村经济的发展，法制建设也随之飞速发展，在新 的形式下，民间法逐渐暴露出自身的局限性。但从法的历史发展、调整对象、终 极意义的价值观念方面、产生的根源、规范内容、调整方式的局限性等方面看， 国家法与民间法存在融合的必要。进而，我们在处理国家法与民间法的关系问题 上，一方面，国家法应该尊重民间法，另一方面，国家法应监管、规范民间法。 关键词：民间法，国家法，良性互动 t h e s t u d yo ft h ec h i n e s ef b i ki a w a b s t r a c t t h ef o l kl a wr e f c r st 0ap a r t i c u l a rp e o p l e 谢t h 洫1 ec o m m l m i t yl o n g - t 锄 p r o d u c t i o n ，也ep r o c e s so fc o i i m l o nl i f c ，l ek e ys t i p u l a t i o n so ft 1 1 el o c a lp e o p l e s b e h a v i o r ，r e l yo np 曲l i co p i n i o n0 rs o m e 驯1 1 ) t l ep s y c h o l o 西c a lm e c h a n i s mo fm e i m p l e m e n t a t i o no ft l l en o 肌sc o m b i n e d ni n c l u d e sc u s 协m s ，p r a c t i c e s ，t h er c g u l a t i o n a tt l l er i l l 湖p e o p l ea _ b o u t ，a n dt i l ef a m i l yl a w s 觚dr e 星阻l a t i o n s ，仃a d eo r d e ra 1 1 ds oo n t h ef 0 l kl a w 、析1r e g i o r l a l ，s o c i a la u 伯o r i t y ；n o n n s ，t l l em a n d a t o r yc h 觚a c t e r i s t i c so f 舭h e a n ；加l i x i sl i v i n gl a wm e o r ya l l dl e 耐p l u r a l i s mf o r 血ee x i s t c eo fc i v i ll a w p r 0 v i d e sal e g a lb 弱i s t h ef o l kl a wh 豁m a i l yf o m s ，a n dt h i sp a p e ri n t d u c e st 1 1 er c g u l a t o d ，孕o u p l e s s o i 垮，0 哪i m i n d ia n dl o c a lc u s t o m a d ，l a w ；o p e 豫t i o no ft h ec i v i lp o w e rs o u r c e s ， i i l c l u d i n g ：t l l em a i nh e a r t st h a t ，t i l em a i ni n t e r e s t ，o r d e r ，s 协t ec o n t r o lo ft l l cl i m i t e d c a p a c i t yo f ；t h ef b l kl a wi sac o u n t r yt 0r e a l i z ea ni m p o n a i l tc o n d i t i o nf b rt h e m o d e n l i z a t i o no ft h el e g a ls y s t e m ，t l l ee n a c 仃n e n to ft l l el a wf o rm es t a t et 0p r o v i d ea 、ea _ m lo fm a ：t e r i a lf o r 也es t a ：t el a wt 0p r o v i d eas m o o mi n l p l e m e n t a t i o no fm e 哪r i o rs o c i a la n dc m t u m le n v i r o n m e m ，l e g a l 向n c t i o no ft h es t a t et op l a yap o s i t i v e r o l ei nt h es u p p l e m e m a d r ，am e a s u r eo fac o 咖s l l i e v e m e m si nm eb u i l d i i 玛o f 圮1 1 l l eo fl a wo n eo f 1 ei m p o r t a n tc r i t e r i a s i n c em ed e v e l o p m e mo fs 0 c i e 劬e s p e c i a l l yi nm r a le c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，m e 嘶l d i n go f m el e 酬s y s t e ma l s o 谢l lb er a p i dd e v e l o p m e n ti i l 也en e wf o n n ，t h ef o i l 【 l a w 擘脚u 2 l l l ye x p o s e d 吐圮l i m i t a t i o n so fi t so 、) 7 1 1 h o w r e v e r ，t h el a wo fl l i s t o r i c a l d e v e l o p m e m ，删u s t i r 培o b j e c t ，t l l eu l t i m a ：t es i 9 1 1 i f i c 锄c e o fm ev a l u e s ，t h es o u r c e ， 咖i b r d i z e dc o n l e n ta d i u s t i n e n tf i o 姗u l ai nv i e wo fm el i m i t a t i o n s ，t l l es t a t el a w 趾d 恤c i v i ll a wo fn l ee x i 殉m c eo ft h en e c e s s a r yi n t e 野a t i o n t h e n ，w ed e a lw i t hn a t i o n a l l a w 觚dt l l ef o l kl a wo nt l l ei s s u eo ft l l er e l a t i o n s h i pb e t 、e e i l o no n eh 绷i d ，t h el a w s h o u l dr e s p e c t 也ec i v i ll a w ；o n 也eo t l l e rk m d ，让l es t a t el a ws h o u l dc o n t r o lc i v i ll a w n o n n s k e yw o 喇s ：t h ef o i ki a w ，t h en a t i o n a i l a w ，b e n i g ni n t e r a c t i o n u 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名：乃嘭彳、 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：哆重堑日期：伽矿歹，矽 我国民间法的研究 引言 民间法自从进入研究视野，便引起学者的广泛关注。对民间法的研究在以下 几个方面取得重大进展：一是民间法研究范围扩展，有关民间法研究不再仅着重 于历史上的民间法、少数民族地区的民间法、乡村社会中的民间法，还包括现实 中的民间法、非少数民族地区的民间法、城市和市民社会中的民间法：二是民间 法研究向深度发展，民间法研究进一步挖掘理论内涵，深入现实生活，由于我国 地域辽阔，民族众多，各地、各民族的民间法既有相同的一面，又有各自的特点， 对于民间法的讨论不仅是纯理论的，还应该对各个地区、各个民族中不同类型的 案例进行分析研究。三是民间法可操作性研究的加强，尤其是对在司法领域中民 间法如何发挥“法”之作用，成为分配主体权利义务之根据的研究，使得民间法 在法治的框架内更具有可操作性。有关此方面的研究将成为民间法研究的重要内 容。因为处于转型时期的中国社会制定新法的目的主要在于多方面改变原来的生 活方式，民间法自身的正当性仍然需要在法治的框架内予以证明，其始终面临着 与国家法的调适的问题，而这些都需要具体的制度与机制安排，否则民间法理论 研究很难在操作层面上更好的发挥作用。 我国民间法的研究 第一章民间法概述 一、民间法的概念 ( 一) 民间法的内涵 社会学家、人类学家和法学家曾给民间法以各种各样的称呼。当关注其渊源 或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方的法、部落的法 等等：当关注其文化起源时，它被称为习惯法、传统法、固有法、民间法、初民 法、本地法等等。通过初步归纳，关于什么是民间法的问题，法学界有以下几种 说法： 1 “民间法- 在社会中衍生的、为社会所接受的规则。 【l j 2 “所谓民间法，即一定的领域( 包括地域和行业) 内部长期习惯沉淀所形 成的、调整该领域内各种权利义务关系的、具有身份依附性的行为规则体系，包 括各种长期发挥作用的社区习惯、行业习惯和民族、宗教习惯。”【2 】 3 “民间法是与国家法( 或日国家制定法) 相对应的法的概念。它是某一特 定社区内的人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和 调整各类纠纷的，并且具有一定的约束力的行为规范。它包括在特定人群中长期 生产、生活中所形成的习惯、习俗、礼节、仪式、舆论、禁忌、乡规民约、家族 法规以及大至民族规约、宗教戒律、行业规程等。”【3 l 4 “民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据 某种社会权威和组织确立的人们公信共行的行为规范。”【4 】 5 “所谓民间法，意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由 一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。就中国而言，包括家法族规、 乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章和少数民族习惯法。 【5 】 笔者认为，民间法是指某一特定社区内的人们长期生产、生活过程中约定俗 n 1 苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 4 4 5 页。 脚黄金兰、周赞：初论民间法及其与国家法的关系，载谢晖、陈金钊主编：民间法( 第一卷) ，山东 人民出版社2 0 0 2 年版，第6 6 页 d 1 于语和、王华锋：简论民间法约束力的来源和表现，载谢晖、陈金钊主编：民间法( 第三卷) ，山东 人民出版社2 0 0 4 年版，第1 4 页。 “1 多杰：古代法部落法习惯法一对藏区民间法现象的透析，载谢晖、陈金钊主编：民间法( 第 三卷) ，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 5 2 6 页。 砸1 郑永流：法的有效性与有效的法。载法制与社会发展，2 0 0 2 年第2 期 2 我国民间法的研究 成的，主要规范当地人们行为，依靠社会舆论或某种微妙的心理机制贯彻执行的 规范的总和。它包括习惯、习俗、礼节、仪式、舆论、禁忌、乡规民约、家族法 规、民族规约、宗教戒律、行业规程等。 ( 二) 民间法的外延 1 民间法与国家法 马克思主义法学认为，国家法指的是由国家制定或认可、反映统治阶级意志 并由国家强制力保证实施的行为规则。国家法与民间法的区别表现在： 第一，产生方式不同。民间法是民间社会内部、为了满足人们社会生活的需 要、自发生成的一种行为规范，具有自发性，而国家法则是由立法者通过法定程 序制定的，体现了国家意志，更多的表现为一种人为选择、设计的结果。 第二，强制力来源不同。民间法的运行没有外在强制力保障，主要靠相关主 体对该规则的普遍认同，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益 取向的共同性以及社会舆论，重视运用“调解 等手段解决纠纷，违反民间法， 更多的是利用背后舆论、道德评判、名誉谴责等方式进行处罚。而国家法是依靠 国家强制力保证实施的，在救济方式上表现为公力救济，违法者要受国家强制力 制裁，这种制裁是以国家军队、警察、监狱等暴力机构为后盾的。 第三，效力范围不同。民间法发挥作用的范围局限于经济、文化比较落后的 地方，只适用于特定的社会区域的人类群体和组织。在一定意义上，国家法是适 用于全国范围的，是统一规范所有公民行为的。 第四，稳定性不同。民间法具有稳定性，而国家法随着社会条件的变化，而 发生较大的变化，其稳定性低于民间法。 第五，规范性不同。大多数民间法都是非文字化的，少数“格式化 的民间 法在解决具体纠纷时，可以因人、因事、因时修改和变通，在处理过程中不以原 有的先例或规定为据，而是根据现实当事人的观念和要求作出不同的判断。而国 家法更理性、严谨、周密。 2 民间法与道德规范 民间法与道德规范的联系表现在：一是都以舆论手段和心理机制保障实施； 二是在内容上，民间法中的礼俗部分与道德规范有重合。民间法与道德规范的区 别表现在：一是保障实施方式不同，道德规范的本质特征是自律，而民间法既有 自律的部分，又有他律的部分，并且是通过外在强制力作为后盾的，如罚款、罚 物、开除村籍、肉刑、游街示众等：二是民间法既规定人们的权利，也规定人们 的义务，而道德规范不规定权利。 3 我国民间法的研究 3 民间法与宗教教义 民间法与宗教教义的联系表现在：一是都属于社会规范，对人们的行为具有 调节作用，都是独立于国家法之外的；二是都规定了权利和义务。两者的区别表 现在调整对象上，民间法是调整人们外在行为的社会规范，而宗教教义主要调整 人的内心世界。 4 民间法与习惯法 “习惯法是独立于国家法之外的，代表一定民间社会组织或群体成员意志和 利益的，由获得民间社会组织或群体认可的社会物质力量保障其实施的普遍性的 行为规范。【6 】“习惯法是独立于国家之外的，在人们生产和生活中根据事实和 经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的、人民共信共守的行为 规范。 【7 】 民间法与习惯法的区别表现在：第一，参照对象不同，习惯法是社会经验进 化的产物，而非依据特定的立法程序创制的，而民间法是民间的创造物，而非国 家的创造物；第二，外延不同，民间法的外延大于习惯法，民间法既包括了不成 文法，又包括了成文法，而习惯法只是指民众长期生产、生活中形成的不成文法； 第三，保障方式不同，民间法在保障上，既有主要依靠物质强制手段来保证实施 的部分，也有主要依靠道德约束、自律手段来保证运行的部分，习惯法更多的是 在本地区有效，依靠心理强制手段保障实施。 二、民间法的特征 ( 一) 地域性 民间法只适用于特定社会区域的人群，它是由_ 个特定领域中的人们在长期 生产、生活实践过程中逐步形成并稳定下来的行为规则。相对于国家法的普适性， 民间法是比较分散的，不同的领域、不同的人群有着不同的民间法，因此其作用 的范围呈现出地域性。 ( 二) 社会权威性 民间法的权威不是国家权威，而是一种社会权威，其权威来源于民间法本身 体现了一个组织或地域成员的共同利益，是历史习惯、公众认可、社会外在力量 嘲曹艳芝：论习惯法的概念与特征，载谢晖、陈金钊主编：民间法 ( 第一卷) ，山东人民出版社2 0 0 2 年版，第5 2 页。 田成友：中国农村习惯法初探，载民商研究，1 9 9 4 年第4 期。 4 我国民间法的研究 与人们内心信念的一致，民间法规则内化为人们自觉行为而具有更强的道义基 础，遵循这些规则更易于得到社会的认同，“给定我们必须信仰的东西，决定了 我们如何作为；而给定了我们的行为方式，又决定了我们必须信仰什么 。【8 】 ( 三) 规范性 民间法是根据社会政治、经济和文化的需要，由习惯、传统、道德准则、宗 教规范和物质生产方式等决定的行为规范，它不是孤立零散的习惯现象或观念， 也不是一般的风俗传统和流行话语，而是部分人必须遵守的行为规则，这种规则 对生活在其范围内的人和社会关系均有效，并可反复适用。哈耶克就此分析了这 种规则的两个属性：第一，它们在个人的行动中为行动者所遵循，但又不是以阐 明的( “形诸于文字”或以明确的) 形式为行动者所知道；第二，这些规则之所 以渐渐为人们所遵循，乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体以更为优 势的力量。【9 】民间法具有较为确定的行为模式和规范内容，能够产生一些较为具 体的权利、义务和责任。民间法还进入司法程序直接调整人们的权利义务关系， 当调整人们行为关系的制定法规范出现漏洞时，司法者就必须运用其他社会规范 特别是民间法对法律文本的空白和漏洞进行填补，同时法官的审判活动并非简单 套用现行法律规则，在现有的法规明显不适合社会需要、规则模糊或相互冲突的 情况下，法官必然会考虑民间法等法律非正式渊源，并将其纳入法律推理过程。 ( 四) 内心的强制性 民间法的强制性主要是内心的强制，民间法强制性来源于人们“不愿被社会 抛弃”的心理事实，违反民间法的人丧生信誉和名誉，招致一系列物质的和精神 的损失，可能被排斥在公民关系、家庭关系、朋友关系之外，甚至被社会抛弃。 民间法的强制性体现在人们对民间法的道德姿态，一般是以内在参与者的姿态而 不是一种外在观察者的姿态，民间法内化为人们的行为模式并成为惯例，人们认 为依民间法行为是基本人性和道德义务，是其本身得以生存的必要条件，捍卫民 间法的权威是其义不容辞的责任，人们很自然地以民间法的标准评价、衡量别人 的行为，并出于道德或伦理，有责任和权利以民间法的标准对别人提出同样的要 求。 伽梁治平： 法律的文化解释，三联书店1 9 9 5 年版，第2 0 页。 嘲 英 哈耶克：邓正来译，法律、立法与自由( 第一卷) ，中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版，第3 6 页 5 我国民间法的研究 三、民间法存在的法理基础 ( 一) 埃里希的“活法”理论 作为法社会学的奠基人之一，埃利希的“活法”理论为民间法提供了理论源 泉。埃利希认为，“法律规定并不能涵盖所有的法 ，“大量的法直接以社会关系 自发秩序的形式产生于社会本身，例如婚姻、家庭、财产、合同、继承，以及大 多类似的社会秩序，它们从没有包含在法律规定之内 。【l o 】因此，法学研究要注 重法律条文之外的“活法 进行研究。“活法 不是规定在成文法律中的法条， 也不是指在法庭中被强制力所贯彻的法律，而是支配实际生活的法，“与仅仅在 法庭上和行政官员的强制力相对应，活法是一种不拘泥于法律规则的法，其本身 却支配着社会生活。活法的知识渊源高于所有的当代法律文献，这种知识直接来 自于对生活本身的研究，以及对于商业、习惯和习俗、各种社会组织( 既包括那 些被法律承认的组织，也包括那些不被法律所认可的组织) 的研究 。【l l 】所以法 律的发展不依赖国家的行为，而在于社会本身，法也必须从当下的社会生活中去 寻找。 埃利希从以下几个方面证明“活法 存在的合理性：第一，社会才是法律的 真正渊源，而不是国家。埃利希指出，国家法只是法律的一小部分，其作用是解 纷止讼。除此以外，法更重要的作用是指导人们的行为。法律是一种行为规则。 它不仅仅是由国家创制的，更多的是从社会中孕育出来的。因为，不论是文明国 家还是非文明国家，法律都具有一个共同点，即建立社会秩序，而社会秩序存在 于婚姻制度、家庭制度、占有制度、合同制度、继承制度等最基本的社会制度当 中，人们就根据这些制度相互交往，这些社会制度从社会中产生并为人们所认识。 法并不局限于国家制定法，许多保证社会秩序化的行为规则都是法，称之为“活 法”。第二，“活法 优于国家法。一方面，国家法不能像“活法 一样同社会一 起迅速地发展。“活法 就是人类联合的内在秩序。“所谓人类联合是一个多数人 的存在，这些人，在他们与其他人的相互关系上，承认某些作为约束其自身行为 的规则。至少在事实上人们通常是遵守这些规则的 ，“社会与经济的变迁，也 引起法的变迁，改变社会和经济生活的法律基础的同时而不带来法律上的相应变 化是不可能的。 【1 2 】这是国家法不能像“活法 一样同社会一起变迁的原因。另 m 砒i r i c i og a r c i a l l c g 私：c o 唧a r a t i v es o c i o l o g y0 f l a w ：l e g a lf i e l d s ，l e g a ls c h o l a r s h i p s ，a n ds o c i a l s c i 饥c c s i n e u r o p ca i i d l h e u n i t e d s 眦s ，l a w 锄d s 0 c i a l i n q u i i y ，s p r i n g ，中国社会科学出版社2 0 0 6 年版， 第9 6 页。 1 e h r i c h f u n d 锄e n t a l ： p r i n c i p l e so ft h es o c i o l o g yo fl 踟，中国社会科学出版社1 9 9 9 年版，第 4 9 3 页。 m 1 何华勤：西方法学史，中国政法大学出版社1 9 9 6 版，第1 2 0 页 6 我国民间法的研究 一方面，人类联合的内在秩序在政治组织的秩序遭受破坏时可以维持社会存在的 连续。这是国家法望尘莫及的，因为“活法不是作为法规被规定下来的法，而 是支配实际生活的法。第三，在调整人们日常行为方面，“活法 更为重要。埃 利希将法划分为裁决规则与行为规则。传统观点认为，裁决规则是国家制定的、 法院适用的，用以调整人们行为的规则。因此，国家制定法就是法律，就是行为 规则。埃利希驳斥了这种观点，“的确，行为规则不仅是人们习惯地用来调整自 己行为的规则，而且也是人们应该遵守的规则。但是，我不能接受应该仅仅 由法院来决定的假设。每天的生活经历告诉我们一个相反的事实。”1 1 3 j 人们主要 是通过“活法 而非“国家法 来调整自己的日常行为。 ( 二) 法律多元理论 多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，不仅在殖民地社会存在，而 且在包括发达国家社会在内的所有社会中都普遍存在。“即使是在当代最发达的 国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法 律。【1 4 】法律多元化，是一国内存在着不同的法律体系或法律文化。 根据法律多元论，法有多个面，国家并不是法律存在的必然条件，国家法在 任何社会中从来都只是人们法律生活的一部分，不可能构建全部法律秩序，在国 家法之外，还存在着各种形式的非国家法，在一个复杂多样的社会里，不可能存 在一元法律规范或单一的社会秩序，任何社会的法律制度都是多元的。孟德斯鸠 认为“法有各种不同的体系，人类理性所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到 法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该 支配人类的原则。 【1 5 】除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些规定，仍然 存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的规则。我国是一个民族众多、地 域辽阔的国家，各地存在着很大差异，因此，单一的国家法律显然无法满足社会 的需求，并且在实际上也的确存在着复杂的法律多元的状况，有学者通过大量的 实证研究，详实地论证了中国乡村社会秩序。学者对少数民族习惯法的调查研究 也都证实了在国家法之外，还有民间法的存在，并且民间法正在我们的生活中发 挥着作用。 ( 三) 有限政府理论 最早阐述有限国家理论的是拥护君主专制制度的霍布斯。霍布斯认为，法律 “引e h r l i c h ：f o d a n t a l ：p r i n c i p l e so ft h es o c i o l o g yo fl 明，中国社会科学出版社1 9 9 9 年版，第 2 2 l 页。 m 1 梁治平：清代习惯法：社会与国家，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 2 页。 嘲 法 孟德斯鸠：中译本论法的精神( 上册) ，商务印书馆1 9 9 5 年版，第1 7 3 页。 7， 我国民间法的研究 未规定的部分是个人自由，霍布斯还将经济自由看作是人民的一项基本权利，人 们享有这种自由并不影响主权的权威，主权不会因这种自由而被取消和受到限 制。根据人民的这一自由和权利，他主张贸易自由发展，反对封建的专卖制度。 霍布斯的经济自由思想，率先把国家权力限制在政治活动的领域，而把经济领域 作为自治的领域留给了个人。基于这一理论前提，霍布斯认为，主权者不应基于 私利益而损害私人财产。之后孟德斯鸠又基于这一政治自由理论提出了分权学 说。洪堡的政治思想则充满了对国家作用范围和政府职能的关注，洪堡指出，政 府之责任是要促进公民福利，这已成为人们看待政府的一个具普遍意义的准则， 即使对一个最不受欢迎的专制政府也不例外，国家干预之真实目的，只是为了帮 助公民自我发展，为自我发展排除可能的制约；同时洪堡认为国家的存在是一种 “必要的痛苦 ，重要的是对维护公民自由所必须的政府职能加以明确的限定。 “自由是崇高至上的，对政府干预的限定是必要的和实际的 。我国学者也大多 认为，实行宪政的基本精神是建立有限政府。现代政治制度之所以要以宪法为基 础，就是想通过制定宪法的形式为国家权力设定根本的规则提供合法性的 来源，规定行使的依据、标准和程序，明确其界限和责任。而国家权力是公共利 益或社会利益的维护者，作为整个社会系统的中枢，承担着把具有利益差别和冲 突的群体整合为社会共同体的功能。国家权力本身的运作，直接关系到整体的运 行秩序。只有当维护公共利益的主体本身处于秩序状态时，社会才有可能建立起 有普遍的法律秩序。因此，一切国家权力都必须根植于宪法之中，而且必须得到 有效控制，即必须建立有限政府。“这一宪政精神表现为两个原则：一是国家权 力是人民通过宪法赋予的，不得行使未赋予之权力；二是国家权力不得侵犯公民 权利，且有义务保障公民权利的实现。力1 1 6 1 可以说，有限政府理论给民间法在社 会中的产生提供了充分论证。 n 町周叶中；宪法学l ，高等教育出舨社2 0 0 0 年艇，第1 8 0 页 8 我国民间法的研究 第二章民间法的存在及运行 一、民间法的存在形式 ( 一) 家法族规 农村家庭之间，需要互助协作，这一关系的建立不是随意的，而是经过选择 确定的，一般说来，人们力求选择信任度高的合作伙伴，而血缘关系的天然的亲 近感，无疑就成了最重要的选择因素。另一方面，农村聚族而居的习惯，又使这 种合作和联系更加密切。因此，家族自然成为单个农民家庭依赖的对象，家族为 了有序发展和密切合作，家法族规应运而生。纵观各地的家法族规，修族谱往往 成为族规的主要内容，如江西梅冈王氏重修族谱的凡例共有3 6 条，基本上 都是关于哪些人物和事迹应该入谱，哪些不应予以记载的规定。i l7 j 有些家法族 规与现代国家法的内容有着共同性，如江西泰和县禾市镇瓦坞蒋氏于1 9 8 8 年订 立的族规中有孝顺父母的规定，“子女对父母有赡养的责任，使父母度过愉快的 晚年。如有不孝者，本族有权责成其养育好父母，并促使其子女把生活物质付给 父母以维持基本生活。 i l 叼 ( 二) 村规民约 村规民约的出现是与村民自治相连的。农村家庭联产责任承包制的实行，使 当时政社合一的体制受到严重的冲击，村级组织处于失范状态，社会治安、公共 事务、公益事业等无人管理，旧的管理体制的解体呼唤着新的权力结构诞生。1 9 8 0 年底，广西宜山、罗城的农民首创村民委员会，自发地组建了这种全新的基础性 权力共同体，以取代正在解体的生产大队。其功能最初只是协助政府维持社会治 安，后来逐步扩大为对农村基层社会、政治、经济、文化等诸多事务的自我管理， 群众性自治组织的性质逐渐显现。到1 9 8 2 年底，全国不少地区都出现了村民委 员会或类似组织，村民委员会在建立的过程中，为了取得村民的认同与支持，结 合本村管理的实践需要，由村民共同制定了一些管理制度作为村务管理的依据， 如雷山县朗德镇报德村“村规民约 第4 4 条规定：“故意造谣诽谤他人，如某家 有老虎鬼或某人有益( 泛指神秘毒药) 等，致使其声誉狼藉或人格受辱，除罚款 2 0 0 元外，还要诬陷者供全村每个人五两肉、半斤米和三两酒集体吃一餐( 含柴 “7 1 费成康：中国的家法族规，上海社会科学院出版社2 0 0 0 年版，第2 1 4 页。 州钱杭：传统与转型：江西泰和农村宗族形态，上海社会科学院出版社1 9 9 5 年版，第1 1 5 页。 9 我国民间法的研究 火) ，以此辟谣和消除隔阂，罚款百分之五十归受害者，百分之五十交村委会。 ( 三) 地方习惯法 地方习惯法以婚姻、家庭、继承等为主要内容，如在婚姻制度上，尽管有婚 姻法，但农村的婚姻事务仍在很大程度上受着传统习惯而不是法律的支配。早 婚、近亲结婚、包办婚姻、买卖婚姻、娃娃婚、童养媳、换亲、转亲等传统社会 的婚嫁形式在有些乡村依然存在，订婚以及收受彩礼和民间婚礼更是乡民嫁娶的 必经程序。在许多乡民的意识当中，履行法律手续并不是“生效”的条件，只有 经过民间程序的婚姻才是当然的夫妻。例如在安徽省某村有这样一个典型案例： 村民吉开桃家因为贫穷，其兄无力娶妻，遂由其父母作主，将其许配给同村李开 武，并收受了数千元彩礼，该女一开始拼死不从，后在父母、亲朋的劝说和威胁 下勉强同意了婚事，并在没有领取结婚证的情况下，举行了婚礼。但在婚礼当晚， 吉拒绝与李同房，于是李使用暴力手段强行与其发生了性关系。事后吉到法院控 告李，法庭经审理以强奸罪判处三年有期徒刑。在中央电视台对这起案件的采访 中，李表示怎么也想不通，自己明媒正娶，为何反成了强奸犯；吉本人也觉得自 己犯了错，已无法再在村中立足，准备外出打工逃避舆论指责。同样，在中央电 视台网站上的讨论中，众多网友也对李表示同情，认为他冤枉。可见人们关于婚 嫁自有一套规范性知识的行为在他们那里便具有正当性。l l 州 以上关于民间法的存在形式不是民间法的全部，还有习惯、习俗、礼节、仪 式、舆论、禁忌等等。 二、民间法运行的动力 ( 一) 主体的内心确信 摩尔根在其著作古代社会中提出，原始社会的氏族习惯主要依靠氏族成 员的内心确信、氏族长的威望以及一定的强制力三种动力来源，但“一定的强制 力 仍然发自于内心确信或者借助于个人威望，因此并不能独立成为一种动力源。 而关于个人威望的作用，历史发展过程表明，其影响随着社会的发展逐渐减弱， 因为随着人类社会生产力和生产关系的发展演变，自然权威存在的基础逐渐地被 其他形式所取代。民间法的“内心确信 比自然权威更加稳定、更加持久，这种 “内心确信外在表现为对规则的无条件接受。根据哈耶克“自生自发秩序 学 说，社会是一种自生、自发的秩序，经历了缓慢进化的进程。在这个缓慢的过程 中，由于社区内生存环境的相对封闭，人们分享着大致相同的土壤、气候条件、 “1 参见丛鲤；z 盘坚：盥! ! ：璺鲤新闻评议 1 0 我国民间法的研究 生产和生活方式，这种共同的物质生活状态最终反映为一种地方文化，包括一系 列具有共同特征的知识、信仰、道德等价值理念以及风俗、习惯等行为模式。在 在某些地方，民间规范已经深入其意识中，遵守民间风俗习惯就像穿衣吃饭一样 天经地义，根本不需要怀疑和思考，“文化和政治的区别就在这里：凡是被社会 不成问题地加以接受的规范，是文化性的；当一个社会还没有共同接受一套规范， 各种意见纷呈，求取临时解决办法的活动是政治。 1 2 u j “内心确信 通过教化更加根深蒂固，在一个相对稳定的社会群体存在各种 形式的“教化”活动，这是民间法赖以延续的手段。教化发生的基本单位是家庭， 但家族、村落、学校、社会团体、媒体等也不同程度地承担着教化任务。我国传 统上的“熟人社会”形态更是使这种教化得以实现的肥沃土壤，在当代，由于人 员的流动，这种“熟人社会 形态在一定程度上被打破了，但并没有彻底消除， 这使得传统上的主要教化途径仍然在发挥作用。与国家法的系统、正规普及方式 相比，民间法的教化常常发生在人们的日常生活当中，于无意识间完成的。母亲 的叮嘱、长辈的教诲、周围人的行为，甚至电影电视的某些情节都可能起到示范 的作用。通过教化，使被教化者熟悉并接受那个先他而存在的秩序并最终成为合 于在一定的文化方式中经营群体生活的分子。 ( 二) 利益协调 马克思认为，利益是“社会化的需要，人们通过一定的社会关系表现出来的 需要，利益在本质上属于社会关系范畴，社会主体维持自身的生存和发展，只有 通过对劳动产品的占有才能实现，社会主体与社会劳动产品这种对立统一关系就 是利益。 【2 1 】有利益必有冲突，利益冲突是利益的最初表现形式，也是民间法规 范产生的最初客观原因。解决利益冲突是从民间社会中自生自发的规则即民间法 的首要任务。而不论是在利益冲突的缓和阶段还是利益冲突的激烈阶段，各利益 主体都会在适当背景下表现自己利益要求，这为民间法规范解决利益冲突提供了 素材。利益协调是解决利益冲突的最恰当合适的并且是最终的手段。如果用一种 绝对占优势的利益强行地协调社会各处利益，那么它所造成的就是一种团体社会 中的专制秩序，此种协调只能暂时缓解利益冲突而不能使其恒常和持久。民间法 规范中体现利益协调关系的制度往往是代表型利益协调制度。民间法在整合利益 中，往往会注意到个人才能独立发展的重要性而使民间权威有产生和存在的可 能。这种权威往往代表着大多数人利益时而甚或是全体社会成员的利益，所以它 有被民众拥护、受人民拥戴，其行为因其透明性而受群众监督，这种权威是民间 费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社，1 9 9 8 年版，第6 6 页。 1 马克思：马克思主义哲学全书，中国人民大学出版社1 9 9 6 年第l 版，第3 7 6 页。 l l 我国民间法的研究 法权威的经常表现。 考察我国的民间风俗习惯，可以发现其内容异常丰富，涉及到人们的生老病 死、婚丧嫁娶、衣食住行、节庆娱乐、宗教信仰以及劳动生产等日常生活和生产 的方方面面，但其中最主要的内容却集中体现在以经济利益为核心的生产经营方 面。我国浙江湖州自古被称为“丝绸之府”，人们世代以养蚕为业，当地人视蚕 业为神圣事业，那里的风俗习惯即大多以养蚕为中心，如每年的三四月间，当地 有“关蚕房门 之禁忌，即此时蚕房不允许他人进入；在整个养蚕过程中又有“蚕 初生时忌屋内扫尘、“忌蚕室内哭泣 、“忌酒醋五辛 等等各种规矩禁令；此外 还流行着“养蚕无太婆，种田无太公 之说，即在养蚕期间，男女老少都要投入 劳动，如此等等不一而足。瞄】这些风俗习惯都围绕一个目的，那就是保证蚕茧 获得最大丰收。除纯粹的生产经营以外，与经济利益有关的其他活动，如兴建房 屋、分家析产、缔结婚约、承继领养等活动也是民间法规范的重要领域。 ( 三) 秩序形成 民间法首先表现为规则，人类社会生活之所以可能，乃是因为个体依照某些 规则行事，随着知识的增长，这些规则从无意识的习惯渐渐发展成清晰明确的论 述，又渐渐发展成更为抽象却更为一般的陈述。它就如同社会生活赖以为基础的 语言、货币或大多数习俗和惯例一样，不可能是任何人的心智发明。 根据规则界定个体领域，在动物界中亦有发生。在动物界，也存在着一种秩 序，以防止动物在觅食中发生太多争斗以及相互干扰的情况；这种秩序常常基于 下述事实，即个别动物在远离其兽穴时，往往不愿与其他动物争斗。结果，当两 个动物在某个中间地带相遇时，其中的一只野兽通常会在没有进行真正的力量决 斗时就跑开。据此可见，属于每个动物的领域并不是经由具体的边界划分而确定 的，而是通过对一项规则的遵守来确定的；当然，这种规则并非为每只野兽都知 道，只是为其在行动中遵循而已。这一例证表明，一个无意识的习惯也涉及到一 个抽象问题：如果我们力图对那些使动物群居生活成为可能的较为真实的社会习 惯加以界定，那么我们必须根据抽象规则方式对它们加以陈述。人类早在能陈述 这些规则之前，就已经能够普遍地按这种意义上的规则行事了，一项规则在行动 中得到普遍遵循的事实，并不意味着它依旧不需要或者以文字加以阐释，民间法 正是基于这样未被阐示的规则而产生。因此，把民间法的过程性的第一个要素称 之为长此以往在行动中为人们所普遍遵守的规则，或者说习惯性规则。与法律社 会中的法律相比较，初民社会的行为规则要相对具体得多。它们不仅限制个人自 己能够采取行动的范围，而且还常常对实现特定目的所必须采取的方式做出具体 噙1 铃木满男：浙江民俗研究，浙江人民出版社1 9 9 2 年版，第1 4 6 页。 1 2 我国民间法的研究 规定，或者对他在特定时间和特定地点所必须做的事情做出具体的规定。在这些 规定中，对诸如特定结果将产生于一特定程序的事实性知识的表达，与对该程序 应当在适当的条件下予以遵循的要求的表达，尚未做出明确区分。例如班图人所 遵循的规则规定，当在村落里的十四个茅屋行走时，必须严格按照一条根据年龄 性别和地位而严格规定的路线行走。【2 3 】在这种情形下，他并不是服从其他人的 意志而是服从一种非人格化的习惯，但是他遵循的这种习惯的要求，却限制他对 其他方法的选择而成为一种秩序。 一般而言，是把习惯性行为通过抽象加以肯定，而对违反习惯性行为的行动 而确认为否定性限制，抽象是从习惯而生秩序的连结点，抽象产生后，一般的民 间法规则会明确指出，在某些情形下，行动必须符合哪些条件，而符合这些条件 的行动就会得到允许；不符合这些条件或情形的，就会被禁止，无论这种禁止是 积极的或是消极的。这样，我们就得到一种自发秩序的机制。人之行动可能并不 严格符合刻意设计的、有意识的组织秩序这一事实，但这并不意味着这些行动是 非理性的或者不具有可辨识的模式，事实可能正好相反，因为存在于这种行动中 的常规性或模式就是自发自生秩序。 三、民间法运行的效果 ( 一) 民间法促进法律变革 从人类社会发展的经验来看，在流动性小或没有流动性的社区中，作为“大 传统 的国家法律可能不断更新，但作为“小传统 的民间法规则总是得以生生 不息地保存下来，即某些民间法规则生命力比相应领域内的国家法规则的生命力 要持久得多。“朝令夕改”是任何一个法治国家所忌讳的，但“滞后性 又是法 律的一个重要特性。所以法律在追求稳定性的同时，也要适时的进行调整。法律 的变革有两种途径：一种是和平式的；一种是革命式的。和平的变革又有两种路 径：一种是统治阶级积极主动的调整法律，比如俄国彼得大帝的改革、普鲁士膝 特烈二世改革等；或者统治阶级被迫的进行调整，比如俄国亚历山大二世1 8 6 1 年改革、清末修律等。革命式的变革，比如新中国革命胜利后废除国民党“六法 全书 、法国大革命时期雅各宾派专政时期的变革等。无论是和平改革还是革命， 都是解放和发展生产力。革命会更彻底、更激烈一些，而改革会更保守、更温和 一些。但革命这种疾风骤雨式的变革，给整个国家和社会带来的震荡会比较大， 在某种程度上不利于社会福利的持续增加。现代文明政治不崇尚革命，而倾向于 通过对话协商的机制进行和平改革。民众与国家的对话协商，一是通过特定的国 曲 英 哈耶克：邓正来译，自由秩序原理，三联书店1 9 9 7 年版，第4 l 页。 1 3 我国民间法的研究 家机关，二是自己自发的表达，这种自发表达的形式之一就是形成各式各样的民 间法。这些民间法就会成为法律变革的潜动力。 ( 二) 民间法丰富国家法的创制 从历史的发展状况来看，除古希腊城邦社会之外，奉行于西方国家的法律， 无不接受着民间法的补充，其法律秩序更多地要靠民间秩序的支撑。而且几乎所 有国家法都是由民间法转化而来。在古希腊国家，人是天生的政治动物，其城邦 所奉行的法律是国家法，与国家相对应的民间概不存在。但随着希腊国家进入帝 国时代，国家政治权力开始和民间社会相分离。正如塔恩所指出：“作为政治动 物，作为城邦国家或自治国家一分子的人已经同亚里士多德一道完结了；作为一 个个人则是同亚历山大一道开始的。 【2 4 j 帝国时代的国家权力无法探及帝国各行 省的微观领域，从而使微观领域更多地形成民间法。而作为民间法主体部分的私 法，则在罗马帝国时期臻于完善。就私法范围内产生的一些概念、理论及思维方 式，对后世法学有重大影响。 古代东方国家同样具有民间法对国家法的补充和修正。殷人问卜以断罪，就 是从原始社会祭祀习俗发展而来的民间法。春秋时期，在官田之外开垦私田过程 中，为争取劳动力，一些拥有私田的奴隶主不得不放弃奴隶制剥削方式而采取封 建制剥削方式。显然这种封建剥削方式是针对当时奴隶剥削而产生的一种通行于 民间的民间法。西汉早期法律只有三条：“杀人者死、伤及盗有罪。”剩余的关于 民事、经济、乃至部分刑事规范都是民间法范围。尽管这以后，国家专制中央集 权加强，并且从政治、经济、思想等领域对民间进行管理和控制，然而