（法学理论专业论文）宪政语境中的制约权力机制研究.pdf

山东大学硕 ：学位论文 中文摘要 如何有效地对权力进行监督制约是现代民主政治的一个核心问题。人类政 治文明的历史发展进程证明，在任何社会形态中，政治权力的构成是国家政权 建设的核心问题。而如何对权力进行强有力的制约监督，使权力不被滥用或用 以谋私，是一个历久弥新的课题，为古今中外的宪法学者所重视，也是胸怀抱 负的世界各国政治家共同面临的亟待解决的问题。中国有着两千多年的封建专 制历史，新中国成立后，又由于种种原因，使传统的集权体制在很大程度上被 延续下来，并进而造成了“文革 这一灾难性的恶果。本文试图以中国近代几 次大的社会变革为切入点，通过对宪政概念、机能的梳理分析，并以此为参照 来阐述论证新时期如何建立宪政语境中的权力制约机制。 我国现行宪法第二条规定：“中华人民共和国一切权力属于人民。既然国 家的一切权力属于人民，那么，权力的归属必然排斥个人垄断权力从而谋取私 利的目的。只有权力真正掌握在人民手中，正所谓“民有、民治、民享 ，在人 民主权的基础上实行民主、法治和宪政，以权力制约权力，以权利制约权力， 以反抗制约权力；并在此基础上对一切权力实行全方位的制约，从而“把统治 者关进笼子里 ，权力才有可能不成为少数人谋取私利的工具。本文认为，当今 中国应尽快推动政治体制改革向宪政的转型，实行宪政语境中的权力制约，遏 止腐败的高发趋势，以保证国家权力在良性轨道上运作。 本文共分四个部分。第一部分，宪政语境的形成轨迹。简单地说，宪政就 是“宪法政治 的简称。宪政至少应该做到保障公民权利、有限政府和实行法 治。通过对中国百年法治化危机的反思及当代中国政治体制改革的分析，说明 2 l 世纪全球化语境下的中国宪政语境已经形成。第二部分，宪政语境中权力制 约的基础。通过公民权利和国家权力对立统一关系的解读，阐述宪政语境中权 力制约的法理依据，即国家权力来源于公民权利，并最终统一、回归于公民权 利，国家权力对立于公民权利是国家权力的异化。第三部分，宪政语境中制约 权力的基本思路。一是建立宪政语境中制约权力机制的必要性；二是制约权力 山东犬学硕i j 学位论文 的基本方式：建立权力制衡机制是关键：舆论监督是制约权力的通途；保障公 民权利是制约权力的目的，整个监督制约过程要遵循正当程序原则。第四部分， 结束语。 关键词：宪政权力权利制约 2 可7 矽订舻p ，) 山东大学硕十学位论文 a b s t r a c t h o wt os u p e r v i s ea n dr e s t r i c tp o w e re f f e c t i v e l yi sac o r ep r o b l e mo ft h em o d e m d e m o c r a t i cp o l i t i e s t h ed e v e l o p m e n to fh u m a np o l i t i c a lc i v i l i z a t i o nh i s t o r yp r o v e s ， i na n ys o c i a ls h a p e ，t h ec o m p o s i t i o no ft h ep o l i t i c a lp o w e rp l a y sa ni m p o a a n tr o l ei n t h ec o n s t r u c t i o no fs t a t ep o w e r i ti sas u b je c tf o ral o n gt i ma n ds h o u l db es o l v e d u r g e n t l yb yt h ea m b i t i o u sp o l i t i c a n t h a th o wt o t i g h t e nt h er e s t r a i n to na n d s u p e r v i s i o no v e rt h eu s eo fp o w e r ，s ot h a tp o w e r w i l ln o tb ea b u s e do ru s e dt os e e k p e r s o n a lg a i n w h i c ha l s op a i da t t e n t i o nb yc o n s t i t u t i o n 。s c h o l a ra ta l lt i m e sa n di na l l l a n d sa l la r o u n dt h ew o r l d m o r et h a n2 , 0 0 0y e a r sf e u d a lh i s t o r ya n dt h ev a r i o u s r e a s o n sa f t e rn e wc h i n ae s t a b l i s h e d ，w h i c hc a u s e st h et r a d i t i o n a ls y s t e mo f c e n t r a l i z a t i o no fs t a t ep o w e rt ob ee x t e n d e dl a r g e l y , a n dt h e nb r o u g h tt h ec a l a m i t o u s p o l i t i c a lc a m p a i g n - c u l t u r er e v o l u t i o n t h i sp a p e ra t t e m p t st of o c u so ns e v e r a l f a m o u ss o c i a lc a m p a i g no fm o d e mc h i n aa st h eb r e a k t h r o u g hp o i n t ，e x p l a i nt h e c o n c e p t i o na n df u n c t i o no fc o n s t i t u t i o n a l i s m ，s oa st oe x p l a i nn e wp e r i o dh o wt os e t u pp o w e rr e s t r i c t i o ns y s t e mu n d e rt h ee o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x t c o n s t i t u t i o no ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，a r t i c l e 2 ：”a l lp o w e ri nt h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ab e l o n g st ot h ep e o p l e s i n c ea l lp o w e rb e l o n g st ot h e p e o p l e ，t h e r e f o r e ，o w n e r s h i p o fp o w e rm u s te x c l u d ei n d i v i d u a lp o w e ro f m o n o p o l i z i n gt ot h ep u r p o s eo fs e e k i n gp r i v a t eg a i n s o n l yp o w e ri sr e a l l yg r a s p e d i nt h eh a n d so f p e o p l e ，t h es o - c a l l e d p e o p l e ，b y t h e p e o p l e ，f o r t h e p e o p l e , i m p l e m e n td e m o c r a c y , t h er u l eo fl a wa n dc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n to nt h e b a s i so fp e o p l e ss o v e r e i g n t y , i no r d e rt or e s t r i c tp o w e rw i t hp o w e r , t h er i g h tr e s t r i c t s p o w e r , r e s i s tt h ep o w e ro fr e s t r i c t i n g ；a n dt h e nr e a l i z eo m n i d i r e c t i o n a lr e s t r i c t i o nt o a l lp o w e r , t h u s ”p u tr u l e ri n t ot h ec a g e ”，s ot h a tp o w e rm a yn o tb e c o m eat o o lt os e e k p r i v a t ei n t e r e s t sb yf e wp e o p l e t h ep a p e rh o l d st h a tn o w a d a y sc h i n as h o u l d p r o m o t et h et r a n s i t i o no fp o l i t i c a ls t r u c t u r er e f o r mt oc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ta s s o o na sp o s s i b l e ，i m p l e m e n tp o w e rr e s t r i c tu n d e rt h ec o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x t ，c u r b t h et r e n do fh i g hi n c i d e n c eo fc o r r u p t i o n ，i no r d e rt oe n s u r es t a t ep o w e ro p e r a t i o ni n 3 山东人学硕j ：学位论文 t h ep r o p e rw a y t h i s p a p e r i sd i v i d e di n t of o u r p a r t s p a r to n e ，t h ef o r m i n g o ft h e c o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x t s i m p l i f ys p e a k i n g ，c o n s t i t u t i o n a l i s mi sc a l l e d ”p o l i t i c a l c o n s t i t u t i o n ”i ns h o r t t h ec o n s t i t u t i o n a l i s ms h o u l dm a k es u r et oe n s u r ec i v i lr i g h t ， l i m i t e dg o v e r n m e n ta n dt h er u l eb yl a wa tl e a s t a d o p tt h ei n t r o s p e c t i o no ft h er u l e b yl a wc r i s i st oc h i n af o rac e n t u r ya n da n a l y s i so fc o n t e m p o r a r yc h i n a sp o l i t i c a l s t r u c t u r er e f o r m ，p r o v et h a t ，u n d e rt h eg l o b a l i z a t i o nc o n t e x ti n21s tc e n t u r y , t h e c h i n e s ec o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x th a sa l r e a d yt a k e ns h a p e p a r tt w o ，t h eb a s i so f p o w e r t e s t i c l e su n d e rc o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x t t h r o u g ha n a l y z i n gt h eo p p o s i t ea n d u n i f o r m i t yr e l a t i o no fc i v i lr i g h t sa n ds t a t ep o w e r e x p l a i nt h el e g a lp r i n c i p l e ，p o w e r r e s t r i c t ss y s t e m ，i nt h ec o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x t t h es t a t ep o w e ro r i g i n a t e sf r o m c i v i lr i g h t ，a n du n i f y , c o m eb a c ki nc i v i lr i g h tf i n a l l y t h es t a t ep o w e ra g a i n s tt h e c i v i lr i g h t si st h em i e n a t i o no ft h es t a t ep o w e r p a r tt h r e e ，t h eb a s i ct h i n k i n go f r e s t r a i n to np o w e ru n d e rt h ec o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x t f i r s t ，t h en e c e s s i t yo f b u i l d i n gp o w e rr e s t r a i n tm e c h a n i s mu n d e r t h ec o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x t ；s e c o n d ，t h e b a s i cw a yt or e s t r i c tp o w e r ：t h ek e yi st ob u i l dc h e c k i n ga n db a l a n c i n gm e c h a n i s m ； t h ea p p r o a c h i n gi sb yt h es u p e r v i s i n go ft h ep u b l i co p i n i o n ；t h ep u r p o s ei st op r o t e c t c i v i lr i g h t t h ep r i n c i p l eo fd u ep r o c e s ss h o u l db ef o l l o w e dd u r i n gt h ew h o l e s u p e r v i s i n g p a r tf o u r , t h ec o n c l u s i o n k e yw o r d s ：c o n s t i t u t i o n a l i s m ，p o w e r r i g h t s ，r e s t r i c t 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明z j i 用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任f h 本人 承担。 论文作者签名：袭! 墨d 三日期：堡2 ：兰z 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：垃导师签名：衄日期：丕必望 山东大学硕+ 学位论文 引言 在国家权力架构中，如何有效地监督和制约国家权力是民主宪政治理的重 要课题。国家权力架构的安排以及国家权力是否能够得到有效的监督和制约， 往往决定于这个国家政权的性质，这些因素共同决定着社会的基本治理方式。 在专制社会里，国家权力的核心是君主，其目的是维护君主的利益，实行人治， 漠视民众的祸福；在民主社会里，国家权力来自于公民的授权，受宪法的规范 和约束，其宗旨是保障公民的基本权利，实行法治，以公民的福祉为最高追求。 这两种治理方式表现在政权的更替上，一种是革命，一种是改良。 中国数千年的封建历史，以及近代的政权更迭，几乎都是通过暴力革命来 完成的。对于专制社会的这种暴力循环，洛克在政府论中有过深刻的分析， “对于统治者的失败、一些错误的和不适当的法律和人类弱点所造成的一切过 失，人民都会加以容忍，不致反抗或口出怨言的。但是，如果一连串的滥用权 力、渎职行为和阴谋诡计都殊途同归，使其企图为人民所了然人民不能不 感到他们是处于怎样的境地，不能不看到他们的前途如何则他们奋身而起， 力图把统治权交给能为他们保障最初建立政府目的的人们，那是毫不足怪的。 洛克的话说明，在专制社会里，由于不能通过有效的方式约束规范国家权力， 权力的恣意扩张就会不断给民众带来难以忍受的“苛政，民众只有揭竿而起， 采取暴力革命的方式来完成政权的更迭。 对于专制社会里人与人、人与国家之间的关系，孟德斯鸠分析认为，生活 在在专制国家里的人们，每一个人都处于既居人上又居人下的地位，也就是说 他们一方面以专制权力压迫他人，而自身又受着专制权力的压迫，他们之间的 交往就明显少于那些自由存在于社会上各阶层的国家。因此“专制国家的礼仪 和风俗就较少改变。风俗较为固定，所以就近似法律。因此，在这样一个国家， 君主或立法者比世界上的任何国家都应当少于去更动风俗和礼仪。对于旧中 国，他说那是“一个专制的国家，它的原则是恐怖。在最初的那些朝代，疆域 没有这么辽阔，政府的专制精神也许稍微差些；但是今天的情况却正相反 。固 。【英】洛克： 政府论( 下册) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 8 2 年1 1 月第l 版，第1 4 1 1 4 2 页。 圆【法】盂德斯鸠： 论法的精神( 上册) ，张雁深详，商务印书馆1 9 6 3 年3 月第l 版，第3 7 0 页 国【法】同上，第1 5 3 页。 山东人学硕l ：学位论文 威廉琼斯曾经说过，中国政府是一个按照官僚( 与此相对应的是家庭) 脉络组织起来的高度集权化的等级政府。大清帝国法律的主体与核心只不过是 皇帝的敕令而已，颁布法律的目的只是为了实现帝国政府的目的。“法律是政府 创设以用来保护政府的一种方法。我们的法律的基本因素无论如何在中国没有 法定的意义。 他还断言“中华帝国并不存在近代意义上的法律家。法律 家全部出自官方，他们负责按法典所要求的那样一致地、正确地解释和执行法 典。梅因在评价旧中国的法律时则说，“社会的需要和社会的意见常常是或多 或少走在法律的前面的。 威廉琼斯和梅因的话意思是说，法的本质内 涵、价值理念等核心的东西，在大清法律家的那里没有多少的地位，法律对他 们来说，只是用来服务于帝国政府统治的工具。 通过以上学者的分析，我们可以看出中国传统体制中的一个症结，那就是 中国社会的治理方式是以维护官僚统治为目的的，与现代民主社会的治理方式 完全相反。从制度层面而言，官僚政治是中国法律制度的核心，独立的法律人 在中国难以生存，因此，中国法治的变革往往艰难而曲折，旧中国政府由于缺 少自我更新、改造的机能，使得中国几千年来从风俗习惯到国家治理，鲜有什 么改变。即使到了非改不可的地步，也只能通过暴力革命来完成，恰如郭世佑 先生所言，“中国的制度以及现今的政府绝对不可能有什么改善，也绝对不会搞 什么改革，只能加以推翻，无法进行改良。 以至于发生在清朝末年的第一次 具有现代意义的变革，以及发生于民国至新中国成立前夕、国共两党之间的第 二次宪政探索均未能让中国走上协商共建的民主宪政之路。 除此之外，从宪政探索的角度看，近百年来中国的宪法经历了随意性修宪、 斗争型宪法到建设型宪法的转变，其特点表现为大规模的变动、不注重实效、 政治色彩过浓，等等。对造成这种结果的原因，周永坤先生认为主要是“悠久 的人治文化传统，立宪主体与政治权威的的合一，修宪社会力量不足，独立的 法学群体缺乏，法理念的工具论。 对周先生的分析，我们深表赞同。从中我 们也许能够明白，为什么自清末宪法大纲颁布以来，中国历史上尽管已经 有了1 4 部宪法，但却依然没有能够走上民主宪政之路的原因了。 【美】威廉琼斯：大清律例研究，载商道蕴：荚国学者论中国法律，清华大学i j ；版社2 0 0 4 年版，第 3 8 6 、3 8 7 3 8 8 页。 【英】梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 5 9 年版，第1 8 页。 郭世佑：晚清政治革命新论，湖南人民出版社1 9 9 7 年版，第2 3 0 页。 周永坤：中国宪法的变迁历史与未来江苏社会科学2 0 0 0 年第3 期。 2 山东大学硕十学位论文 而在此时，大洋彼岸的美国及欧洲各国家已经在宪政的道路上走过百余年 的历程，积累了丰厚的理论和实践经验。 中国作为四大文明古国之一，曾经为世界贡献了四大发明，近代以来却陷 于被侵略瓜分的境地长达一个世纪之久。原因何在呢? 高全喜先生分析说，我 们生存的世界是一个以主权国家为主体的国际秩序，尽管去国家化的呼声不绝 于耳，但今日之世界仍然是由民族国家构成的。但是，在从1 6 4 8 威斯特伐利 亚和约演变至今的这段历史时期，西方国家无论是主动还是被动，但都“相 继完成了民族国家的国家建设，而且实现了自由民主宪政的政体制度。但是， 对于中国这个老大的政治体来说，民族国家的建设还只有一百多年的时间，在 此之前，我们属于王朝政治，真切地说来，从鸦片战争开始，我们才开始这个 新的政治形态的过程，而且屡受挫折，尚不能建构出一个优良的民族国家的制 度形态。 他认为，费正清的冲击反应的模式揭示了中国现代化道路的本 质，意思是说，近代中国是“在与西方列强( 民族国家) 的碰撞中，在血与火 的洗礼中开始我们的国家建设的，”固诚如高先生所言，中国近代的变革几乎都 是迫于生存的压力而在不得已的情况下才进行的。 依法治国作为我国的一项治国方略已被庄严地载入宪法，中国的改革开放 已走过了近3 0 年的历程，经济实力和国际地位明显增强，民主法治理念渐入人 心，在这个大背景下，学术界对加快政治体制改革，建设制度文明的呼声日渐 高涨。时至今日，回顾百年前国门被坚船利炮强行打开的屈辱，理性、审慎地 面对西方的“商贾制造和“朝廷政教， 我们该作何抉择? 彻底摒弃“左 的思想束缚，敞开胸怀，“吸收借鉴人类一切优秀的文明成果 ( 十六大报告语) ， 不失时机地实现政治体制改革向宪政治理的转型，以保证国家权力在良性的轨 道上运行，也许是必要的选择。 本文将以梳理宪政涵义、理念为切入点，通过回顾、分析中国百年宪政探 索的得失，结合我国现有监督体制的运作实践，对如何建立起宪政语境中的制 约权力机制作一浅探。 。高全喜：有效国家权威下的宪政改革，改革内参2 0 0 5 年第2 7 期。 圆同：。 在洋务运动之初，中国第一位驻外大使郭嵩焘就指出，“西洋立国，有本有末。其本在朝 廷政教，其末在商贾制造。虽使尧舜生于今日，必急取泰西之法推而行之，不能一日缓也。” 可惜的是，这一洞见至今没有引起我们足够的重视。 山东人学硕 学位论文 一、宪政语境的形成轨迹 ( 一) 宪政的涵义与机能 l 、宪法、宪政的涵义及其相互间的关系。 宪法一词是舶来品，由英文c o n s t i t u t i o n 翻译而来，该词的前缀c o n 和词根 s t i t u t i o n ，其含义分别是“合作、协作、共同”和“创立、设立、制度、机构等 ， c o n s t i t u t i o n 即可直译为协商共建的社会制度。 在我国，宪法概念的内涵经历了一个演变的过程。尽管尚书中有“鉴 于先王宪，国语中有“赏善罚奸，国之宪法 等，但这类“宪法 或“宪”， 并不具有近代意义上宪法的内涵；1 9 世纪8 0 年代后，中国近代资产阶级改良派、 维新派人士先后提出了立宪法、设议院、开国会等主张，到清政府1 9 0 5 年派五 大臣到国外考察宪政，并于1 9 0 8 年颁布了钦定宪法大纲，宪法在中国才具 有了近代意义上的部分内涵。但是，新中国成立后，1 9 5 4 年毛泽东提出“一个 团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本 大法。 由于毛泽东特殊的地位和威望，加上主流意识形态话语在中国特有的 优势，总章程、根本法在中国几乎成为了宪法的代名词。直到今天，一提到宪 法，人们往往想到的就是根本法、母法，以至于二者“成为在我国传播最广、 影响最大、几乎可与宪法相替代的两个术语。 对于这种现象，谢维雁先生认 为，根本法、母法这两个概念在我国的广为流传、使用，在某种程度上淡化了 宪法规范国家权力、保障公民权利的核心价值，导致了包括规范国家权力等核 心价值在内的宪法的一系列理念、原则，如宪法的制定与政府的产生顺序、宪 法与宪政的关系等等，在中国没有得到应有的重视。这就为中国传统文化下宪 政概念的内涵发生衍变种下因子，宪法成为了一种工具，规范国家权力、保障 公民基本权利的宗旨得不到应有的体现。比如1 9 0 8 年清末颁布的宪法大纲， 此大纲“纯为君上大权的宣言，将臣民权利义务附于后。 在清末、民国时期的 参见刘田玉：宪政理念存中国的百年变奏，当代中国研究2 0 0 5 年第4 期。 毛泽东义集第6 卷，人民出版社1 9 9 9 年版，第3 2 8 页。 谢维雁：r 母法”观念释读宪法与法律关系新解，四川大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 5 年第5 期。 相关内容参见谢维雁：。母法”观念释读宪法与法律关系新解， i j t l 川大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 5 年第5 期；刘出玉：宪政理念在中国的百年变奏，当代中国研究2 0 0 5 年第4 期。 4 山东大学硕，l ：学位论文 宪政探索中，宪法成为“各派政治力量争夺的名器，以使自己的统治取得合法 性。 那么，宪法的基本涵义是什么呢? 约翰麦克里兰说，一部宪法要想获得 普遍接受，至少必须保持政治上的中立，或者“它安排的权利分配一定不能太 偏向某些个人( 例如国王) 或团体( 例如贵族) 。知道制宪者是谁，更糟糕，因 为有人这就指着一群制定宪法的人，说他们洗牌时作弊，图利他们自己和他们 的同类。 王希先生认为，立宪是公民讨论政治的过程，宪法是其讨论的结果， “公民就国家存在之目的、政府权力之来源、政府组织和运作之程序、公民权 利等一系列问题进行讨论，然后将讨论的结果用清楚的法律语言写在纸上，使 其成为一种对政府和公民同时具有神圣约束力的政治契约， 而这个契约，就是 宪法。 两位学者的话告诉我们，宪法可概括为社会各方力量协商而制定的、保 障公民权利、约束国家权力的契约。 宪法与宪政关系密切，但有宪法不一定必然就能产生宪政，宪政产生的条 件有二，一是有一个良宪，二是这个良宪能够得到实施。如何判断一部宪法是 “良宪 还是“恶宪 ? 上官云亮先生认为，“只有宪法是人民给政府制定的契 约，是人民用来规范约束政府权力，防止政府权力滥用，保障公民基本权利的 根本法，只有宪法是人民意志的体现而不是统治者意志的体现，只有宪法是人 民约束政府的根本法而不是政府管理人民的根本法，只有宪法是人民约束统治 者的工具而不是统治者统治人民的工具，只有宪法成为制约国家权力的控权 法和保障公民基本权利的人民法，才能真正实现法治。 由此可见，判 断宪法是不是良宪的关键是看这部宪法是不是能够以约束国家权力来保障公民 权利。具备一个良宪，是宪政得以实施的前提，用夏季宏先生说，只有“具有 正当性的宪法才能真正地与宪政产生具有逻辑上固定性的线性联系 。 因此， 如果一部宪法“并不以限制权力和保障人权为宗旨，并不确认法律权威高于政 治权威，而是确认统治者的独裁地位”，那么，这个宪法就不是良宪，其结果就 不可能产生法治，只能是人治和专制。比如二战期间的德国、意大利等国都有 宪法，但在德国、意大利，国家权力不仅没有得到有效的约束，反而被法西斯 。周永坤：中国宪法的变迁历史与未来，江苏社会科学2 0 0 0 年第3 期。 曾【英】约翰麦克罩兰：两方政治思想史，彭淮栋译，海南f l j 版社2 0 0 3 年版，第4 3 4 页。 王希：原则j 妥协：荚国宪法的精神与实践，北京大学j 版社2 0 0 4 年版，“前苦”第6 页。 。上官不亮：法治重和公法之治，学术研究2 0 0 5 年4 期。 奠纪宏：现代宪法学的逻辑基础，法律i 版社2 0 0 1 年版，第4 5 5 页。 山东大学硕l ：学位论文 分子所操纵，成为发动战争的工具，公民权利也不仅得不到应有的保障，大批 的公民充当了战争的炮灰，宪法的价值没有得到体现，也就根本谈不上什么宪 政。 宪政是什么呢? 王贵松先生说，宪政是指“以宪法为前提，以民主政治为 核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态，或政治过程。简言之即 民主宪法的统治。 李步云先生认为，宪政是“以实行民主政治和法治原则及 保障人民权力和公民权利为目的，创制宪法( 立宪) 、实施宪法( 行宪) 、和维 护宪法( 护宪、) 发展宪法( 修宪) 的政治行为的运作过程，它包含民主、人权 和法治三个要素，宪政是一个立宪、行宪、护宪、修宪以及根据时代要求与宪 政实践要求进一步发展宪法的动态的实现过程。 仇加冕先生认为，宪政建立 的目的是为了克服人治的弊端，宪政的要义是“国家的合法权力最终来自人民 的同意，权力最直接来自于法律的规定，通过限制权力来保护公民的权利不受 非法侵犯，宪政要求建立权力分立和制约机制，宪政要求法治同时具备形式和 价值的合理性。 由此可见，宪政的构成必须具备限制国家权力、保障公民权 利和法治三大要素。 2 、宪政的构成要素。 宪政规范的是国家权力的来源、运作，为公共权力设定根本的规则，实行法 治和有限政府，在保证国家权力良性运作的基础上，捍卫公民权利，保障人权。 简单说，宪政就是“人权、限权与法治这三大原则的三位一体。 具体说，包 括以下几个方面： 1 ) 、人民主权原则。 人民主权原则，即被统治者同意。它强调，任何宪法必须考虑到合法性 和同意，前者是指国家权力、公共政策和法律要合法，后者指政府及其行为 必须得到人民的承认和赞同。 人民主权理论起源于1 7 、1 8 世纪的西方资产阶 级启蒙思想家，法国的卢梭是他们的代表人物之一；人民主权理论的基础是自 然权力说和社会契约论。卢梭在其著名的社会契约论中把政府表述为“人 e 贵松：中国宪政为何难实现宪政与富强、民主、文明之关系的历史思考，杭州商学院学报2 0 0 2 年第6 期。 。李步厶： 宪法比较研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 4 9 1 5 l 页。 仇加冕：宪政和法治，社会科学家1 9 9 5 年第l 期。 谢庆奎：人大制度与宪政体制的接轨，人人研究2 0 0 6 年第l 期。 何华辉、李龙：市场经济，与社会主义宪政建设，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第3 页。 6 山东人学硕十学位论文 民自由意志的产物 ，因此，人民随时可以依据自己的意志，去“废除一个违反 自己意愿、剥夺了自己自由的政府。 美国人权宣言则在人类历史上第一 次将人民主权原则确定为基本政治原则，它宣布：为了保障生命、自由和追求 幸福的权利，所以才成立政府，而“政府的正当权力，系得自被统治者的同意。 托克维尔的话更明确，“人民之对美国政界的统治，犹如上帝之统治宇宙。人 民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民。 这些引述充分 说明人民主权原则在宪政构成中的重要地位。 2 ) 、有限政府原则。 有限政府是指“权力、职能、规模和行为方式都受到宪法和法律的明文限 制并接受社会监督和制约的政府。有限政府原则主张，政府的权力必须受到法 律的严格限制。有限政府在市场经济中扮演的角色是“公共人 、“掌舵者，有 限政府原则体现在国家权力架构方面，是通过宪政限定政府权力的边界，有限 政府原则要求实行民本位，一切以人民的福祉为最高追求。卢梭曾经从人类结 合的目的这一角度阐述过有限政府的涵义，他认为组成政府的目的是“要找出 一种结合的方式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每个人结合的人身 和财富，并且其中的“每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人， 并且仍然像以往一样地自由。 他的意思是公民部分个人自然权利的不可转让 决定了政府的有限，建立在社会契约基础上的政府，其功能是弥补个人自然权 利的不便。因此，有限政府原则要求，确立权力分立原则与制衡制度，为保护 个人自然权利和防止政府滥权提供强有力的保障。 3 ) 、法治原则。 法治，即“法律的统治 ，英文为“r u l eo fl a w ”。法治主义强调，国家权 力的运作必须具备两个条件，依照通过民主程序订立的宪法( 成文法或不成文 法) 进行，并且保证任何的社会活动无论形式和实质都要符合宪政精神。 韩大 元先生认为，法治的含义首先是依法治权，即“权力的设定、运作过程及其程 回【法】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆2 0 0 3 年修订第3 版前言，第5 页。 圆美国独立宣言，转引自宪法学习读奉，人民出版社2 0 0 6 年版，第2 6 页。 【法j 托克维尔：论美国的民主( 上卷) ，葺良果译，商务印书馆1 9 8 8 年1 2 月第l 版，第“页。 固刘祖、武照娇：有限政府：研究综述与反思，甘肃行政学院学报2 0 0 7 年第3 期。 蟹【法】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆2 0 0 3 年修订第3 版前言，第1 9 页。 谚季1 i 东：法治中国的可能性，宪政新论全球化时代的法与社会变迁，北京大学f f 版社2 0 0 5 年3 月第二版，第5 4 页。 7 山东人学硕1 4 位论文 序受宪法和法律的制约，权力行使者受权力主体的严格监督。那么，如何区 别一个社会的治理方式是法治与人治? 上官丕亮先生认为，区别法治与人治的 关键“并不在于有没有法，而在于法处于什么地位，是人依法还是法以 人? 具体地说，当法律与当权者的个人意志发生冲突时，如果法律高于当权 者的意志，即为法治；如果是当权者的个人意志凌驾于法律之上，那就是人 治。法治原则使国家事务制度化、法律化，法律拥有最高权威，法律面前人 人平等，一切依法办事，没有任何组织和个人享有法律之外的特权。概括地说， 法治原则要求“在自由国家中法律便应成为国王。 4 ) 、保障人权原则。 保障人权是宪政治理的根本原则。改革开放以来，关于人权的话题不绝于 耳。什么是人权? 夏勇先生认为，人权是“从每个人对同类所必须承担的相互 尊敬、平等相待的道德义务里推导出来的一种制度理性。 关于人权对人类社 会的重要性，齐延平先生认为，“人权构成了人之所以为人的基本条件，人权构 成了社会之所以成其为社会的先在条件。人权与宪政建设关系极为密切，只 有不断强化对人的尊严的尊重才能逐渐培育出宪政意识与宪政责任，这一点对 于我们中国这样一个长期受封建专制文化浸菹、人权得不到有效保障的国家尤 其重要。封建专制主义最大的特点就是不把人当人。现代政治文明要求，国家 权力架构的设计、运作要“适应人性而不是削弱人性之足以适政治理想之履。 这一点，不论是在民主宪政理论的经典文献中，还是在民主治理的国家宪法中， 均有表述。1 7 8 9 年法国人权宣言就宣示，“任何政治结合的目的都在于保护 人的自然和不可动摇的权利；这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。可 以说，保障人权不仅是宪政建设的起点与基础，也是宪政建设的价值所归。人 作为个体是组成社会的最小单位，充分尊重每一个人的人格尊严就是尊重人类 自身。正是基于这个理念，当今世界各国无不普遍遵循1 9 4 5 年联合国宪章、 1 9 4 8 年世界人权宣言所提出的一系列保障人权与自由的基本原则，即“保 国韩人元：依法治困与完善监督机制的基本思路， 法学论坛2 0 0 0 年第5 期。 圆 ：官不亮：泫治重在公法之治，学术研究2 0 0 5 年4 期。 潘恩选集，f 清槐等译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第3 5 页。 国夏勇：权利哲学的基本问题，法学研究2 0 0 4 年第3 期。 齐延甲：人权与法治，山东人民出版社2 0 0 3 年1 月第l 版，第2 页。 【荚1 岢尼斯米诺格：政治学，龚人译，辽宁教育出版社，牛津大学出版社1 9 9 8 年中文l 版，第3 4 页。 o 法国人权宣言，转引自宪法学习读本，人民出版社2 0 0 6 年版，第2 8 页。 8 山东大学硕十学位论文 障全人类之人权及基本自由共同谴责或制裁某些严重侵犯基本人权的行为。 基本人权理念的倡导，通过人权知识的普及和人权精神的大力弘扬，在全世界 范围内达到“厉行宽恕，彼此以善邻之道，和睦相处，集中力量，以维持国际 和平与安全。”因此，只有在对人权的尊重与保护过程中，限定公共权力的 范围和界限，才能逐步实现宪政的价值。 3 、宪政在国家权力架构方面的要求。 在国家的权力架构方面，宪政要求实行权力的分立和权力间的相互制衡， 正如人权宣言所宣示的：“凡分权未确立和人权无保障的社会，就没有宪法。 分权与权力本身的社会、政治属性无关，其目的在于加强对权力的监督和制约。 宪政理念强调，一个好的政府“应该做到两点：一，信守政权的宗旨，亦 即人民的幸福；二，了解实现其宗旨的最佳途径”。意思是，判断一个政府的 好坏不仅要看它是否宣布为人民谋福祉，而且还要看它能不能找到为人民谋福 祉的途径，或者说还要看这个政府有没有能力来为人民谋福祉。按照宪政治理 的要求，用宪法规范国家权力，并形成彼此间的制衡关系，保障公民权利，是 一个好政府实现其政权宗旨的最佳途径。具体到当今中国，就是要在全面推进 政治体制改革的基础上，尽快实现现行政治运行模式的转型，使国家的执政理 念、执政方式由维护国家统治逐步转向保障民权。分权制约理论的基础有两点， 一是人性共有的弱点，即每一个人在本质上都是“利我的，有其自私自利的 一面。总体而言，任何人都不可能单纯依靠自己约束自己而恪尽职守永不犯错， 监督制约需要有来自异体的力量；“政治家们已经确立了这样一条准则，即在设 计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖一一 在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的。 二是政府权力 对于任何一个公民个体来说，都是强大而且难以控制的，如果不能对政府权力 实施有效地制约监督，让政府恣意妄行甚至被人控制用来犯罪，就会造成难以 估量的灾难，第二次世界大战即是一个鲜活生动的例子。 宪政理念强调的是如何保障公民权利。公民要享有权利，前提是必须有充 分的自由，“不自由，毋宁死。而如何处理个人自由与秩序的关系呢? 组成社 。郭道晖：论权力推定，中国社会科学1 9 9 1 年第4 期。 。【美1 汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：联邦党人文集，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1 9 8 0 年6 月第l 版，第3 1 6 页。 国【荚j 斯蒂芬l 埃尔金：新宪政论，生活读书新知三联书店1 9 9 7 年版，第2 8 页。 9 山东人学硕十学位论文 会后的个人自由应该保持一个多大的空间，又如何能够有效抵御国家权力的侵 袭? 孟德斯鸠认为，在一个有法律的社会里，自由仅仅是“一个人能够做他应 该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情 。但是权力的扩张性又决定 了不可避免地会出现权力侵犯权利的现象，因为“一切有权力的人都容易滥用 权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地 方才休止。于是孟德斯鸠提出将国家权力分成立法、行政和司法三种基本权 力，并且权力之白j 要相互制约，使公民个人不再面临一个无法控制的力量，来 保障公民权利不受国家权力的侵害。在国家权力架构方面，三权分立的意义对 于政治学来说无异于人类第一次钻木取火，其价值无论如何评价都不过分。 在我国，反对分权学说的人认为，分权会造成政府权力的分散，从而出现 推诿扯皮的现象，但是，防止出现一个无法控制的“恶”绝对比一时的效率更 重要；况且，人类实践已充分证明，缺乏有效约束的政府其效率却远远比不上 有约束机制的政府。 ( 二) 近代以来中国的宪政探索 中国长达两千多年的封建社会，实行的是以儒家思想为主导的、具有专制 和集权色彩的政治体制。自清末中国第一次宪政运动以来，中国的宪政探索已 走过百年历程，但至今尚未达致理想的状态。王贵松先生认为，其原因在于在 中国宪政探索的很长一段时间里，“宪政与国家富强、民族独立密不可分。宪法 曾是政治斗争的工具，也一直是促进经济发展的工具。宪政追求的功利主义倾 向明显，宪政本初意旨即限制国家权力，保障公民权利常常被忽视。也正基于 此，人们宪法观念的形成，也常常被漠视或误导。恰当的宪法观念的缺失，真 正与宪政直接相