（宪法学与行政法学专业论文）论我国公民隐私权的宪法保障.pdf

中文摘要 中文摘要 我们生活在一个充满隐私的世界，隐私的价值日益广泛地受到人们的重视和 追求，保护个人隐私已成为维系人格尊严和个性自由不可缺少的重要条件。隐私 权更是一个伴随人权发展和文明进步不断发展和充实的权利范畴。本文以宪法视 角考察了隐私、作为法律权利的隐私和作为宪法权利的隐私，阐释了隐私权何以 必要、何以可能成为宪法权利，对宪法隐私权的概念、构成要素及对西方隐私权 进行比较研究，论述了我国公民隐私权的历史和现状，提出其法律上的缺位问题， 最后对宪法隐私权的规范保障界定，提出和论证了作为宪法隐私权的可限制性以 及限制原则和理由，提出平衡权利冲突和救济保障问题以及我国宪法隐私权保障 问题提出了若干积极的建议和构想。 关键词：隐私权；宪法隐私权；保障 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w el i v ei naw o r l dt h a tf u l lo fp r i v a c y , t h e r ei sag r o w i n ga t t e n t i o na n dt h ep u r s u i t o ft h ev a l u eo fp r i v a c y , t h ep r o t e c t i o no fp e r s o n a lp r i v a c yh a sb e c o m et h eh u m a n d i g n i t ya n di n d i v i d u a lf r e e d o mt oa ni m p o r t a n ta n di n d i s p e n s a b l ec o n d i t i o n sf o r t h e r i g h tt op r i v a c yi so n eo f t h er i g h tc a t e g o r i e s ，w h i c ha let h er e s u l to fc o m t i n u o u s d e v e l o p m e n to fh u m a nr i g h ta n d c i v i l i z a t i o n t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h ep r i v a c yf r o ma c o n s t i t u t i o n a lp o i n to fv i e w , a sal e g a lr i g h tt op r i v a c ya n dt h er i g h tt op r i v a c ya sa c o n s t i t u t i o n a l ，e x p l a i n sw h yt h er i g h tt op r i v a c yi sn e c e s s a r y , w h yc o u l db e c o m ea c o n s t i t u t i o n a lf i g h t ，c o m p a r a t i v es t u d yo ft h ec o n c e p to ft h ec o n s t i t u t i o n a lr i g h tt o p r i v a c y , e l e m e n t sa n dt h ew e s tr i g h tt op r i v a c y , p r o p o s e dt h eh i s t o r yo fo u rc i t i z e n s r i g h t t o p r i v a c ya n d c u r r e n ts i t u a t i o na n dd e f i c i e n c i e si nt h e l a w f i n a l l y , t h e c o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no fp r i v a c yn o r m sd e f i n e d ，p r e s e n t e da n dd e m o n s t r a t e da sa c o n s t i t u t i o n a lr i g h tt op r i v a c yt h a tc a r lb er e s t r i c t i v ea n dl i m i t i n gp r i n c i p l e sa n dt h e r e a s o n sp u tf o r w a r dab a l a n c eo fr i g h t sa n dr e m e d i e sc h o n gi n d e m n i f i c a t i o ni s s u e sa s w e l la so u rc o n s t i t u t i o n a lr i g h tt op r i v a c yp r o t e c t i o nm a d ean u m b e ro fp o s i t i v e r e c o m m e n d a t i o n sa n di d e a k e y w o r d s ：r i g h tt op r i v a c y ；c o n s t i t u t i o n a lr i g h tt op r i v a c y ；i n d e m n i f i c a t i o n 绪论 绪论 隐私，作为人之为人的基本要求，从个体利益到应然权利、从应然权利到法 律权利经历了一个漫长的时期，从普通法到侵权法上的权利到宪法上的权利更是 经历了一种历史的沧桑和巨变。考察这种巨变产生的背景和条件，凸现人权发展 和人权保障的价值和意义，对个人隐私实施全面系统的法律保护不仅对于公民个 人生活，而且对于整个社会的文明进程都具有重大的意义。 一、从宪法视野对隐私权的研究有其独特的背景和条件 1 、世界范围内对隐私和隐私权的重视和保障的要求日渐增强 隐私是维系人格尊严、人格独立和个性发展的必要前提。伴随着社会发展和 文明进程，隐私和隐私权的保障日益受到人们的重视和追求。人们的隐私意识愈 强，对隐私保障的欲望也愈加迫切。 2 、隐私权正在或已经成为世界各国广泛承认和保护的宪法权利 从世界范围看，不少国家不仅在侵权法或普通法领域确认了隐私的法律权利 属性，而且在判例或成文法中确认了隐私权的宪法属性，隐私权的保护领域日益 扩大，保护强度也不断提升，人们也因此渴望得到更多的个人安宁和自治。 3 、中国语境下的隐私权研究尚处于起步阶段，尤其需要从宪法视野下的系统 研究 中国传统社会中的国家权力异常发达且渗透力十分顽固，在过于集中的权力 架构和支撑这种权力架构的文化传统与理念中，缺乏对隐私和隐私权的足够的尊 重和保护，个人隐私在代表着公共利益的国家面前显得如此渺小和微不足道，政 治国家的权力与个人领域的隐私之间的必然缺乏有效的界分，从而导致了公权力 与私权利界限的模糊，使得公权力对于隐私权的威胁和侵害时时存在。即使是在 我国经历了近3 0 年的突飞猛进的发展和重塑文明的今天，传统文化的消极影响并 未从根本上彻底消除，对于个人隐私仍然缺乏必要的尊重和有效的保护，从而决 定了我国公民隐私权保障问题的研究的必要和价值。 i 黑龙江大学硕士学位论文 二、我国公民宪法隐私权保障研究的意义 l 、从宪法角度研究隐私权有利于宪法基本权利理论的丰富 隐私权研究涉及和需要解决的问题颇多，国内隐私权研究的总体态势是司法 领域居多，公法领域不足。主要涉及的问题有：“隐私”是否构成法律权利；作为 宪法权利的隐私权与作为民事权利的隐私权的关系如何；隐私权的公法救济途径 和效果；对隐私权限制的基本理由等等。这些内容均涉及宪法基础理论研究中的 热点甚至盲点问题，由于宪法所具有的特殊功能与价值，使得以宪法权利为切入 点的隐私权研究也具有突出的意义和价值。一方面可以直接对宪法隐私权的研究 作出贡献，如隐私权的法律属性和特征等问题、宪法隐私权与民法隐私权的关系 问题，不仅是隐私权研究中急需解决的问题，也是司法实践中的热点问题。另一 方面有利于宪法基础理论的研究和深入，把个性研究中具有共性价值的方法和结 论奉献给宪法基础理论。这些研究往往交织着国家与社会、国家强制和社会自治、 社会民主与法制的关系等宏大的社会背景与主题，透过隐私权的研究可以在一定 程度上对上述问题做出有价值的论证和分析或者形成某些创新。 2 、从宪法角度研究隐私权有利于解决实践中提出的迫切问题 近代的人权以生命权、自由权和财产权为主要内容，国家在此扮演了“守夜 人”的角色，即只要履行其消极不作为的义务即可使公民的人权基本得以保障。 在此背景下，划定国家权力和公民权利的界限，防止公权力对私权利的侵害和威 胁意义重大，然而，在近代以来的宪政命题和任务在当今的中国法制进程中并未 有效完成，特别在权力与权利关系的基本理念和规范方面尚存诸多误区和局限， 现实中所发生的一个个设计公权力与个人隐私之间的案例和纷争一再向我们昭示 了这样一个基本事实：即公权力进入私权领域的条件、范围、方式和强度问题、 在理念规范和实践上并未很好解决。如夫妻在家观看“黄 碟案；麻旦旦处女嫖 娼案；警察随意侵入公民居所的宾馆房间；公共场所和校园等随意安装摄像头实 践以及在管理和处分学生时侵犯其隐私实践等均为例证。这些案件均深度涉及公 权力与公民个人隐私权关系以及国家保护个人隐私权的义务问题，虽然学者和各 绪论 界人士对这些案件进行了诸多积极有益的探讨和反思，并发表了一系列有价值的 论文，但从整体上看，这些研究还缺乏广泛性和系统性，局限于个案及其相关问 题。从宪法角度乃至公法角度研究公权力与隐私权的关系问题从理性建构和个案 分析中探索总结某些具有共性的价值、原则和规则甚至是可以操作的具体标准， 对提升人们对隐私权保护的认识、指导国家各个层次的立法运用法律和制度解决 实践中突现的迫切问题极为必要。由此而言，我国公民宪法隐私权的保障研究具 有一定的意义。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章隐私权的理论基础 隐私作为人之为人的基本需求，从个人利益到应然利益、从应然权利到法律 权利经历了一个漫长的时期，从普通法或侵权法上的权利再到宪法上的权利更是 经历了一种历史的沧桑和巨变。而宪法是人权保障法，应该始终对不断发展的基 本人权做出反应，公民隐私权的基本人权意蕴就决定了隐私权宪法保障的可能性， 那么从基本人权的角度对于隐私权的内涵的界定问题是隐私权宪法保障研究的前 提。 第一节隐私与隐私权 隐私受到了人们普遍认识和追求，隐私又是隐私权保障的课题，那么隐私观 念就是人们对待自己的隐私所形成并概括的思想意识，是对隐私的认识，因此而 采取的一种态度。如果从历史发展脉络角度来考察，隐私是先存在的事实，然后 才有尊重私人生活的隐私概念，有隐私观念才能产生隐私权保障的需要。众所周 知，隐私权是2 0 世纪工业革命时期产生的，但是考察历史会发现隐私的事实存在 于人类社会的远古时期。从隐私到隐私权的漫长的发展过程记录了人类在物质文 明和精神文明两个方面解放自己的历程。因此从源头上考察这一过程可以让我们 看到隐私权的基本人权属性，这对我们理解当代公民隐私权宪法的保障意义和价 值非常重要。 一、隐私与人类本性 隐私的产生和保护源远流长，最早的起源是人有“羞耻心。在旧书全书创 世纪中就记载了亚当夏娃偷吃了分辨善恶树上的果子：“他t f - 人的眼睛就明亮 了，才知道自己是赤身露体，便拿无花果树的叶子，为自己做裙子。州”人在眼睛 明亮之后的第一件事，就是产生了羞耻心。学者张新宝认为，这种“知羞耻”的 m 圣经中国皋督教三自爱固运动委员会、中国基督教协会f 1 版第4 5 页 第一章隐私权的理论基础 心态是人类认识隐私的开端。以“羞耻心 为开端，远古时代的人认为自己的身 体是绝对的隐私，不允许别人对自己赤身随意窥视。旧书全书创世纪第九章中， 讲了一段挪亚和他的儿子们的故事，挪亚的而在含看到父亲醉酒赤身不知避讳， 还告诉自己的两个兄弟，结果牵连自己的儿子也受到了处罚。这种“羞耻心”的 隐私来源于人想把自己与动物分开的愿望，在物质生活异常匮乏、自然条件非常 艰苦的古代社会，是人认识自我、人类意思觉醒的很重要的方面。 在原始社会后期，家庭的出现使个人有了固定的私人空间，这是人类告别野 蛮并走向文明的标志，人在私人空间里把与动物性和本能性的一些东西隐蔽起来 就更加可能了，主要表现在两性关系上是绝对不能公开展露的，对于赤身露体的 羞耻感也来源于此，这种观念此后一直伴随着人类。纵然发展到了后现代时期， 人类也没法把羞耻心给进化掉。 在隐私观念产生以前，两性关系问题一直受伦理 道德的约束，由于各地区与各民族的生存环境、民族习惯、信仰等的差异，所需 要隐之私和如何隐往往并不相同。固 家庭作为私人领域是和国家( 城邦国家和领土国家) 这种社会共同体相对应 的。对于古人而言，属于私人生活的领域扩大了，但是私人生活只能存在于幕后， 不能在公众面前展示，也不能进行讨论，更没有寻求保护的观念存在，这种私人 生活是绝对应该“隐 的，以至于人们并没有意识到有隐私的存在，有隐私的事 实，而事实上并无隐私的观念和意识。“对于古人来说，隐私是一个必然同自由的 领域。即政治或公共领域相对立的领域。 “希腊人认为，在私室里、在共同世 界之外度过的生活按其本质便是“愚蠢的”罗马人也认为，私人性仅仅提供了一 个逃避共和国事务的临时藏身之所。 张新宝隐私权的法律保护 m i 群众h 版 t ，1 9 9 7 第1 3 页 。圣经中国基督教三自爱国运动委员会中国基督教协会出版，第1 2 - 1 3 页 姚辉隐私的界限i m i 法律：i 版 2 0 0 2 国张新宝隐私权的法律保护 m i 群众 i 版社，1 9 9 7 第1 4 1 6 页 冯哑东平等自由j 中两文明【m 1 法律f 版社2 0 0 2 史蒂文卢克斯个人土义i m f i ；j 克文译江苏人民出版社，2 0 0 1 汉娜阿伦特公共领域和私人领域 m i 文i j 峰详1 9 9 8 第7 7 页 黑龙江大学硕士学1 立论文 虽然古人极其憎恨纯粹私人的生活，以能够参与公共生活为实现人之价值的 最高表现，但正如阿伦特本人所认识到的，在罗马人当中也曾出现过一种“家庭 生活充分发展，成为一种内部私人空间的时期，而这一时期的艺术和科学都非常 繁荣。这其中的原因在于，“成为政治的动物意味着实现人类生存的最高可能性， 但假如没有私人居所( 如奴隶那样) 的话，那就意味着不再具有人性 。圆但总体 上来说，古代的家庭及私人活动的场所是很隐蔽的、灰暗的，然而人们对其隐藏 的观念本身却从反面说明了人不能离开私人人性，私人人性是人的本性，它是一 种真正纯粹的“私隐”。而恰恰私人人性是人类创造和知识的源泉。 古人之个人“私隐”必须隐藏在公众生活、社会生活和国家生活的背后，这 在古代中国的制度建构中也是同样的表现。我国古代的自由传统一直是重视内心 的修炼，由于奴隶制度解体后，我国即走上了以德、礼、法儒家伦理学说为基础 的等级制度社会，三纲五常礼教的封建大一统思想一直异常坚固，所以在这样的 专制传统下，我国从古代开始逐渐形成了严格受纲常限制的私人生活模式。在这 种生活模式下，人们不仅生活在严格的社会等级制度中，而且私人生活是绝对不 能登大雅之堂的。“在中国古代社会，我们找不到类似于古罗马公法与私法一类的 区别，却只能看到某种包罗万象的单一规范。这种规范，便是连接家国于一礼的。 所以，我国一直没能发展出自由的传统，也一直没有形成隐私观念，这样的状况 甚至延续到了当代。 从上述论述可以看出，人们作为高级动物具有不可改变的动物种的特征，人 对自己种的特征和改造使人超越了单纯的作为种的像动物一样的属性，但人的私 人性是人的必然属性，人的天然本能使我们重视人的个性发展时，其又包括了人 函史蒂文卢克斯个人主义【m 1 阎克义译江苏人民出版社，2 0 0 1 岱汉娜阿伦特公共领域和私人领域【m 1 刘峰译1 9 9 8 第7 0 页 苏力先生主张“隐私”。他认为”首先j 足私财隐。而不是冈其隐l 面私，事实 二，有许多隐的并不一定会允许 其成为隐私的。“转引自小磊o np r i v a e y 北大法律信息网 梁治乎i 求自然秩序中的和i 旨一中国传统法律文化研究i m i 中国政法犬学出版社，1 9 9 7 法学宝典还将隐私案件释为“阴私案件，指内容涉及奸情、伤风败俗或j e 他私情私事方面的案件。”见法学 宝典i ：海辞书 1 版社1 9 8 5 第8 2 7 页 第一罩隐私权的理论基础 的思想和精神的独立性。隐私作为一种生活事实，是人的本质属性所在。“有史以 来，直至我们这个时代，需要隐匿于私下的东西一直都是人类存在中身体的部分， 即一切与生命过程的必然性相关联的东西。”要是人不能把生物进化掉，那么和 人之本性相连系的隐私就存在。这种初级意义上的隐私，随着社会物质生活水来 的提高，不断地扩大范围，人类需要越来越大的私人空间，不仅容纳自己的生物 性，更重要的是安放自己的精神和思想，因为无论就个人或社群而论，不愿遭受 侵犯而自行其是的欲望，都是高度文明的特征。 二、隐私权与基本人权 隐私权是较为晚出的概念。我们追根溯源会发现，西方世界法律意义上的隐 私权，不过才出现一百年多一点。 而在我国内地，将“隐私 作为一个具有严格 法学意义上的词汇，也不过是近2 0 年的事情。 隐私权之所以晚出的原因在于：第一，受物质生活的制约。隐私观念的普及 有赖于广大群众都有发展个性、追求个人幸福的愿望。这在古代战乱动荡的年代 不仅很不现实，个人私权利也早就已经被过于强大的公权力吞没。所以，在古代 我们似乎看不到任何把个人自由当做是一种有意义的政治理念和实际上存在着的 自由而加以讨论的主张。第二，受社会制度建构的局限。私域与公域的分离，由 于私法与公法的分化，家开始从国家职能中分化出来，但是家始终是依赖国家存 在的组织体。况且在古代社会家是以血亲为纽带对人的联合，家长制是封建的缩 影，还看不到个体人的价值。人的社会性在很长一段人类历史上都表现为个人被 社会吞没，个人隐私权保护的需求就不会出现。第三，法律保护不足。自由资产 阶级确立了个体人的价值和地位，但隐私权的法律保护依然没有出现。私人财产 神圣不可侵犯是近代资本主义革命后就确立的核心自由权。由于社会信息沟通、 交际手段的限制，人们的隐私在财产物质外壳的庇护下曾经可以完好无损，因为 。汉娜阿伦特公共领域和私人领域【m 】刘峰译19 9 8 毫哈佛法律评伦f m 】中国政法大学 ：版社，2 0 0 2 6 张新宝隐私权的法律保护群众出版社1 9 9 7 黑龙江大学硕士学位论文 要探听他人的隐私，不进入他的物质性的私人领域是不可能的。第四，受国家权 力的自我克制。自由资本主义信奉“管的最少的政府是最好的政府 的政府治理 概念，国家权力集中有限的社会治安、国防、外交领域，这种在有限领域的政府 权力很少侵犯个人隐私。 如果“一个人被迫每一分钟都生活在他人之中，自己的一切需求、思想、欲 望、梦想或感激都受到公众的审视，他因此失产了个人性和人的尊严，这样一个 个体就融合在民众之中了。他的看法由于是公开的，一般就永远不会有差异；他 的追求，由于是众所周知的，一般总为常规接受；他的感情，由于是在众目睽睽 之下，一般会失去其独一无二的个人化的温情，成了与他人没有区别的感情。这 样一个个体，尽管有感知力，却是非特定的；他不是一个个体。” 所以，虽然隐私权的确立较为晚出，但因为它承载了人类物质文明和精神文 明发展的成果，一经确立便纳入了基本人权保护的范围。因为给个人的精神自由 以充分展示和发展的空间，并不意味着鼓励人们去过一种离群索居的生活。现代 社会很少有人能够像鲁滨逊那样脱离开社会而生存，相反信息技术的发展使人们 的生活联系得越来越紧密了，但是“社会物质文明愈发达，交际手段和传播媒介 愈现代化，人们愈觉得有必要保留只属于自己的内心世界的安宁以及与纷繁复杂 的外界相对隔离的宁居或说独处的环境”。在现代社会里，人们需要的是“合群 的离群索居”，这种“创造或合群的离群索居”便是一种日益重要的隐私利益。所 以，隐私权虽然出现较晚，但却在人权保障问题中占有重要地位，对于现代人而 言，其基本人权地位不容动摇。 综上所述由隐私到隐私权的确立展现了人类自己解放自己的过程，在物质文 明和精神文明累积到了一定的阶段，在人类目睹了非人的虐待和暴行，在人类社 会付出了血与泪的代价之后，人们开始注重高质量的社会生活，这种社会生活是 以充分重视构成社会的个体的价值为基础的，对构成社会的最小的单元一个人的 。于义州法的经济学苏力译中国政法人学i n 版 2 0 0 2 复张新宝隐私权的法律保护群众m 版 9 9 7 4 币姐- d 法的绐济学 m i 苏力译中固政法人学 i j 版 t 2 0 0 2 8 第一章隐私权的理论基础 尊重和保护是人类社会迄今为止最重要的文明成果，这已经得到历史验证并由许 多国家的成文宪法和各种国际性的、区域性的人权宣言所反复规定和论证过，那 么只要人追求个性的解放、追求精神的自由，就必须要寻求对隐私权问题的保障。 那么隐私权的存在就是必要的，隐私权的保障的内容也会不断充实进新的内容。 第二节宪法隐私权的概念和构成要素 因此，从基本人权的角度，笔者认为作为宪法权利的隐私权是指公民的私生 活不受窥测、监视、公开、侵扰和干涉的权利，具体包括有选择、控制和决定自 己私生活事务、保持私生活安宁和处置私生活信息的权利。 一、主体要素 法律权利主体是由法律规定的，可以享受法律规定的权利并承担法律义务的 个人和组织。如果从基本权利的角度出发，隐私权的主体是自然人，是人之为人 所必然具有的权利，但是自然人在现实世界是不可能存在与生存的。 事实上，“权利概念最简单的意思，就是指作为社会( 特别是政治社会) 的 个人所具有的合法或正当的行动要求和权益。但这种行动要求和权益的社会前提 限制，如社会公民( 身份，或用沃兹尔的术语说，是“成员身份，英文为 ( m e m b e r s h i p ) 的资格限制，社会行为的正当合法性限制等方面，决定了“权利” 本身的社会性质。也就是说人们的“权利 总是相对他人、社会或国家而言的； 这种关系相关性和人自身公民身份的特殊性，构成了“权利”概念之社会性质的 两个基本方面。 所以，隐私权的主体只能是以公民身份出现个体人，当然随着基本人权概念 的普及，作为人的权力的隐私权正在得到国际社会的认可和国际人权文件的保护。 二、客体要素 作为宪法隐私权的客体是指宪法隐私权所指向的领域或对象，概括而言是与 1 万俊人，求普世伦i m l 商务印书馆2 0 0 2 黑龙江大学硕士学位论文 公共事务无关的私人领域，具体包括私人信息、私生活的安宁和私人事务不受干 预的权利三个基本方面。 l 、私人信息 私生活信息有不受窥测、窃听、探查、监视、公开、传播和利用的权利。私 生活信息涉及静态信息和动态信息两种类型，具体包括身份隐私( 姓名、身份、肖 像、年龄等) 、身体隐私( 隐秘部位、生理缺陷、血型、体重、三围等) 、健康隐 私( 疾病、基因信息、身体状态等) 、通讯隐私( 电话、传真、信件、电子邮件、 短信等) 、私人谈话、私人日记、特殊经历( 一般违法、犯罪或某些不道德的事情、 受害或个人情感经历) 、私人活动( 私人关系、私人交往等，包括恋爱婚姻以及其 他两性交往信息) ，家庭隐私( 家庭基本信息、家庭交往、家庭消费、财产支出等) ， 权利人对这些隐私信息享有保密、公开和利用的权利。 2 、私生活的安宁不受侵扰和破坏的权利 私生活安宁是一个有关个人生活物理状态和精神状态的表述，故其往往借由 一定的物理空间和精神空间得以维系。因此，该项权利内容又可以转化为物理空 间和精神空间不受窥测、侵入或侵扰的权利。这里的物理空间是指具有法律意义 的私人物质空间，包括住宅、浴室、旅馆、洗手间以及采取了必要防护措施的个 人生存领域如汽车、船只、飞行器、试衣室、更衣室等。此即意味着即便是在公 共场所也并非没有个人隐私而言和不需要隐私保护。这里的精神空间主要指为保 持个人安宁的精神状态所需要的外部时空条件，它与物质环境密切相关但主要是 精神环境的因素。如可采用短信、电话、电报以及各种特殊的声音等方式不断侵 扰某人安宁生活、干扰破坏其心境等均构成对精神空间的侵扰和破坏。在法律上 对这种个人精神安宁的保护和维系往往与物理空间的保护和维系存在一定的交 叉，对物理空间的侵入可能构成侵犯宁居生活和隐私信息以及私密事务自决的手 段和条件。需要注意的是由于隐私赖以存在的物理空间如此重要且复合了多种法 益，各国法律往往对这些物理空间规定和实施了独立的保护，最典型的就是住宅 权或住宅安全权，对住宅保护中复合了多种利益，如人身安全、个人隐私、个人 财产等。住宅无疑也构成了隐私保护的最主要的物质条件，在各国宪法规范中往 1 0 第一章隐私权的理论基础 往与隐私保护或私生活保护并列规定或直接作为隐私保护的内容之一来规定。 3 、私人事务不受干预的权利 即个人对其无害于公共利益的个人私密事务有自我选择、独立决定的权利。 “除个人存在的领域外，隐私还涵盖个人自主的领域，在这一领域中，个人通过 不干预他人行为达到自我实现。这一内在于私人自决中的行为自由可以单独地， 也可以与其他人共同行使。尽管这些行为局限于行为者的私领域，并因而按其定 义不能侵犯第三者的权利，但它们经常与国家的禁止相冲突。 这种私事的范围 往往包括个人的生活方式、恋爱方式、交往方式、生活习惯、子女教育等与人的 个性发展和自治密切相关的比较“私人化 的内容，这就意味着并不是所有的个 人事务都属于隐私保护的范围，如个人对其经营中某些事务的决定实际上应当纳 入经营自主权予以保护，而通常不作为个人隐私进行保护。无涉公害则是一个相 对标准，如个人生育问题本质上属于个人私事和自我决定的范畴，但由于特定国 家的生育政策、文化传统、生存环境和立法限制，它又不完全属于个人私事，人 口过度膨胀实际上会增加社会负担，衍生诸多社会问题。因此，生育问题也仅仅 在法律许可的范围内属私事而受到隐私权的保护，超越宪法和法律规定的范围可 能受到较大程度的干预甚至制裁，而这种干预和制裁在不同国家或政府所代表公 益与个人隐私之间的冲突与平衡以其具体裁量问题。 扎胡锦光中国i 人行政泫案例评析【m 】法律出版社，2 0 0 5 黑龙江大学硕士学位论文 第二章西方公民隐私权保障的规范依据 隐私权的规范依据主要涉及三个相互关联的问题，一是各国宪法或宪法性法 律中有关隐私和隐私权保障的规范及其内容；二是国际条约中有关隐私和隐私权 保障的规范及其内容。 第一节隐私权的宪法依据 从规范意义上看，隐私权作为一种法律权利在世界上的存在和发展已逾百年， 相当国家在第二次世界大战后修宪或制宪的过程中均把隐私权或私生活权或私生 活秘密权作为公民的基本权利来规定和确认。据笔者对世界宪法全书涉及的 1 2 4 个国家的宪法文本、宪法性法律或制宪情况的统计分析，其中有8 0 以上的 国家在其宪法文本或宪法性法律中规定或涉及了隐私利益的保护问题，对隐私利 益的保护主要体现在住宅隐私、通讯隐私、个人信息隐私及刑事诉讼中的隐私保 护方面，有的是受到独立性和直接性的保护，有的则是依托其他利益或其他权利 受到间接保护；有超过2 5 个国家的宪法文本中直接规定了隐私权或私生活权的内 容；某些法治发展比较成熟的国家虽然在宪法文本中没有直接规定隐私权或隐私 保护问题，但往往通过有实效的和经常性的违宪审查机制或司法判例来确认和保 护宪法意义的隐私权( 如美国、德国、日本等) ，使得隐私的保护在该国甚至获得 了强于某些已经在宪法规范中确认的国家的保护效果。 首先，各国宪法规范或多或少涉及隐私或隐私权的保护问题，在某种程度上 反映了隐私的价值已获得各国不同程度认可和接纳，并试图通过国家最高制度规 范宪法规范的形式给予保障。固然，权利的实然状态并不必然就是合理状态， 也不能完全证明某种宪法权利的应然，但普遍的实然状态本身就是应然性的某种 或部分证明，反映了国际社会的一种共识和共行。正如黑格尔所言“凡是合乎理 性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的”。隐私或隐私权保护规范 存在于各国宪法的事实本身，既表明了隐私权作为宪法权利的某种实然性，也在 第二罩西方公民隐私权保障的规范依据 一定程度印证了隐私权作为宪法权利的应然性。由此而言，作为宪法权利的隐私 权具有双重性的意义，一方面宪法作为反映社会政治、经济文化生活的根本大法 和最高效力的制度规范，对隐私或隐私权的确认和规定，反映了各国从人权和国 家的高度对隐私权的重视以及隐私权入宪的社会基础，否则隐私和隐私权就不能 进入宪法领域获得宪法规范的具体形式；另一方面宪法规范中的隐私权虽然不能 完全理解为公民实有权利，但无疑为实有权利提供了一定的规范依据和制度保障。 故此，综合有关隐私权的法理基础和规范条件的论证可以使隐私权的宪法属性在 一定程度上得到说明或补强论证。 其次，隐私权在很多国家已成为宪法权利且有不断扩大趋势，其法律保护呈 现了宪法保障下的专门化、行业化和分散化态势。各国乃至国际条约对隐私和隐 私权保护的普遍规定，说明了隐私和隐私权作为人权发展的新兴权利和价值理念 获得了世界各国的广泛认同和追求，反映了各国对隐私权保护的共识和共行。在 隐私权保护比较成熟的国家，宪法统率之下的隐私权保障在专门化、行业化和分 散化方面已经取得突出成效。如德国在确认隐私权宪法权利属性的同时，其他部 门法对隐私和隐私权保障都有广泛的涉及。如1 9 7 7 年的联邦个人资料保护法 ( 个人资料保护) 、g - i o 法案( 通讯秘密保护) 、1 9 6 6 年远程通讯载波数据保护 法案、信息与通讯服务法等，大体形成了并不逊色于美国的隐私或隐私权保 护制度。日本国宪法( 1 9 6 6 ) 第1 1 条规定：不得妨碍国民享有的一切基本人权。 本宪法所保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由与 权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。日本通 过对宪法权利条款和司法判例也确定了宪法隐私权的存在，在相关部门法和专门 法中也体现了对隐私和隐私权的法律保护。如1 9 9 9 年的信息公开法、1 9 8 8 年的资 讯公开法等。由于隐私或隐私权的广泛性和复杂性，各国在隐私保护中所面临的 一个共同问题就是如何建立和完善隐私权的宪法保障机制，同时对广泛存在于各 行各业的隐私给予分类的特别保护。 1 人格移c 保护法律手册i m 法律 l j 版丰 ，2 0 0 0 ，第1 2 7 - 2 2 0 页 q 姜l ：林等土编世界宪法全书【m 1 。青岛 版社，1 9 9 7 ，第3 8 3 贞 黑龙江大学硕士学位论文 再次，隐私权的宪法保护不仅涉及宪法规范的制定或完善问题，而且涉及一 个国家固有的宪政体制和基本权利保障机制及其实效性问题。故此，宪法规范的 完善化状态并不必然意味着隐私权保障的充分和完善；宪法规范的隐私权缺位状 态也并不必然意味着隐私或隐私权法律保护的必然缺位。对隐私权的关注和分析 始终必须将这两个问题结合进行，才能在动态中把握隐私权法律保护的实际与真 谛。有些国家宪法典和宪法性法律中均未直接规定隐私权，但通过个案中的宪法 解释和宪法判例确认隐私权的宪法属性。如美国美利坚合众国宪法修正案 ( 1 7 9 1 ) 第四条规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权 利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣示或代誓宣言保证，并详细说明搜 查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。第五条规定：非经正当法律 程序，不得被剥夺生命、自由和财产。第九条：本宪法对某些权利的列举，不得 被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。美国通过各种时代发生的宪法案件 确认了宪法隐私权的存在并提供了积极有效保护，形成了较成熟的隐私权保护制 度，主要体现在美国1 9 6 7 年的情报自由法，美国1 9 7 4 年的私人秘密法、公 平信用报告法、家庭教育及隐私法、财务隐私法，美国1 9 9 6 年的联邦电 讯法中，美国各州也有隐私保护的成文法文件。这些隐私权保护规范为世界各 国提供了可资借鉴的素材和经验。 最后，各国宪法或宪法性法律对隐私权要么作出直接或间接规定，要么给予 实际保护或宪法判例确认，或多或少为隐私权的宪法属性及其论证提供了规范依 据。从宪法规范的表现形式而言，由于各国法律传统、法律制度、法律技术和对 隐私权的认识不同，其隐私或隐私权的规范表述也存在差异。有的国家使用隐私 权概念；有的国家使用私生活权或私生活秘密权的概念：有的采用大“隐私 概 念涵盖了私生活、通讯、个人信息、住宅等隐私领域，对隐私或隐私权集中在若 干条款中表述；有的并未直接舰定隐私权或私生活权，而是将私生活、通讯隐私 和住宅等隐私利益的保护分别规定或者包含在其他权利中。其间，隐私与住宅、 通讯、个人信息之间还涉及权利竞合以及利益的多重保护问题。上述各国隐私或 姜 ：林等主编：世界宪法伞书，青岛 i 版 卜1 9 9 7 年版，第1 6 1 9 页 1 4 第二罩西方公民隐私权保障的规范依据 隐私权或私生活权的保护规范中，尚有几个具体问题需要说明。其一，住宅是公 民生活居住之所，也是个人财产的主要存放地和个人隐私圣地，构成公民赖以生 存的基本条件，对住宅的保护中复合了多种利益，各国对住宅的保护规定相当普 遍。其二，通讯隐私也是各国宪法普遍规定的隐私保护内容，既涉及通讯自由也 涉及通讯秘密，有的国家宪法甚至有所区别地将两者并列规定。如“通讯自由与 通讯秘密。其三，个人资料的保护规定只体现于部分国家宪法规范中，有的国家 则纳入个人隐私信息之中保护。但个人资料与隐私之间仍然存在一定的交叉和区 别。 严格而论，宪法规定的基本权利与基本人权存在一定差别，“一方面由于立宪 的客观条件的限制，有的基本人权并未载之于宪法体现为公民的基本权利；别一 方面也由于立宪者主观考虑欠周全，把一些并非基本人权的权利载之于宪法表现 为公民的基本权利。但在大体上基本人权与公民的基本权利的内容是一致的。锄各 国宪法对隐私权的普遍关注和规定至少可以表明：一是反映了人们对保护隐私权 和防御国家权利侵犯的宪法要求，所有的宪法条文都不是空穴来风，都有其深厚 的历史条件和经济政治文化背景，直接或间接地反映了人们的社会需求、利益导 向和价值取向。二是隐私权在相当国家的宪法存在或涉及到的事实为宪法隐私权 的确立提供了某种事实论据，反映了世界各国人们对隐私权某些共性的认认和保 护需求。“国家制度可以各国有别，人的权利则是普遍并超越国界的。在最根本的 意义上，中国人、美国人、欧洲人、非洲人都是人，都有作为人的基本特 征和需要，因而都应该享有共同的基本权利。这并不表明权利没有地区和文化差 异，但一旦进入人的核心，这些差异是次要的；在基本权利的领域，共 性占据着主要地位。隐私权正如其他一些权利如获得公平审判的权利、知情权 一样，虽然在一些国家宪法规范中没有直接规定，但以此否定隐私权的基本权利 性质，甚至认为隐私权等这些宪法没有明文规定的权利没有其他权利重要，而在 立法、执法和司法实践上也是非常有害的。在成文宪法中以明确的规范形式规定 1 韩德培：人权的理论j 实践，武汉人学 版社1 9 9 5 年版，第3 5 9 页 4 张广帆：宪法学导论，法律 l 版社2 0 0 4 年版，第4 6 0 贝 - 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 隐私权有其积极意义。我国老一辈宪法学家曾指出：以宪文规定基本的权利和义 务可以实现四种目的：一是可使立法者、行政者及同法者有一定行为的准则。二 是可以为人民权利谋有效的保障。三是可以纠正特殊的弊端。四是可有政治的教 育作为。这虽然主要针对所有基本权利和义务的宪法规定而言，但仍适用于隐私 权的宪法规定。明确的宪法隐私权规范无疑对提升人们对隐私权的认识、增进对 隐私权的全面保障意义重大。 第二节隐私权的国际法依据 隐私权的宪法保障问题不仅在各国宪法和宪法性法律中有广泛的体现，而且 在重要的国际条约中均有体现。隐私或隐私权的国际保护已经或正在成为世界性 的趋势，并且国际条约中对隐私权的确认似乎更为直接和宏观，特别强调了私生 活不受外界干涉的内容。世界人权宣言第1 2 条规定：“任何人的私生活、家庭、 住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保 护，以免受这种干涉或攻击。 较晚制定宪法的国家中也有相当国家对隐私权采取 了直接确认的形式。如俄罗斯宪法、保加利亚宪法和希腊共和国宪法等。 自世界人权宣言( 1 9 4 8 ) 把私生活权作为明确的国际人权确认后，相继有 更多的国际条约和国家承认隐私权的基本权利属性，作为“软法 联合国人权保 障最低限度规则还对国际条约中的隐私权或私生活权作了具体的说明和解读。“宪 法及国际人权法对隐私权的确认，表明这种民事权利的重要性以及用公法形式对 抗政府部门侵权的必要性。 它不仅要求和敦促国际社会和各个国家积极防御国 家权利对隐私或私生活的威胁和侵害，而且要求缔约国采取扩立法在内的积极措 施防御来自平等主体的第三者对隐私或私生活的威胁和侵害。即国家或政府问国 际组织作为国际法主体有遵循和贯彻其所加入或签订的国际条约中确定的保护隐 私权或私生活权的义务和责任，有义务通过国内立法、政府措施的转换以及司法 裁决增进对隐私权或私生活的保护。 。参见卜世杰、钱端，f 比较宪法，商务印书馆1 9 9 9 年版，第6 5 - 6 8 爽 馐张新宝：名誉权的法律保护，中国政法人学版社1 9 9 7 年版，第3 7 贝 一1 6 - 第二章西方公民隐私权保障的规范依据 首先，国际法中有关隐私和隐私权的规范既反映了国际社会追求隐私或隐私 保护的共性价值和共同行为，也在一定程度上反映了国际社会对隐私保护的理性 构想，试图透过缔约国和缔约组织的具体行动和措施实现这些构想和价值。“如果 没有明确的反证，我们必须承认这些国际人权文件的规定不仅具有国际性的基础， 而且也有相当的跨国和文明相容的基础 ，反映了国际社会对隐私权的某些共同 理念和价值取向。而“国际政治和法律专注于人权的目的以及承认它们作为一定 秩序的权利地位的目的，是为了帮助使它们在国内社会取得法律权利的地位，增 加它们实际被享用的可能性”。 即通过国内政策立法转化为国内的政策和立法。 国际法规范中对个人隐私保护的共性价值和规范也体现了世界各国对隐私利益共 同珍视与维护的要求。 其次，国际条约中有关隐私或隐私权或私生活权的规定甚至比各国宪法中的 规定更为多样，但使用的概念往往更为宏观、模糊，概念之间的交叉和重叠较多， 从严格的权利规范角度看似乎很难将其作为一个具体精确的权利看待和操作。这 种态势一方面体现了国际条约所具有的更大包容性或兼容性。国际条约的签订主 体或加入主体往往是主权国家以及政府问的组织，为求同存异、谋求共同的目标 与行为，消除文化传统差异造成的不必要的隔阂和阻碍，其在文字形式上往往会 采取比较粗放、宏观甚至模糊的表述和概括。由于国际条约的签约中的对反往往 需要通过国内立法、执法和司法活动的间接转换和具体保障落实，国内立法或多 或少总有与之接轨和配套的法律和法约影响和效力并无实质影响：另一方面也体 现了不同国家有关隐私或隐私权的理念、保护制度和保护效果的差异性。作为国 际性或区域性的国际条约只能使用缔约各国能够接受和容易理解的概念来表述隐 私权和私生活圈所保护的价值和利益，只有这样才能兼容不同文化、法律制度、 政治制度的价值取向和表现形式，达成一致思想和行为，才真正扩大国际条约的 基础和影响，推进隐私权或私生活权的保护。 再次，尚需讨论一个宪法学和国际法学的共同问题就是：关于隐私或隐私权 。【 1 1 人沼保l f 薯：人权、固家j 义明，。e 志安译王联书店2 0 0 3 年版，第5 6 4 页 。i 天1 亨今酱：权利的时代，信备鹰、吴玉章，知识：| j 版 i ：1 9 9 7 年版，第4 0 贞 1 7 黑龙江大学硕士学位论文 的国际法规范在各国宪法上的效力和影响问题。一般意义而言，国际条约作为国 际规范对加入条约的国家政府具有国际法上的约束力，理应奉行国际法优先于国 内法的原则，除非该国在签署或加入该国际条约时已经声明保留的条款。欧洲人 权公约对成员国的约束则更为特殊，凡是加入欧盟的成员国不但要遵守和履行 欧洲人权公约的规定，而且对欧洲人权法院依据欧洲人权公约所做出的 判决也必须执行。某些国家宪法甚至直接以规范形式确定了国际法优先的原则。 如哈萨克斯坦共和国宪法( 1 9 9 5 ) 第4 条第l 款规定：“宪法、与之相关的法律 其他规范法令、国际条约的法律直接生效，但为实施国际条约需另行颁布法律的 情况除外。 还有的国家在宪法中不仅认可国际法规范的效力，甚至要求本国法 律应保持与国际条约中某些规范和形式一致。如葡萄牙共和国宪法( 1 9 8 2 年修 改) 第1 6 条基本权利的范围与含义项目中就规定：“一、宪法奉为神圣的基本权 利，不排除任何其他适用的国际法规与规则的连续性内容。二、关于基本权利的 法律规定和宪法规定，应以符合世界人权宣言的方式解释并与之保持一致。 具体而言，“国际人权法并不创造国内法之下的权利，但它为国内法律制度中的 地位如何，根据人权公约的序言，这些条约在国际范围内创造独立的法律权利”。 从国际法实践来看，国际法规范在我国国内法上的效力主要体现在三方面：一是 我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，在我国具有法律效力；二是 在我国缔结或参加的国际条约与我国国内法规定不一致时，国际条约在国内适用 中处于领先地位：三是国际习惯在我国具有法律效力，但只有在缺乏法律或条约 规定的情况下方可在国内适用国际习惯。事实上，一国所加入的国际条约中的隐 私权规范多该国政府具有形式意义与实质意义上的双重影响。“包括中国在内的百 分之九十以上的国家赞同了1 9 9 3 年维也纳人权宣言，它提倡人权的普遍性百 分之七十以上的国家成为国际人权公约的缔约国，它规定了经济性、社会性、