（法学专业论文）对我国返程投资监管的研究.pdf

摘要 关于返程投资监管的研究，在我国国内比较之少，特别是关于返程投资的专 著类著作也不多见，主要可能是由于返程投资的监管相对而言属于比较新的研究 问题，另外，对于返程投资本身而言，更多的学者或者实务界人士在研究了返程 投资后或者直接就不研究返程投资，而奋身投向了返程投资实务领域，一旦投身 返程投资实务领域后便少有时间来著书论作。 本文旨在介绍返程投资模式的实践操作，并且通过厘清历来中国政府对于返 程模式的各种不定的态度，并分析返程模式对于整个中国经济、社会的影响，而 最终得出中国政府如何对其监管，并且使其能够以一种更加健康的姿态来发展和 成长。 本文要研究的问题是政府制定的法律和政策对于具体商业模式的影响，特别 是在商务审批和外汇管制对于返程投资的巨大作用。 作者在写作本论文过程中将运用实证研究、比较研究等方法，同时结合实务 操作，研究和分析我国返程投资形成的主要原因和对我国经济、社会发展的利弊。 通过对这些利弊的比较，同时历史的梳理近年来相关的法律、政策，最后提出关 于返程投资监管的立法建议。 本文主要分为四部分： 第一部分厘清返程模式在本文中的具体概念，将返程融资分为两类即境外特 殊目的公司和离岸公司，为全文的展开做好基础铺垫，并介绍当今返程模式在我 国的大环境； 第二部分历史性的介绍各个阶段中国政府对返程模式的态度，介绍各国家机 关为监管返程投资而制定的相关法律法规，并分析出此种监管历程背后的真正原 因； 第三部分从不同视角论述和分析了返程模式的对我国各方面的利弊，从利弊 得失角度作出小结，得出对于返程模式在当今中国是要隐忍疼痛，方能全方位的 促进我国外贸法律，乃至国内公司法等相关法律的成熟。 第四部分得出结论，返程模式应当以一种开放的姿态来对待，并且通过这一 开放的姿态来彰显中国政府对于经济贸易政策的稳定性，以维持其政策的威望， 同时明确开放的部门领域，使其明确化。 关键词：返程投资，特殊目的公司，离岸公司，监管 a b s t r a c t t h e r ei sn os om u c hr e s e a r c hp a p e r sc o n c e r n o nt h er o u n d 。t r i p p i n gi n v e s t m e n t , e s p e c i a l l yb o o k so ni t t h er e a s o ni st h a tr o u n d t n p p i n gi n v e s t m e n t1 sa n e wr m s e o t o p i c a d d i t i o n a l l y t h ep e o p l ew h oi n v o l v e di nt h i sa r e aa l eb u s yb e i n gt h ep r a c t i c e w i t h i t t t l i sp a p e ra i m sa ti n t r o d u c i n gt h ep r a c t i c ea n da f f e c t i o no ft h er o u n d - t r i p p i n g i n v e s t m e n t t h r o u g hi l l u s t r a t i n gt h e a t t i t u d e so ft h ec h i n e s eg o v e r n m e n t ，t h e n , a n a l y z i n gw h yt l l er o u n d t r i p p i n gi n v e s t m e n ti ss op o p u l a ri nc h i n a f i n a l l y , d r a wa c o n c l u s i o no nw h i c hk i n do f1 a wo rr e g u l a t i o ns h o u l db em a d et og o v e r nt h e r o u n d - t r i p p i n gi n v e s t m e n t t h ei s s u eo ft h i sp a p e ri st oi l l u s t r a t et h ea f f e c t i o no ft h el e g i s l a t i o na n d r e g u l a t i o nt ot h eb u s i n e s sm o d e l ，e s p e c i a l l yt l l e e f f e c to ft h eb u s i n e s sa n df o r e i g n e x c h a n g ea p p r o v a l 一 t l l i sp a p e ra n a l y z e st h ep r o sa n dc o n so ft h er e t u mi n v e s t m e n tw i t ht h em e t h o d s o fe m p i r i c a lr e s e a r c h ，c o m p a r a t i v er e s e a r c h ，a n dc o m b i n e dt h ep r a c t i c ee x p e r i m e n t t h r o u g ht h eh i s t o r i ca n a l y s i s ，f i n a l l yc o n c l u d et h es u g g e s t i o nf o r t h eg o v e r n m e n t h o w t or e g u l a t et h er o u n d t r i pi n v e s t m e n te f f e c t i v e l y t m sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r ti d e n t i f i e dt h eb a s i cd e f i n i t i o n s ，f o rt h ep u r p o s eo fc o n v e n i e n t ， d i 啊d i n gr o u n d t r i p p i n gi n v e s t m e n ti n t ot w oc a t e g o r i e s ：s p e c i a lp u r p o s e v e h i c l ea n d 0 f i f s h o r ec o m p a n y t h es e c o n dp a r th i s t o r i c a l l yi n t r o d u c e st h ea t t i t u d e so ft h ec h i n e s eg o v e r n m e n t t ot h et r i p p i n gi n v e s t m e n ti nd i f f e r e n tp e r i o d s t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h ep r o sa n dc o n sf r o md i f f e r e n tp r o s p e c t s ，t h e n ，s u g g e s t s t h a to n l yt h eg o v e r n m e n tr e g u l a t et h er o u n d t r i p p i n gi n v e s t m e n tm o r er a t i o n a l , t h e f o r e i g nt r a d el a wo fc h i n ac o u l db es i g n i f i c a n t l yb ei m p r o v e d t h ef o u r t hp a r td r a w st h ec o n c l u s i o no ft h i sp 印e l t h a tt h eg o v e r n m e n ts h o u l db e n e g a t i v ei na c t i o na n db ep o s i t i v eo f t h er o u n d e d - t r i p p i n gi n v e s t m e n t k e y w o r d s ：r o u n d t r i p p i n gi n v e s t m e n t ，s p e c i a lp u r p o s ev e h i c l e ，o f f s h o r ec o m p a n y , r e g u l a t e n 第1 章引言 2 0 1 0 年搜房网，酷6 ，当当网，麦考林，易车网，等数十家中国企业先后在美国 上市成功，至此又掀起了一阵返程投资热潮。根据纽交所北京代表处的数据显示， 2 0 1 0 年中国共有3 4 家公司在美国证券交易市场上市。2 0 11 年的中国互联网海外 融资之路将更加火爆，可能在海外上市的公司有：和讯网、奇虎3 6 0 、千橡人人 网、迅雷、p p s t r e a m 、世纪佳缘相亲网、淘米网、土豆网、去哪儿、开心网、赶 集网。这些企业无不是先在国内投资，然后当企业达到一定规模，并且取得大额 投资后绕道离岸国家，制作一套离岸程序后在国内进行实体经营的企业，这其中 最为典型的便是互联网企业，从2 0 1 0 年在美国上市的这些企业的名单中便可见 一斑。返程投资模式似乎已经势不可挡，成为了一种流行风尚，特别是在互联网 等高科技企业圈内已经蔚蓝成风。对于返程模式，国家的监管政策十分不稳定， 这也正体现了中国政府在此问题上的不自信和无奈。 1 2 1 投资现状分析 第2 章返程投资概况 2 0 0 5 年至2 0 1 0 年我国实际到位外商投资额分别为：2 0 0 5 年7 2 4 0 6 亿美元、 2 0 0 6 年7 2 7 1 5 亿美元、2 0 0 7 年为8 3 5 2 1 亿美元、2 0 0 8 年1 0 8 3 1 2 亿美元1 、2 0 0 9 年9 0 0 3 3 亿美元、2 0 1 0 年为i 0 5 7 3 5 亿美2 。从中不难看出，2 0 0 8 年那场由美 国引起的全球性金融危机给中国的外商投资造成的影响微乎其微。这其中一个重 要的原因便是此类外资中将近三分之一是所谓的“伪外资 3 ，即一般意义上的 返程投资，所以即使真正意义上投入的外资受金融危机影响，但是由于中国受金 融危机冲击较小，“假外资 的总量却是反其道而行之，处于节节攀升的态势， 使外资总量并没有明显起伏。以北京市海淀区上地科技园为例，其中的科技企业 中有超过3 0 为“假外资”，而在以高科技为主导的互联网、生物医药等领域， 这个比例可能还要高此种现象几乎已成为这些行业的习惯操作做法了。 2 2 法律概念分析 2 2 1 返程投资的定义 关于何谓“返程投资 ，目前似乎没有公认的明确定义。国家外汇管理局于 2 0 0 5 年1 0 月发布的国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资 及返程投资外汇管理有关问题的通知( 即外管局“7 5 号文 ) 将返程投资界 定为“境内居民通过在境外设立的特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包 括但不限于以下几种方式：购买或者置换境内企业中方股权、在境内设立外商投 资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产 1 请参阅商务部外贸司，“截止2 0 0 8 年外商直接投资情况”，刊登这一文章的链接地址为： h t t p ：稍n v f d i g o v c n p u b f d i w z t j i n t j s j w s t z s j 2 0 0 8 n z g w z t j t 2 0 1 0 0 6 0 7 1 2 2 5 0 6 h t m ，浏览日期 2 0 1 1 年2 月1 2 日。 2 请参阅商务部外贸司，“2 0 1 0 年1 - 1 2 月利用外资统计简表”，刊登这一文章的链接地址为： h t t p ：w w w f d i g o v c n p u b f d i w z t j w s t z t j l y w z t j t 2 0 1 1 0 1 1 7 1 3 0 1 8 1 h t m , 浏览日期2 0 1 1 年2 月1 2 日。 3 田孟清： “假外资：现状、危害、成因与对策”，载武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 8 年第1 期。 2 投资设立外商投资企业、向境内企业增资”。4 这一定义较为权威，笔者认为基 本可以采用。 2 2 2 返程投资的分类 根据国家外汇管理局综合司关于印发 操作规程的通知 o b 管局1 0 6 号文) 的规定，特殊目的公司是指“境内居民以进行融资( 包括公开 上市、私募或者过桥贷款方式) 为目的而直接设立或者间接控制的境内企业，并 且其经营作为跨境资产流动和股权交换的工具”。5 而根据关于外国投资者并 购境内企业的规定( 以下简称并购规定) 第三节对于特殊目的公司的特别 规定的第3 9 条规定，特殊目的公司系指“中国境内公司或自然人为实现以其实 际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。6 笔者为便 于下文的展开，采用并购规定中对于特殊目的公司的定义，并将返程投资分 为特殊目的公司和离岸公司两类，特殊目的公司是可以在注册地从事经营活动 的；而离岸公司则一般是不准在注册地从事相关业务活动的，仅在该地注册成立 的公司。在此笔者不再细述其两者之间的细微差别，仅将主要区别进行简单阐述。 一般而言，特殊目的公司设立的目的是为了海外上市，所以其信息基本处于公开 的状态，政府可以对其进行监管；而离岸公司基于其非上市公司的性质，并没有 公开信息的义务，加之开曼、英属维京群岛等自由港为了大量吸引空壳公司，保 密工作做的无懈可击，因此中国政府几乎不可能对其进行监控和管制。 2 3 我国外商投资坏境 2 3 1 政策法律环境 我国商务主管部门于1 9 9 5 年颁发了指导外商投资方向规定和外商投 资产业目录。而该目录分别又在1 9 9 8 年、2 0 0 2 年、2 0 0 5 年及2 0 0 7 年作了修 4 详见国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 第一条之规定 5 详见国家外汇管理局综合司关于印发 操作规程的通知附表一之规定。 6 详见关于外国投资者并购境内企业的规定第三十九条之规定。 3 订。最新适用的是2 0 0 7 年1 2 月1 日生效的产业目录。该产业目录将外商投资分 为四类，即：鼓励类、允许类、限制类、禁止类。这四类条件如下： 编号类型特点进入形式 l鼓励类鼓励类的项目有各种奖 大部分“鼓励类的外商投资项目 励和优惠待遇，主要是税允许采用外商独资的形式。 收减免和退税。 2允许类任何没有被列入产业目“允许类”的外商投资项目都允许 录的行业都属于“允许采用外商独资的形式，但是通常不 类 。能享受额外的奖励和优惠。 3限制类“限制类 的项目有更严“限制类 的外商投资项目可能需 格的审批或者备案要求。要采用合营形式和或外国投资者 只能持有公司的少数股权。 4 禁止类外商不允许在这些部门不能进入 投资。 表一 从以上表格中我们可以得出如下结论：返程投资在返程归来后投资于鼓励类 的产业的主要目的之一无疑就是为了获得税收上的减免和优惠。而对于允许类的 行业来讲其主要目的则与保密性等因素相关，这点将在本文后半部分做详细讲 解，本部分不予赘述。虽然中国在2 0 0 1 年底加入世界贸易组织，促使其经济领 域进一步向外国投资开放，但是某些特定领域依然对外国投资者紧闭大门，未给 予外国投资者完全的国民待遇。另外出于所谓的“国家安全“等原因，政府还将 某些受风险投资者所青睐的，利润丰厚的行业都归于“限制类”行业，例如教育 服务类、批发和零售业、电信业、互联网业、广告业、房地产业等，在外商投资 的门槛等设置了较多的法律及政策的障碍。 2 3 2 现有法律环境下的商业模式 “新浪模式”的出现，正是为了饶过这些政策和法律上的障碍，而将部分外 国资金和为了获得更大公司层面操作自由的绕道内资( 在经过一套绕道程序后， 这时候已经属于外资性质) 引入到这些利润丰厚但却受到限制的行业中去，现在 比较流行的做法就是采用协议模式。在限制性领域，外商独资企业( 简称“w o f e ) 与内资公司签订数个协议，最典型的合同主要有：独家业务合作协议、咨 4 询协议、资产独家认购协议、股权质押协议、表决权委托协议。 通过上述一系列协议，实现了w o f e 对内资公司利润、经营决策权、投票权等重 大事项上的绝对的控制，从而实现海外母公司实质控制境内经营实体的模式。到 目前为止，中国政府已经默许此类企业结构的存在( 如盛大、百度、阿里巴巴等 均采用此种结构) ，且该类型的公司总数已经相当可观。然而从法律层面而言， 此类操作模式仍然是出于灰色地带之中，还是存在较大的法律及政策风险。 无论是特殊目的公司还是离岸模式下的公司，其主要的框架结构都采用以下 的结构模式：由欲投资者设立一个b v i 公司，然后以该b v i 公司作为主体进行其 它投资( 采用b v i 公司作为投资人保护公司的原因在于b v i 的保密工作做得比其 它任何国家和地区都要好) ，一般再以该b v i 公司单独与其他个人或公司共同设 立开曼公司，再由该开曼公司选择在香港设立一个公司，香港公司在国内设立一 个外商独资企业( w o f e ) ，接下来就区分该项投资是属于鼓励类、允许类还是限 制类领域，从而决定最后的控制环节，也就是外商独资企业与内资公司的关系。 若属于鼓励类或者允许类的，则直接由w o f e 进行经营，或成立合资公司进行具 体运营；但若属于限制性行业，例如互联网行业，就通过协议模式来规避对于外 商投资的限制。以上所提供的模式是最为复杂的一种，一般情况下都较为简单 会省略其中一个或几个环节。 一般返程架构的设计的费用和所需时间分别为： 期间 事项预计费用( 人民币元) ( 工作日) 开曼设立 52 0 0 0 0 香港设立 1 06 8 0 0 7 5 号文初始 2 5 代理费用 登记 香港公司的认 2 08 0 0 0 证文件 开曼、香港银 5 根据银行的要求 行帐户 w o f e 设立 2 21 0 0 0 0 表二 5 第3 章返程投资原因 无论是特殊目的公司还是离岸公司模式，其自身的存在都是有一定的原因 的，正所谓羊群逐草，商人逐利，特别是在我国公司法体制尚不健全，国家对个 人私有财产的保护并不到位的情况下，商人出于追求利润和保护自身利益的天 性，在不断地探索中，找到了以上这两类公司模式。 3 1 返程投资各种模式的具体原因 上文中笔者已经将返程投资分为特殊目的公司和离岸公司两类不同的公司 类型。这两类公司存在着不同的设立目的，以下将就这两类公司的形成原因分别 做出分析。 3 1 1 特殊目的公司的主要形成原因 第一、融资的首要目的就是为了解决企业资金链的问题。在国内现有环境 下，对于中小型企业尤其是高科技或生物医药类企业而言，由于其风险高，资金 需求量大，在国内获得融资相对困难。同时，在国内，银行贷款难度大，门槛高， 数额不确定性强，根本解决不了这几类企业对资金的需求；另外一方面，高利贷 ( 所谓的民间借贷) 利率过高，且周期过短，根本不符合这类企业周期的特点， 在种种外部环境的逼迫下，这几类企业势必挖空心思在外获得投资、融资，而实 现这一梦想的最佳方式便是境外i p o ，其中尤其受到中国企业青睐的是美国的纳 斯达克。 第二、国内融资平台要求过高。有人不禁要问，中国在2 0 0 9 年1 0 月2 3 日 不是已经开放了属于自己的创业板市场了吗? 但事实却是，深圳创业板的要求还 是过于严苛，特别是要求“最近两年连续盈利，并且最近两年净利润累计不少于 1 0 0 0 万元，且要持续增长；或者是最近一年盈利，净利润不少于5 0 0 万元，同 时最近一年营业收入不少于5 0 0 0 万元，而最近两年营业收入增长率均不低于 3 0 7 ，大多数企业只能望而却步，相比较而言，境外创业市场的限制则要少 的多，门槛相对较低，特别是盈利豁免的规定，让无数处于创业阶段的高科技企 业趋之若鹜。 第三、盲目跟风和好大喜功心理。调查显示，其实部分以境外为融资目的的 公司，事实上已经获得较多投资，其选择境外上市的原因只是好大喜功，以为能 7 石育斌： 中国私募股权融资与创业板上市实务操作指南，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 9 3 页。 6 在美国上市是件荣耀的事情，国外上市就意味着企业可以取得很大的成功：而另 一类公司则是因为投资者，特别是一些私募基金或者风险投资家为了获取高额的 回报，并且能够迅速在境外以美元方式退出而怂恿管理层、创始人选择境外上市。 在此还是要特别提醒这类企业的管理者和股东，由于境外的法律体系完全不同， 如果盲目的选择在境外证券市场融资，很有可能会给自身带来巨大的麻烦，甚至 是高额赔偿费用的支出或者是巨额罚款以及昂贵的律师费。特别是在美国上市， 由于美国证券法体系不同于中国国内的证券法律，出于对公众的保护，在陈述和 保证方面要求非常高，如有不实陈述和保证，股民可以提起集团诉讼，并且要求 惩罚性赔偿，赔偿额少则几千万美元，多则上亿甚至是数十亿美元，再加上证监 会的罚款和检察总长可能提起的刑事诉讼，风险不可小觑；另外，美国法律对于 税收和会计账目等的要求十分严格，几乎所有的国内企业在财务上都或多或少存 在一些问题，不能真正满足其要求，一旦被美国政府或者税务局查出，又要面临 巨额的罚款。所以在境外上市融资无论是费用还是风险都是十分巨大的。 第四、我国私人财产保护制度不完善。私人企业和个人对在国内持有资金或 拥有其他资产有不安全感，各个利益集团都担心其在国内投资的利益被其他利益 集团“挪用或者侵吞，外加近年来国家侵犯公民财产权的事件有增无减，因此 越来越多的人选择将自己的资本转移到对私人资本保护程度高的国家，再以f d i 的形式返回中国，因为事实上中国政府对外商的产权保护相对要好得多。 ， 3 1 2 利用离岸模式的主要形成原因 第一、合理避税。比起国内企业要缴纳各种税负而言，自由港的税收是相当 优惠的，“大多数的自由港( 也称离岸地) 都不用在当地建立财务账目，也不用 向当地机关提交财务报表。而且几乎是所有的自由港都不同程度的规定了离岸公 司可以免缴所得税、印花税等众多的税项，并且只需要交纳极其低廉的所谓的年 费便可，海外离岸公司累计盈余可以无限制的保留，有的则免去资本收益如红利 或股息的税收”8 。这显然会大大的降低公司的运营成本，因而设立离岸公司便 成为他们税务筹划的首选。比如在开曼群岛，其政治相对稳定，同时又有一套比 较独立的法律体系，除了完成注册需要交纳部分费用以外，不会针对个人或者企 业征收任何形式的税费。也就意味着在开曼这样的自由港设立公司，税收成本几 乎为零。完成避税的具体做法是：“跨国纳税人或者以基地公司作为控股公司， 将关联企业在各国或者各地的子公司的利润以股息形式汇集到基地控制公司账 张诗伟著：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 7 页。 7 户下，逃避征税，或者利用基地公司虚构中转销售业务，实现利润的跨境转移， 或者将在避税港的财产虚构为基地公司的信任财产，从而把实际经营这些信托财 产的所得，挂在基地公司名下，并逐步转移到避税港，从而达到免税或者少交税 务的目的。 9 吸引力之大令众多企业不能不为之所动。而在境内层面，由内资 企业转化而来的外商投资企业，是可以享受到土地和水电等基础设施的优惠的， 同时还可以享受借用外债以及资本汇出的便利与优惠。m 第二、信息保密需求。当今很多企业投资家或者风险投资家都比较低调，特 别是个人风险投资家，出于竞业禁止，不想让公众或者竞争对手知晓其投资领域 或者方向，或者个人安全等因素的考虑，都希望自己的投资处于保密状态，而在 工商机关很容易就可以查到公司的大部分信息和资料，因此完全不能满足他们对 保密性的需求。而b v i 、开曼等自由港则犹如对客户信息包括公司业务、资产负 债、股东及董事会构成等都严格保密。另外一般所有事项都是通过公司注册代理 的形式完成，代理只有在收到公司联系人或者股东指示的情况下才能透露公司相 关信息并完成其他事项。1 1 第三、规避监管。采用离岸模式可以尽可能的规避我国法律的监管，最大程 度上获得公司经营的自由。因为返程模式下的公司，适用的是离岸公司所在地的 法律，即b v i 、开曼等地的法律，而这些自由港的法律设立的本身就是为了吸引 更多的投资者在其国内或者领域内设立公司而获取注册等费用，所以其监管相当 宽松，或者说只有一些原则性的规定。例如并购行为一般只要经过双方协商一致 即可，根本不需要经过行政机关的审查和批准，从而避免了纷繁复杂不确定因素 的干扰。 第四、其和特殊目的公司设立的原因一样，由于我国私人财产保护制度不完 善。私人企业对持有资金有不安全感，各个利益集团都担心其在国内投资的利益 被其他利益集团“挪用 ，因而将资本转移到对私人资本保护程度高的国家，再 以f d i 的形式返回中国，因为中国政府对外商的产权保护相对要好得多。 第五、套取各方面特殊待遇。这一点主要是针对鼓励类的外资企业而言的， 因为中国自2o08 年1 月1 日起将内外资企业所得税税率统一为25 ，一改 外资所得税税率是l5 的优惠，而内资企业的税率却高达33 的不平等1 2 。 9 王传丽主编：国际经济法，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 3 4 页。 1 0 石育斌著；中国私募股权融资与创业板上市实务操作指南，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 6 9 页。 1 1 笔者在2 0 1 0 年底曾因一起境外空壳公司收购与代理业务往来，并且深知其保密性之好。 ”请参阅刘慧敏，“企业税收政策：内外并轨，波澜不惊”，刊登这一文章的链接地址： h t t p ：d a i l y c n n b c o m c n n b r b h t m l 2 0 1 0 - 1 2 1 4 c o n t e n t 一2 6 8 9 5 8 h t m ，浏览日期2 0 1 1 年2 月1 2 日。 8 从这方面而言，除了鼓励类的外商投资企业，其他类型的外资投资企业无疑已经 不具备税收方面的特殊待遇了。然而实际上外资仍区别于内资享有一种默示的特 殊待遇，这主要是由以下几点造成的：( a ) 盲目的崇外心理，这一点是古已有 之的病态心理任何带上外商类的头衔都可以让企业享受各方面的种种优待， 例如可以享受到公车配有黑色牌照等特权，从而在国内市场上打开一片独特的市 场；( b ) 地方上的招商引资指标，大多数地方政府很难完成上级布置的招商引 资的任务，所以某些地方政府，出于完成指标或者提高政绩的目的，怂恿、鼓励 投资者、企业家将资金绕道然后回国，成为地方的“假外资”，同时承诺将由地 方政府给予其大量的默示优惠政策，比如免费批地、各项政策补助的优先安排等 等。 第六、引进私募股权等投资的需要，即为了获得风险投资、私募基金的投资， 特别是为了有效运作私募股权融资活动，合理的规范交易当事人各方的权利与义 务，满足融资文件中实体权利安排的要求。虽然2 0 0 6 年公司法应时代要求已经 做了巨大改变，但在当今中国法的大环境下，对于现在国际投资中通用的一些投 资人权利保护条款，如清算优先、优先股的设置、对赌协议等还是无法操作，这 就使得投资人为获得这些权利而要求创业者把整个架构搭建在国外，以满足其权 利安排的境外所在地为目的地。一般私募股权基金都会要求将资本运作平台设置 在境外的离岸金融地，也就是上文中所述的开曼群岛、英属维尔京群岛等地。另 外，投资者，特别是国外的私募基金投资者更为熟悉和信任英美的法律，利用境 外结构可以选择美国或者香港等国家或者地区的法律为适用法律，这样可以极大 地提高他们对于整个投资的安全的信任程度1 3 。 第七、有利于促进国际贸易和避免国际贸易摩擦。通过离岸公司可以避免贸 易出口国与贸易进口国之间存在的配额限制以及关税壁垒等一系列问题，同时也 可以有效的避免了反倾销和反补贴审查。 1 3 石育斌著：中国私募股权融资与创业板上市实务操作指南，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 6 8 页。 9 4 1国家管制 第4 章中国对返程投资的监管简史 4 1 1 国家管制的目的 对于返程投资中的特殊目的公司和离岸公司日益盛行的原因上文已做出阐 述，而国家对于其是否要监管及监管到何种程度的问题，主要是从以下几个方面 进行考量： 第一、防止税收流失。防止税收流失其实是政府真正关心并痛下决心进行严 管的首要原因。正如上文所述，返程投资的一个巨大优势是税费少，如果没有到 上市这一步，几乎可以不交任何的税费，也就是说任何公司都可逃避利润额的将 近2 5 的税，而且如果是在没有国家强制监管或者禁止的情况下，这样的行为是 不存在很大的法律风险的，唯一的风险也仅存在于转移利润这一环节。所以按照 1 0 0 0 0 亿美元外商总投资总额乘以3 0 ( 假外资占外商投资的比率) 乘以1 0 ( 年 平均利润率) 得出每年3 0 0 亿美元的利润额来算的话，再乘以2 5 的税率，也就 意味着国家每年由于返程投资将流失的税收可能在7 5 亿美元，折合人民币将近 5 0 0 亿，这是一个相当庞大的数字。根据美国财政部的一项调查，美国每年通过 离岸法域流失的仅联邦所得税一项就高达7 0 0 亿美元之巨1 4 。所以可以推知，实 际上中国政府每年因返程投资流失的税收也是上亿之多的。 第二、对资本外流的担忧。虽然国家这些年一直在提倡“走出去 的战略， 但是主要鼓励国内企业去收购国外企业，同时在国外设厂经营，而对于这类经营 在国内，却在国外上市的现象比较反感，认为国内已经有了各类的证券市场，没 有必要去国外上市，这不但是对国内证券市场的否定，同时还将把企业成长的利 益外部外流。另外，今年来的投资移民风潮也给政府很大的压力，每年近乎百亿、 千亿的资金通过投资移民就从境内流向了美国、加拿大等国家了。 第三、其他目的则包括反洗钱，防止国际金融秩序混乱等目的。笔者认为， 相关部门在对外宣传时把这些目的放在了很重要的地位，但实际上却是为了其他 的目的。其实这些目的的实现完全可以通过其他的方式，比如国际合作而达到。 1 4 张诗伟著：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 8 页。 1 0 4 1 2 国家管制职能机关 返程投资的规定仅是外贸法中的一小部分，监管主要以各类的通知、规定等 部门规章为主，鲜有法律层面的文件出现。涉及到返程投资监管的立法监管及部 门按不同层级分主要有全国人大常委会；国务院；商务部、国有资产管理委员会、 国家税务总局、国家外汇管理局、证监会、广电总局、信息产业部等。其中效果 最明显，管制力度最大的是国家外汇管理局。 4 2 我国对返程投资监管历程 根据以上对于返程投资的分类，可以将返程投资的监管也分为两类：即对特 殊目的公司的监管和对离岸公司的监管。但由于我国政府对返程投资的监管主要 集中在对于特殊目的公司的监管，相对于离岸公司规定比较的少，仅出现在2 0 0 5 年外管局7 5 号文以后，所以在下文中也不再细分两类投资模式。我国政府对于 返程投资的监管主要分为三个时期，分别为：2 0 0 5 年之前的监管期空白期；2 0 0 5 年的死寂期；2 0 0 6 年之后的恢复期。 4 2 1 空白期 由于返程投资在我国出现的比较晚，所以关于返程投资，国家的关注很少， 第一次监管是在2 0 0 0 年，裕兴电脑在香港的上市引起了各方关注，于是证监会 发文关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知( 即 所谓“7 2 号文”) ，针对红筹指引以外的境内权益境外上市情况，要求中 国律师向证监会提供法律意见书，并且要取得证监会回复函，也就是所谓的“无 异议函”。正是这一无异议函的出台，让很多准备在境外上市的公司的融资计划 受阻，曲折连连。 2 0 0 3 年从“无异议函 取消后到2 0 0 5 之1 1 号文前，返程投资在中国处于 最为有利的时期。中国证监会于2 0 0 3 年4 月取消了原先中国公司在海外上市前 所需要获得的“无异议函”( 也就是上面所提的“无异议函 ) 。正是无异议函 的取消，迎来了中国公司海外上市的小高潮。1 5 “l uh a i t i a n ，t a ny i ，c h e ng o n g n e n g ，v e n t u r ec a p t i t a la n d t h el a wi nc h i n a ，3 7 h o n g k o n g l j 2 2 9 ，c i t i n g s t a s t i c so fs t a t ea d m i n i s t r a t i o no ff o r e i g ne x c h a n g e ( s a f e ) 1 1 4 2 2 死寂期 从2 0 0 5 年底开始，中国政府的政策渐渐收紧，先是国家外汇局2 0 0 5 年相继 发布关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知( 汇发【2 0 0 5 1 1 号) 、 关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知( 汇发 【2 0 0 5 2 9 号) ，要求境内居民利用控股公司进行返程投资必须要获得审批墙， 却并没有发布相应的审批程序，另外由于连续几个文件的颁布，商务主管部门也 感觉到内中压力，所以在审批上也是十分保守，因此在这一阶段，几乎没有企业 能够通过审批，在如此严峻的形势之下，所有人都持观望态度，返程投资即刻进 入了冰点。由于海外推出遇阻，同时境内没有对于中小型高成长性企业推出有利 的市场，其它国家，特别是美国对于我国企业的风险投资也几乎完全停止。 4 2 3 恢复期 终于在等待了几个月之久之后，外管局于当年1 1 月份出台了新的法规关 于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 ( 汇发【2 0 0 5 】7 5 号) ，明确了返程投资的程序指导。但也许由于实务界跟进 较慢，亦或是各方人士期望通过多方面的谈判和压力，政府能够再有所让步，法 律规定与先前的实践操作相差甚远，导致此时的返程投资还是没有明显活跃的迹 象。2 0 0 7 年的5 月外管局发布了关于印发 操作规程的通知 取代了原先的实施细则即外管局1 2 4 号文1 7 。至此，返程投资终于再次迎来春天。 而对于互联行业网，2 0 0 6 年7 月由信息产业部发布关于加强外商投资经 营增值电信业务管理的通知，第一条明确规定：“外国投资者在我国境内投资 经营电信业务，应严格按照规定要求，申请设立外商投资电信企业，并申请 相应电信业务经营许可证；未依法在我国境内设立外商投资电信企业并取得电信 业务经营许可证的，外国投资者不得在我国境内投资经营电信业务；境内电信公 司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可，也不 得以任何形式为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施 等条件， 对外国投资者与境内增值电信公司的违规合作行为进行规范，给“协 议模式带来了很多不确定因数。 埔李寿双著：中国式私募股权投资，法律出版社2 0 0 8 年版，第7 页，第8 页。 1 7 陈永坚著：中国风险投资与私募股权，法律出版社2 0 0 8 年版，第3 0 7 页。 1 2 随之而来的是2 0 0 6 年商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证 监会、国家外管局六部委联合颁布的关于外国投资者并购境内企业的规定( “1 0 号文 ) ，明确要求关联并购要由商务部审批，而规定通过特殊目的公司上市则 要通过证监会审批。可以说，1 0 号文是有史以来，第一次有如此众多部门针对 返程投资进行联合运作。事实上，至今为止，还未有企业真正的通过1 0 号文的 审批。 2 0 0 7 年5 月国家外汇管理局发布关于印发 操作指南( 汇综发 2 0 0 7 1 0 6 号) ，真正意义上的将返程投资的具体操作细则明确化，使得返程投资又开 始复苏。 2 0 1 0 年l o 月的外管局5 9 号文及随后颁布的2 0 1 1 年2 9 号文，又提出了加 强境内机构和个人设立境外特殊目的公司的管理，对违规企业进行处罚。对于特 殊目的公司已经设立并且已经发生实质性资本或股权变动的( 如股权融资、股权 变动、返程投资等) ，按照“先罚后补登记”的原则办理。处罚主要审核是否发 生实质性的股权或资本变动；是否存在虚假承诺；是否涉嫌逃汇。 4 3 现行主要法律分析 以下笔者就目前起着对返程投资监管关键作用的外管局7 5 号文和1 0 6 号文 进行较为详尽的分析和说明。 7 5 号是现行适用于境内居民返程投资的规范性文件，正是它的出台，让已 经步入寒冬的返程投资又回到了春天。它将原来1 1 号文、2 9 号文要求的审批制 改成了登记制，并对“境内居民”做出了具体解释，相比之前的返程投资监管较 为宽松。7 5 号文的出台，明显地体现了以疏导为主要原则，并注重源头监管的 大原则，要求以下几个事项必须经过审批和登记：境外投资外汇登记博，境外投 资企业转作返程投资特殊目的公司境外投资外汇登记变更坞，也就意味着境内居 民( 根据7 5 号文的规定，境内居民包括了“境内居民法人”和“境内居民自然 人”) 在设立特殊目的公司的时候，或者是通过其他方式取得境外特殊目的公司 控制权后，或是将现有境外企业变更为特殊目的公司之前，要向境内居民的所在 ”详见关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知第2 条及该部门规 章附表一、二之规定。 1 锋见国家外汇管理局综合司关于印发 操作规程的通知附表三之规定。 1 3 地外汇管理局申报。该条的目的是通过外汇登记，了解特殊目的公司的及境内公 司的基本状况，属于掌控阶段。 境外投资外汇登记变更。根据返程投资的结构模式，后续的登记又可以分为 两类，即在取得境内企业合同上的控制权后的变更登记2 0 及通过股权置换收购境 内目标企业后的变更登记2 1 ；第一类登记主要是为了监控协议模式下境外特殊目 的公司资产的增加，属于对上述境外投资外汇登记的延续，也是有效落实上述监 管和监督所必须的。境内企业设立后的外资外汇登记，要求任何涉及到外商投资 企业在中国境内获得营业执照后，开展业务前必须要完成外资登记。2 2 该登记将 让主管机关可以顺藤摸瓜，可以跟踪每一个外商投资企业资本的来源，以及任何 实质性的变更或者其他涉及到资金的交易。特殊目的公司因重大资本变更外汇登 记变更2 3 ，该处登记要求的目的还是对其实质控制情况进行监控。外债登记2 4 的主 要目的还是为了防止利润通过资产负债表等或者通过假借贷等手段转移利润的 发生。同时外管局的1 0 6 号文，将先前内部的一个操作管理成文化，要求境内公 司和特殊目的公司的主要股东结构一致，但却没有对主要股东做出界定。 从以上我国对返程投资的监管历史可以总结出：我国政府的立法者的立法永 远只是兵来将挡水来土掩的被动式的治理模式，很少或者根本没有地从源头来分 析和制定措施，真正理性的分析，进而得出治理的有效方法。其手段一般就是先 出来政策限制或者进行堵塞，然后通过不发布具体申请程序或者在申请程序上刁 难的方式来限制或者完全堵住返程投资，总体而言还较为初级、僵化，且不利于 企业的经营和发展。+ 另外一个特点是外汇管制在整个对返程投资的监管过程中起到了关键性的作用， 从整体上而言，这一手段算是在达到我国政府所要达到的目标前提下较好的方 式。 ”详见国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知第 3 条之规定。 ”详见国家外汇管理局综合司关于印发 操作规程的通知附表四之规定。 ”详见关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知第5 条之规定。 4 详见关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知第7 条及该部门规 章附表五之规定。 ”详见关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知第7 条之规定。 1 4 第5 章对于返程投资的监管国际经验 “美国在其国内税法典的f 部分对受控制外国公司，也就是指在避税港 成立的受本国居民控制的外国公司做出了规定。根据f 部分，外国公司中5 0 以 上投票权归美国股东，且单个人持有超过1 0 的，则将该公司认定为美国股东控 制的外国公司。只要是该受控制公司的所得，无论是在避税地获得还是在国内获 得也不论当年是否汇回国内，均视为同期已经汇回国内处理。该所得及纳入美国 公司当期应税所得。 2 5 日本、澳大利亚等国家也采用了此种监管方式。同时， 美国在国内收入法典中专门设立条款规定了必须在美国缴纳税收的外国子公 司的收入种类，此外，美国纳税人如参与受美国经济制裁或者受美国海外反腐 败法严格控制的国家经济往来活动，可能要遭受严厉的罚款惩处2 6 。英国则在 所得税和公司税法第7 6 5 节中规定：未经财政部的批准，英国居民公司不得 擅自迁出英国( 主要是指的有避税嫌疑的迁出) ，若违反该规定，不仅仍须按英 国居民公司依法纳税，还将受到刑事处罚，如对公司负责人处以两年监禁和对公 司处以一定数额的罚款2 7 。而1 9 7 3 年比利时所得税法第二十四条则规定，比 利时公司向国外关联企业转移的利润，如属非正常转移，且是2 用于对避税港和 低税国的非正常利润转移在计算纳税时所得额一律不予扣除船。 从以上各国关于返程投资的规定可以看出，各国主要是通过税收方面的监 管，来获得有关税收方面的监管效益，其最终或者主要目的还是从税收角度出发， 包括对于转移支付的限制和避税移民的限制来控制和稳定国家税收收入。由此我 们可以总结出，对于税收的监管，特别是对于主要经营业务在国内的公司的税收 的监管