（法学理论专业论文）立法后评估的程序设计.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：丞整亟e t期：呈丝! ：兰：堡 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：型幽导师签名：逊日期：2 垡：，夕 山东大学硕士学位论文 中文摘要 长期以来，我国立法机关重视法律法规的制定，但对法律法规出台后的实 n 。 j ! 效问题关注不够，对法律法规是否达到立法的预期，缺乏足够的了解。随着法 j i 律法规的不断增多，新旧法律文件之间、不同部门制定的法律文件之间，经常 出现摩擦和冲突。这些相互矛盾的法律文件给现实生活带来了很多困扰，降低 了法律的权威。立法后评估制度在此时应运而生，成为了提高立法质量，构建 和谐社会主义法律体系的重要手段。但是遗憾的是，我国目前对法律法规进行 系统的立法后评估至今还是一个法律空白，立法法并没有相应的规定，致 使各地在评估内容、方法、程序等问题上存在巨大的差异，有损于评估报告的 科学性和权威性。如何更好地完善立法后评估制度成为一个亟待解决的问题。 在有关立法后评估制度的法律法规尚不完善，理论界也尚未形成成熟的研 究体系的情况下，本文从程序设计的角度，以研究立法后评估程序的性质、存 在的价值以及设计程序时必须遵守的原则等基本问题为起点，重点论述了立法 后评估的启动和准备、评估方案的实施和评估报告的回应等三个评估环节。 ： 立法后评估的启动和准备是评估程序的源头，是评估方案实施的基础。评 估对象和主体的选择、评估程序的启动时间和评估方案的确定共同构成了评估 程序的源头；同时强调评估方案的设计一定要体现评估目的、评估内容、评估 方法、评估标准这四个基本要素。其中，评估目的是评估的出发点和落脚点， 评估内容是评估的客体，评估标准是评估的准则，评估方法是评估赖以实现的 手段。 评估方案的实施是评估程序的本体，是评估程序的核心环节，其实质是收 集信息、处理信息。信息收集时要采取适当的方法、建立信息系统，在信息整 理和分析的基础上形成评估结论、撰写评估报告并将其公布。在评估方案的实 施过程中应始终坚持信息完整性、客观性、一致性的原则。 评估报告的回应代表着评估程序的终结，其最重要的作用是为立法的进 一步完善提供依据。评估委员会的同级立法机关应加强对评估报告的回应， 根据评估报告及时修改、废止、制定新的法律法规。 山东大学硕士学位论文 关键词：程序；立法后评估；评估；评估主体； 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t e v e rs i n c eal o n gt i m ea g o ，0 1 1 1 c o u n t r yl e g i s l a t u r ea t t , 筚h e si m p o r t a n c et ol e g a l l a w sa n dr e g u l a t i o n s f o r m u l a t i o n ，b u tp a y sa t t e n t i o ni n s u f f i c i e n t l yt ot h e p e r f o r m a n c eq u e s t i o na f t e rl e g a ll a w sa n dr e g u l a t i o n sa p p e a r i n g ，a n dl a c k st h e e n o u g hu n d e r s t a n d i n go nw h e t h e rt h el e g a ll a w sa n dr e g u l a t i o n sa c h i e v et h e a n t i c i p a t i o no fl e g i s l a t i o n a l o n gw i t ht h el e g a ll a w sa n dr e g u l a t i o n si n c r e a s i n g u n c e a s i n g l y ，b e t w e e nn e wa n do l dl e g a ld o c u m e n t s ，b e t w e e nt h el e g a ld o c u m e n t s f o r m u l a t e db yd i f f e r e n td e p a r t m e n t s ，t h ef r i c t i o na n dt h ec o n f l i c ta p p e a r sf r e q u e n t l y t h e s ec o n t r a d i c t o r yl e g a ld o c u m e n t sb r o u g h tm a n yp u z z l e sf o rt h er e a ll i f ea n d r e d u c e dt h el e g a la u t h o r i t y t h es y s t e mo fl e g a lp e r f o r m a n c ee v a l u a t i o na r o s ea tt h e h i s t o r i cm o m e n ti nt h i st i m e ，a n dh a sb e c o m et h ei m p o r t a n tm e t h o do fe n h a n c i n g t l e g i s l a t i o nq u a l i t ya n dc o n s t r u c t i n gt h eh a r m o n i o u ss o c i a l i s ml e g a lf r a m e w o r k b u t i ti sap i t y ，s y s t e m a t i c a l l yc a r r y i n gl e g a lp e r f o r m a n c ee v a l u a t i o no nt h el e g a ll a w s a n dr e g u l a t i o n su n t i ln o wi sal e g a lb l a n ki no u rc o u n t r ya tp r e s e n t ，l e g i s l a t i o nl a w 。 h a sn o tc o r r e s p o n d i n gs t i p u l a t i o n t h i sc a u s e st h a te a c hp l a c ei n q u e s t i o n sf o r i n s t a n c ee v a l u a t i o nc o n t e n t ，m e t h o d ，p r o c e d u r ea n ds oo nh a sh u g ed i f f e r e n c e ，a n d t h i sh a r m st h es c i e n t i f i cn a t u r ea n dt h ea u t h o r i t yo fe v a l u a t i o nr e p o r t h o wt o c o n s u m m a t et h es y s t e mo fl e g a lp e r f o r m a n c ee v a l u a t i o np r e f e r a b l yb e c o m e sa p r o b l e mu r g e n t l ys o l v e d i nt h es i t u a t i o nt h a tt h el e g a ll a w sa n dr e g u l a t i o n sa b o u tl e g a lp e r f o r m a n c e e v a l u a t i o ns t i l lw e r ei m p e r f e c ta n dt h e o r i s t sw e r en o ty e tf o r m e dt h em a t u r e r e s e a r c hs y s t e m ，f r o mt h ea n g l eo ft h ed e s i g no ft h ep r o c e d u r ea n di nt h eb e g i n n i n g o fs t u d y i n gt h eb a s i cq u e s t i o n sf o ri n s t a n c et h en a t u r eo ft h el e g a lp e r f o r m a n c e e v a l u a t i o n ，v a l u a t i o na sw e l lb a s i cp r i n c i p l e sw h i c hm u s tb e o b s e r v e dw h e n d e s i g n i n gp r o c e d u r ea n ds oo n ，t h i sp a p e re l a b o r a t e dt h r e em a i ne v a l u a t i o nl i n k s i n c l u d i n gt h e s t a r ta n dt h e p r e p a r a t i o no fl e g a lp e r f o r m a n c ee v a l u a t i o n ，t h e i m p l e m e n t a t i o no fe v a l u a t i o np l a n ，t h er e s p o n s eo ft h ee v a l u a t i o nr e p o r t 晰t l l e m p h a s i s 山东大学硕士学位论文 s t a r ta n dt h ep r e p a r a t i o no fl e g a lp e r f o r m a n c ee v a l u a t i o na r et h es o u r c eo ft h e e v a l u a t i o np r o c e d u r ea n dt h ef o u n d a t i o no ft h ei m p l e m e n t a t i o no fe v a l u a t i o np l a n t h e - c h o i c eo fe v a l u a t i o no b j e c ta n ds u b j e c 毛，t h es t a r tt i m eo fe v a l u a t t b np r o c e d u r e ， t h ed e t e r m i n a t i o no fe v a l u a t i o np l a nc o n s t i t u t e dt h es o u r c eo ft h ee v a l u a t i o n p r o c e d u r et o g e t h e r ，s i m u l t a n e o u s l yt h i sp a p e re m p h a s i z e dt h a tt h ed e s i g no ft h e e v a l u a t i o np l a nm u s tc e r t a i n l ym a n i f e s tt h ee v a l u a t i o ng o a l ，t h ee v a l u a t i o nc o n t e n t ， t h ee v a l u a t i o nm e t h o d ，a n dt h e e v a l u a t i o ns t a n d a r dt h e s ef o u rb a s i ce s s e n t i a lf a c t o r s i nw h i c h ，t h ee v a l u a t i o ng o a li st h es t a r t i n gp o i n ta n dt h ef o o t h o l do ft h ee v a l u a t i o n , t h ee v a l u a t i o nc o n t e n ti st h ee v a l u a t i o no b j e c t ，t h ee v a l u a t i o ns t a n d a r di st h e c r i t e r i o no ft h ee v a l u a t i o n ，t h ee v a l u a t i o nm e t h o di sat o o lw h i c ht h er e a l i z a t i o no f t h ee v a l u a t i o nd e p e n d so n t h ei m p l e m e n t a t i o no fe v a l u a t i o np l a ni st h em a i nb o d yo ft h ee v a l u a t i o n p r o c e d u r ea n dt h ec o r el i n ko f t h ee v a l u a t i o np r o c e d u r e i t se s s e n c ei sc o l l e c t i n gt h e i n f o r m a t i o na n dt h ep r o c e s s i n gi n f o r m a t i o n c o l l e c t i n gi n f o r m a t i o nm u s ta d o p tt h e s u i t a b l em e t h o da n de s t a b l i s hi n f o r m a t i o ns y s t e m ，f o r m a t i o no ft h ee v a l u a t i o n c o n c l u s i o na n dc o m p o s i t i o no ft h ee v a l u a t i o nr e p o r ta n di t sa n n o u n c e m e n ti so nt h e b a s i co fi n f o r m a t i o nr e o r g a n i z a t i o na n da n a l y s i s d u r i n gt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e p l a n ，t h ei n t e g r i t y ，t h eo b j e c t i v i t y ，t h eu n i f o r mp r i n c i p l e so ft h ei n f o r m a t i o nm u s tb e p e r s i s t e d t h er e s p o n s eo ft h ee v a l u a t i o nr e p o r ti sr e p r e s e n t i n gt h ee n do fe v a l u a t i o n p r o c e d u r e ，i t sm o s tv i t a lf u n c t i o ni st h a tp r o v i d e st h eb a s i sf o rf u r t h e rc o n s u m m a t i o n o ft h el e g i s l a t i o n t h el e g i s l a t u r ew h i c hi si nt h es a m el e v e lw i t he v a l u a t i o n c o m m i t t e em u s tb es u p p o s e dt os t r e n g t h e nt ot h er e s p o n s eo ft h ee v a l u a t i o nr e p o r t a n da c c o r d i n gt ot h ee v a l u a t i o nr e p o r tp r o m p t l yr e v i s e ，a b o l i s h , f o r m u l a t et h en e w l e g a ll a w sa n dr e g u l a t i o n s k e yw o r d s ：p r o c e d u r e ；l e g a lp e r f o r m a n c ee v a l u a t i o n ；e v a l u a t i o n ；e v a l u a t i o ns u b j e c t ； 4 山东大学硕士学位论文 导论 黑格尔曾说：“法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一 方面它又继续不断地需要新的法律规定。法的完整性只是永远不断地对完整 性的接近而已。 锄立法本身肯定会出现有意或者无意的纰漏，这是任何一部 法出台后必然要面对的带有规律性的事实。近几年来，随着法律体系的逐步 健全及法律法规的日臻完善，注重提高立法质量的呼声越来越高，这是对立 法工作提出的宏观要求。立法后评估无疑提供了一条发现法律纰漏的有效渠 道，它能够对法律的缺陷、可操作性、适应性等进行全方位的检测以及时 发现漏洞并修缮，实现法律价值的最大化。我们先来回顾一下立法后评估在 各地的开展情况。 从2 0 0 0 年开始，安徽省法制办会同省政府有关部门，每年选择几件已经 施行一段时期的省政府规章实行“回头看，形成制度化的“立法后评估? 。 安徽省立法后评估的内容，既包括规章实施的绩效，也涉及规章的各项制度、 程序规定是否需要进一步改进和完善。安徽省流动人口计划生育工作管理 实施办法评估报告中提出的建议已被接受，省政府责成有关部门按照建议 整改，其中取消育龄男性必须办理婚育证明的规定，受到国家人口和计划生 育委员会的认可。修改安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终 止妊娠的规定的建议，为省人大常委会所采纳，并列入了人大次年的立法 计划。 2 0 0 0 年以来，山东省人大常委会将“立法回头看 列为工作重点，由法 制委员会具体实施。先后对本省私营企业和个体工商户权益保护条例、产 品质量法实施办法、法律援助条例、就业促进条例进行了立法跟踪问 效。重点在于检测法规设定的权力和责任、权利和义务是否合理，赋予行政。 部门权力的同时有没有对其加以限制，规定的公民的权利有没有切实得到保 障，以及这些规定执行的情况。 2 0 0 5 年8 月，上海市人大常委会开展了对上海市历史文化风貌区和优 秀历史建筑保护条例的立法后评估工作，此次评估主要涉及两个方面：一 德 黑格尔：法哲学原理，范杨等译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第2 2 5 页。 山东大学硕士学位论文 是法规实施的效果，包括行政执法、配套性文件的制定等情况以及法规实施 所取得的社会和经济效益；二是法规中各项制度设计和程序规定是否需要进 一步完善。这是上海市人大自1 9 7 9 年依法行使地方立法权以来，首次对地方 性法规进行立法后评估。 2 0 0 6 年6 月，河北省首次开展了对2 0 0 5 年1 2 月3 1 日以前省政府公布 实施的现行有效的全部政府规章，以及省政府和省政府办公厅制发的以及省 政府各部门、单位下发的全部规范性文件的全面清理评估工作，2 0 0 7 年4 月， 此项评估清理工作已经完成，在3 0 7 件规章中，初步确认继续有效的有1 8 0 件，需要修改的有8 7 件，需要废止的有4 0 件。其中河北省动物诊疗管理 办法、河北省旅游投诉办法等3 8 件规章的修改工作已经顺利完成，同时 删除了省政府规章中与行政许可法和其他相关法律法规的规定不相符合 的1 0 3 项行政许可。 2 0 0 7 年8 月，国务院法制办公室去年悄然启动的6 个行政法规的立法后 评估工作，至今已全部走完预定的评估程序。首次进行立法后评估试点的是 信访条例、艾滋病防治条例、蓄滞洪区运用补偿暂行办法、个 人存款账户实名制规定、劳动保障监察条例和特种设备安全监察条 例6 个行政法规。国务院法制办公室通过此次行政法规立法后评估试点， 摸清了一些政府在实施这些法规过程中暴露的问题，有些是需要在立法层面 加以完善的。 从上述中央、地方开展立法后评估的情况来看，立法后评估已得到了各 级立法机关的重视。并且2 0 0 4 年国务院公布的全面推进依法行政实施纲要 第1 8 条明确要求：“规章、规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定 期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关；制定机 关要定期对规章、规范性文件进行清理。 但是仅仅倡导开展立法后评估是远 远不够的，因为各地立法后评估的评估内容、手段、方法、程序都各有差异， 致使立法后评估容易在实践中走过场，达不到立法后评估的目的。立法后评 估作为提高立法技术，健全、完善立法过程的重要制度，应当将其规范化、 程序化。立法后评估制度并不是一个单一的行为过程，而是由许多环节、步 骤所组成的行为系统。立法后评估的程序设计是关系到立法后评估制度能否 6 山东大学硕士学位论文 真正有效建立，并达到预期目标的关键。立法后评估程序的不规范、不统一 将直接导致评估结果的不准确和异化。因此，对立法后评估的程序必须加以 规范，一方面有利于保证评估结论的客观性与公正性，另一方面也有利于降 低评估成本，避免评估沦为激赏和赞誉的工具。 第一章立法后评估程序的基础问题研究 一、立法后评估程序的涵义分析 程序一词在汉语中并无固定的含义，事件的展开过程、节目的先后次序、 实验的操作手续、诉讼的行为关系等都可以称之为程序。汉语常用词用法 词典中对程序的解释是：“做事情的先后次序。 辞海的解释则为：“ 按时间先后或依次安排的工作步骤。如：工作程序；医疗程序。为使计算 机执行一个或多个操作，或执行某一任务，按序设计的计算机指令的集合。 从法学的角度来说，季卫东教授指出：“程序是按照一定的顺序、方式和手 续做出决定的相互关系。其普遍形态是，按照某种标准和条件整理争论点， 公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或者认可的情况下做出决定。 立法后评估程序作为程序的一种，自然符合程序的一般规律，同时又有其自 身的特点。由于我国对立法后评估程序的研究才刚刚起步，加之各个地方在 开展立法后评估时启用的程序各不相同，因此对立法后评估程序的理解并不 一致。笔者认为立法后评估程序是立法后评估主体按照一定的步骤、时序 和方式，在法律法规实施一段时间后，对法律法规的实施效果、功能作用以 ， 及存在的问题，进行跟踪调查和综合评估的过程。 参见牟晓琪、刘德联 编：汉语常用词用法词典，北京大学出版社1 9 9 7 版，第7 6 页。 参见夏征农主编：辞海，上海辞书 i 版社2 0 0 0 年版，第2 1 1 6 页。 参见季卫东：程序比较论，比较法研究1 9 9 3 年第1 期。 目前全国各地开展的立法后评估工作的主体主要是，政府法制部门及其他政府工作部门组织，尚没有 引入其他社会组织以及公众的介入，并且立法后评估t 作大多是由立法机关的工作人员兼任的，其本身 的立法任务亦是十分繁重，另外分出精力投入立法后评估工作，势必造成心有余而力不足的情况。所以 笔者认为，应当在伞国人民代表大会和地方各级人民代表大会下设专门的立法后评估委员会，由受过正 规评估训练的具体工作人员组成，中央和地方的立法后评估委员会是开展每一次立法后评估工作的组织 主体；另外根据评估对象的特点选择立法机关、执法机关、司法机关、公众、大众传媒和专家学者作为 立法后评估的参与主体参加立法后评估。立法后评估委员会的设立、组成、职权由立法法补充规定， 立法后评估委员会同其他专门委员会一样，受本级人民代表人会领导；在大会闭会期间，受本级人民代 表大会常务委员会领导。 7 山东大学硕：t 学位论文 对于立法后评估程序可以从静态和动态两个角度理解。从静态上看，立 法后评估程序表现为立法后评估主体进行立法后评估时的操作规程，它由步 骤、时序、方式三个要素构成。步骤揭示了程序的阶段性，而各个步骤所采 用的方式则揭示了阶段得以实现的具体内容，比如立法后评估的启动是一个 阶段，而如何启动则是这一阶段的具体内容。时序是指时间要求，包括行为 次序的先后时间( 次序不得跳跃或颠倒) 和期间的限定( 即立法后评估必须 在一定的期间内完成的时间要求) 。次序的强制性在立法后评估程序中是显 而易见的，期间的约束力则因不同的地方针对不同的法律法规开展立法后评 估而不同。立法后评估主体开展立法后评估必须遵循的步骤、时序和方式一 般由以宪法为核心的一系列法律规范所确定，从而构成了立法后评估程序中 相对稳定的静态结构。作为一种法律规则，立法后评估程序具有明显的强制 性和规范性，“相对摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的形式。 从动态上看，立法后评估程序则表现为立法后评估主体以法律法规的修 改和完善为目的实施一系列连续评估行为的过程。评估行为是全部立法后评 估程序的结构单元，离开评估行为这一链条便没有立法后评估程序的存在。 可以说整个立法后评估过程都是由程序主体前后相继的评估行为构成的，前 一个评估行为的实施是后一个评估行为发生的必要和前提。在这一过程中， 评估主体首先要选择评估对象，认识到该评估对象有修改和完善的必要性， 从而启动立法后评估程序，制定评估方案，进行数据采集和开展有关调查， 最后进行综合整理形成评估报告，根据评估报告的建议制定、修改、废止、 解释相关法律法规。因此，立法后评估程序实质上也是一个复杂的决策过程， 由一系列连续发展的动态评估行为组成，在社会合力错综复杂的矛盾和对抗 关系中完成。 二、立法后评估程序性质的界定 立法程序是“有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的 活动中，所需遵循的法定的步骤和方法 ，。其中，“制定，即创制新法的 参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：马克思恩格斯全集第2 5 卷，人民出版社1 9 9 5 年版，第8 9 4 页。 参见周旺生主编：立法学，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 5 2 页。 山东大学硕士学位论文 活动，是立法中最基本、最常见的表现形式；认可、修改、补充和废止则是 法制定出来之后，为使其进一步臻于完善以适应不断变化的客观实际而进行 的立法活动。这些活动都需要有权主体按照立法程序来完成，因此，应将其 置于立法程序的研究范围之内。“从立法程序的构成来看，可以将立法程序 分解为如下要素：立法规划程序、法案提起程序、审议准备程序、法案审议 程序、表决通过程序、公布生效程序以及修改、废止程序等。 而立法后 评估程序是立法后评估主体按照一定的步骤、时序和方式，在法律法规实施 一段时间后，对法律法规的实施效果、功能作用以及存在的问题，进行跟踪 调查和综合评估的过程。由此看来，立法后评估程序的主体、启动时间、作 用等不同于立法程序，但是由于立法后评估程序中的评估报告是己实施法律 法规重新制定、修改和废止的依据，从此种意义上说，立法后评估程序是立 法程序的继续和延伸i 也是立法程序的构成要素之一，并具有相对的独立性。 从立法的连续性来看，任何法律法规的重新制定、修改和废止都不是孤立的、 凭空产生的，它需要以法律法规的实效为背景，即以立法后评估作为前置程 序。 随着法律法规的日臻完善，我国即将进入“后立法时代 。我国将来的 立法工作主要面临的将不是新法的制定，而是大量法律法规的修改和废止工 作，立法后评估程序作为二次立法程序的重要环节，其作用将越来越大。 三、设计立法后评估程序的必要性 立法后评估程序绝非被动的、可有可无的，程序理论准备不足将直接导 致立法后评估实践的混乱，实践的混乱状况又制约着理论的进一步发展。明 确立法后评估程序的必要性，有助于深化对立法后评估程序的理论研究，有 助于加强实务界对立法后评估程序的重视。立法后评估程序设计的必要性主 要体现在以下几个方面： 首先，立法后评估程序排除了评估实施过程中的恣意和专断，在部门利 益和公共利益之间构筑起一道防护网。 “在社会主义民主法治之下，任何权 力的行使都必须遵循一定的程序规则，权力寓于程序之中。程序本身就是权 参见马怀德主编：中国立法体制、程序与监督，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 6 8 页。 9 山东大学硕士学位论文 力的规范化的运作方式，程序的设计和运行都要反映对权方的制约和规范。 任何未经程序化的权力都有被滥用的危险；权力只有化解到程序之中，化解 到具体的步骤、过程之中，才能成为有明确界限、有标准可资奉行的权力 哪。 马克思就曾经断言，“把人和社会连接起来的惟一纽带是天然必然性，是需要 和私人利益。圆“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临 着逾越正义与道德界线的诱惑。 立法后评估程序一经确定并被规范化后， 就可以同时为评估的组织主体和参与主体平等的享用。一方面组织主体在组 织评估的过程中，必须遵循相关的程序规定，否则就必须承担一定的责任； 另一方面，其他的参与主体借助程序的相关规定直接介入或者监督组织主体 的评估行为。“权威是一种权力形式，一种影响力的形式，它来自人们自发 的授权，它从自愿服从、为民认可中得到力量。 立法后评估程序所具有的 这种效果并不一定是来自立法后评估结论的准确无误，而是从立法后评估过 程本身的公正性、合理性产生出来的。一个值得公众信赖的立法后评估程序 能产生一种社会向心力，易于使社会成员对评估结论达成共识，从而增强整 个社会的凝聚力。 其次，立法后评估程序的设计对立法后评估的运行是一种全过程的监督， 提高了评估结论的科学性和公正性。在某种意义上，可以说程序控制比实体 制约更重要，更容易受到监督，因为程序的过程是公开的，公众的参与是广 泛的，技术上具有可操作性。立法后评估程序涉及立法后评估活动的各个阶 段和环节，在设计立法后评估程序的过程中已经充分考虑评估的公正性、民 主性、科学性以及对评估监督的有效性，在程序设计中已预先设定某些必要 的、专门以监督为目的的程序形式或者各种步骤，为立法后评估实施过程中 监督的介入提供了平台。监督功能的出发点在于通过程序控制，促使评估主 体尽职尽能，圆满完成既定评估目标，减少或者避免差错，确保评估活动的 合法、合理和有效。此外，立法后评估程序一旦由法律设定，就必须成为评 估主体在评估活动中必须遵守的，而且是唯一的行为规范，这本身就构成了 参见苗连营：立法程序论，中国检察 j 版社2 0 0 1 年版，第9 页。 参见中共中央马克思思格斯列宁斯大林著作编译局：马克思恩格斯全集第l 卷，人民出版社1 9 9 5 年版，第4 3 9 页。 美 e 博登海默：法理学一法哲学及其方法，邓正来、姬敬武译，北京华夏出版社1 9 8 7 年版， 第3 4 7 页。 美 萨托利：民主新论，冯克利等译，东方出版社1 9 9 8 年版，第3 2 8 页。 1 0 山东大学硕士学位论文 对评估活动各个环节实施监督的有效渠道，这也是对评估行为全过程进行监 督最直接，最有效的方式。程序这种监督方式还能够防止评估活动少走弯路， 使评估主体在有限的时间内高效率高质量的完成评估，以最少的成本投入获 得最高的收益。 ， 最后，立法后评估程序是优化配置立法资源的前提和基础。“西方边际主 义经济学的奠基人瓦尔拉斯在阐述边际效用价值理论的同时，提出了资源稀 缺规律。他认为，一切资源都是稀缺的，商品的价值是由效用和稀缺决定的， 这一理论奠定了资源稀缺规律的经济学的基本理论前提。既然资源是稀缺的， 人类就应该合理利用每一种资源，尽量创造资源的价值。资源优化配置的最 根本目标就是实现资源效益最大化。砌立法后评估程序是启动法律法规废除，： 修改，重新修订程序的前置程序，立法后评估程序从根本上决定着有限立法 资源的分配与再分配，使有限的立法资源得到有效合理的配置，因为只有启 动立法后评估程序才能确认评估对象现行法律法规是否有存在价值，并， 决定投入各项立法的资源的优先顺序和比例，以寻求最佳的整体效果。对被 评估的法律法规来说，立法后评估程序完全可以取代立法规划程序、立法决 策程序等立法准备程序，使法律法规直接进入起草阶段，这就相对缩短了立 法的时间，节约了立法资源；同时，又适应了社会发展的需要和步伐，加快 了立法，提高了立法效率。 总之，立法后评估程序的启动使立法者对法律法规的实效问题做到了心 中有数，在必要时予以废止，使法律法规与时俱进，以适应经济社会的发展 需要。同时，通过立法后评估程序，可以使立法者清楚的看到法律法规的实 施效果与现实之间的差距，找出立法技术上的欠缺，吸取经验教训，不断提 高立法能力和立法技术，以制定出更高质量的法律法规。 四、立法后评估程序设计的基本原则 立法后评估程序的原则是指贯穿于整个立法后评估程序规范中，反映立 法后评估活动客观规律和基本要求，对立法后评估程序的设计有普遍的指导 意义的规则体系。无条文反映的程序原则无法实现指导立法后评估程序具体 参见汪全胜著：制度设计与立法公正。山东人民出版社2 0 0 5 年版，第2 4 7 页。 山东大学硕士学位论文 实施的重任，离开这些基本原则，立法后评估程序的设计无疑是缺乏科学性、 合理性的。笔者认为在立法后评估程序的设计过程中应当着重体现以下三项 基本原则： ( 一) 公众参与原则 立法后评估程序不仅要服务于评估的运行，还要服务于公众对整个评估 过程的影响、了解和参与。“公众参与主要是指公众在公共事务的决策、管理、 执行和监督过程中拥有知情权、话语权、行动权等参与性权利，能够自由地表 达自己的立场、意见和建议，能够合法地采取旨在维护个人切身利益和社会公 共利益的行动。 公众是政策的直接作用对象，他们对政策的执行效果有 着最真实最深刻的体会，因此，尤其要重视公众满意度的测评，赋予公众参 与评估的权利，保证公众参与评估的途径畅通。 圆对立法后评估而言，公众 既是法律法规的承受者，又是相关法律关系中的主体，他们对法律法规的实 施情况非常了解，对法律法规的实效感同身受，因而在评估活动中他们最有 发言权。 公众参与原则是指“应当保障那些权益可能受到评估结果影响的人有充 分的机会和有效的途径富有意义的参与立法后评估程序，并对立法后评估结 果的形成发挥有效的影响和作用。”固因此，公众参与原则实质上有两个衡量 的指标：一是参与的广泛程度。这是一个数量上的问题，取决于受评估结果 影响的社会成员实际或者可能参与评估的比率。立法后评估程序作为立法资 源重新配置的前置程序，不仅涉及到巨大的社会经济利益，还在很大程度上 决定着关系国计民生的法律法规的存废，因此，在评估过程中应该开辟多种 渠道和途径听取利益各方的意见；二是参与的有效程度。这是如何提高已经 实现的参与的质量问题，即立法后评估程序所确保的公众参与行为对立法后 评估结果的实际影响力，或者说是民意被实际采纳而得以转化为评估报告的 充分可靠性。公众参与原则不仅要求保证公众有充分的机会表达自己的意见 和观点，更重要的是应通过一定的机制使评估主体对这些主张予以认真地、 参见戴雪梅：和谐社会与公众参与问题研究，求索2 0 0 6 年第8 期。 参见吴建南、温挺挺：政府绩效立法分析：以美国 为例，中国行政管理2 0 0 4 年第9 期。 参见苗连营：立法程序论，中国检察出版社2 0 0 1 年版，第4 8 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 实质地考虑，而不能仅仅把参与当作是一种摆设。 应该强调的是，我们这里所说的公众参与原则中的j 公众 并不是指所 有人，万人参评涉及方方面面的人或事，既容易造成局面的失控，又很难保 证评估结果的客观真实性。从严格意义上来说，公众参与立法后评估是有一 定边界的，只有作为当事人或者接受法律法规管理和服务较多的公众参与评 估较好也就是法律法规的利益相关者，如果不区分法律法规调整对象的 特点笼统的加以评估，从形式上看似乎比较民主，但是从评估的客观性和公 正性来看则是存在着致命的缺陷，因为如果参与评估的公众不是法律法规的 调控对象，那么他对法律法规运作和实效的了解程度可能不够彻底，在这种 情况下所进行的评估容易导致行为的随意性，造成评估结果的片面性。 ( 二) 程序公开原则 - 。 在立法后评估过程中，所谓程序公开，是指立法后评估程序的每一阶段、 每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行，公众有权知悉并取得立法后 评估进程的有关资料和信息。“公开是实体公正和程序公正共同的基本标准和j 要求，也是实体有效、程序正当的关键，公平必须公开地，在毫无疑问地被 人们所能够看得见的情况下实现。”程序公开原则长期以来被视为是程序公 正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且， 必须眼见着被伸张。 这并不是说，眼不见就不能接受，而是说，“没有公开- 则无所谓正义。”著名的法学家边沁也曾说，“其它的各种制约同公开性相 比，都是小巫见大巫，没有公开性，其它制约都是无能为力的。 程序公开原则的积极意义表现在： 首先，“程序公开可以增强公众的法治意识，建造一种法治的社会秩序； 不言而喻，同传统的伦理性社会秩序相比，用法律维护社会秩序，靠法律的 强制性与规范性可为社会秩序的建构提供更有力的支持。 通过程序公开， 可使社会公众更加接近法治；更加知法、守法。从这个意义上说，程序公开 原则，是公众参与原则的前提和基础，立法后评估程序越公开、越透明，公 参见徐向华：中国立法关系论，浙江人民出版社1 9 9 9 年版，第2 1 5 页。 美 伯尔曼：法律与宗教，梁治平译，三联书店1 9 9 0 年版，第4 8 页。 参见王名扬：美国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第4 3 3 页。 参见季卫东：法治秩序的建构，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 1 0 ，页。 山东人学硕士学位论文 众参与的广度和深度亦会越大。同时，程序公开原则也促进了传统的以道德 为基准建立的意识观念向法治意识观念的转化，使法律真正获得建立社会秩 序的话语权。e 其次，程序公开原则是对公民权利的一种维护和尊重。“如果一个政府真 正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细地知道政府的活动。 没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公 民最大限度的参与国家事务只是一句空话。 知情愈细愈广，表明我们国家 的民主程度愈高，这是一件好事情。同时，知情是公民参与管理国家和公众 事务的首要前提，只有知情了，才能参与管理、参与讨论，这是他们主人翁 地位的充分体现。公民了解立法后评估过程的途径有很多，但不论哪一种， 公民都不仅有权了解评估结果，同时还有权了解产生结果的程序，这正是公 民知情权在立法后评估程序中的生动体现。 最后，程序公开原则有利于程序本身接受公民的监督。一切决策或活动 程序的设立，都是为了使其更加科学有效。如果不公开，不仅使立法后评估 的运行得不到监督，而且会使某些人在暗箱操作中为了本部门的私利，使应 该废止的法律法规继续存续，使应该完善的法律法规继续存在漏洞，损害公 众利益。让公众亲眼见到直接影响自己利益的法律法规的评估过程，对社会 具有提示、感染和教育作用，同时也提供了对立法后评估过程实施社会监督 的可能，“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能够纠正 这种非正义。”圆 ( 三) 公正性原则 程序的公正性原则是现代程序的首要和核心价值，也是立法后评估程序 设计时必须体现和维护的重要原则。“程序问题与公正性必须结合起来考虑。 立法后评估的程序公正，才能保证评估结论的公正，因为评估结论直接决定 着法律法规的存废和修改，适用不公正的评估程序得出的错误评估结论将错 误的指导法律法规的调整，最终导致调整后的法律法规对国家、组织或个人 英 彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国公安大学出版社1 9 9 0 年版， 第9 7 页。 m i c h a e ld b a y l e s ，p r o c e d u r ej u s t i c e ，1 9 9 0b yk u w c rp u b l i s h i n gc o m p a n y ，p 4 2 参见季卫东： 法治秩序的建构，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 3 页。 1 4 山东大学硕士学位论文 权利和义务的规定失去平衡。 公正性原则主要由以下几个标准衡量： 1 程序是否具有民主性。程序之所以被人推崇，是因为程序的设计不是 个人甚至也不是少数人所为，程序基本上是由多数人智慧与意志并通过法定 步骤确立下来的，程序的运作也不是由单方来完成的，而是由多方共同操作 完成的，“程序主体的一个共同特征是谁都无法单独决定程序的最终结果， 这体现了他们之间的相互制约性。 2 程序是否具有平等性。“平等是一种反映人们的普遍追求和理想的价值 目标。人类平等的理想在法律上，转化为法律面前人人平等，既包括执法、司 法上平等对待，也应包括立法上平等。立法上平等并非人人都直接参与立法， 而是指法律要公正地反映各方利益，防止多数人通过立法剥夺少数人