（法学专业论文）论民间慈善基金会管理制度的完善——以“壹基金”为例.pdf

摘要 摘要 基金会在中国发展了二十余年，作为独立于政府的第三方组织，慈善基金会在社 会保障与救济方面发挥了重大的作用，取得了积极的社会效果。但是由于我国基金会 起步较其他发达国家要晚，内外部规制不是很健全，特别是随着基金会数量的激增和 规模的不断扩大，各种公益基金会的问题不断暴露，基金会的公信力遭到了社会大众 的质疑，严重限制了公益基金会在中国的发展。随着基金会管理条例的正式颁布， 民间公益基金会在全国各地蓬勃兴起。然而当前民间慈善基金会的发展却存在着各种 现实问题。 本文以民间慈善基金会中的代表壹基金为例，通过介绍和评述该基金会的发 展背景和运作现状，总结出民间慈善基金会发展中的一些特点和问题所在。公募基金 会官办色彩浓厚，民间组织缺乏独立性。这些问题造成中国民间慈善发展的诸多不便。 之后文章又分析了中国民间慈善基金会发展缓慢所存在的多方面原因。首先在于政策 和制度方面的欠缺和滞后，同时，民间慈善基金会本身运营机制也并不成熟。从外部 监督方面来说，缺乏社会监督机制。这几个大方面的原因，造成了中国民间慈善基金 会发展缓慢。 本文在比较美国相关的制约机制和规范机制的基础上，针对我国慈善机制的不 足，对我国民间慈善基会会制度提出相关的建议。企图通过政策和制度上的层面，基 金会自身运营层面以及社会监督三个层面来找出完善民间慈善基金会制度的最佳途 径，充分发挥基金会的公益效益，以期建立一套具有我国特色的、完善的民问慈善基 金会制度，促进中国民间慈善的良性发展。 关键词：民间慈善基金会，公募权，财团法人，行业联合组织 a b s t r a c t o nt h ei m p r o v e m e n to fm a n a g e m e n ts y s t e mo fc i v i l i a n f o u n d a t i o n - - - t a k eo n ef o u n d a t i o na sa ne x a m p l e a b s t r a c t f o u n d m i o nf o rd e v e l o p m e n ti nc h i n af o rm o r et h a nt w e n t yy e a r s ，a sa ni n d e p e n d e n t m i r dp a r t y , t h ec h a r i t yf u n do ns o c i a ls e c u r i t ya n dr e l i e fh a sp l a y e da ni m p o r t a n tp a r ti n a c t i v es o c i a le f f e c t s i n c eo u rf o u n d a t i o nt o s t a r tl a t e rt h a nt h eo t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e s ， e x t e r n a la n di n t e r n a lr e g u l a t i o ns y s t e mi sn o tv e r yg o o d ，e s p e c i a l l ya st h ef o u n d a t i o no f t h i sy e a rt h en u m b e ra n ds c a l ec o n s t a n t l ye x p a n d i n gp u b l i cf o u n d a t i o no ft h eq u e s t i o no f e x p o s u r eo nt h ec r e d i b i l i t yo ft h ef o u n d a t i o nb yt h ec o m m u n i t y , s e v e r e l yl i m i t st h ep u b l i c i i lt h ed e v e l o p m e n to fc h i n a w i t ht h ef u n dm a n a g e m e n to r d i n a n c ew a se n a c t e d ，af o r m a l p u b l i cf o u n d m i o ni nt h ec o u n t r y h o w e v e r , t h eb o o m i n ga sac h a r i t a b l ef o u n d a t i o nf o r d e v e l o p m e n t ，t h e r ea r ev a r i o u sp r a c t i c a lp r o b l e m s t h i sa r t i c l et oo n ef o u n d a t i o nf o re x a m p l e ，b yi n t r o d u c i n ga n dc o m m e n t so nt h e f o u n d a t i o no fd e v e l o p m e n ta n do p e r a t i o no fs u m m i n gu pf r o mt h es t a t u sq u o ，w ec a nf i n d t h es o m es p e c i a lc h a r a c t e r i s t i c sa n dt h ep r o b l e m t h ep u b l i cr a i s ef o u n do f f i c i a lc o l o r sa n d n o n g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n sw i t hal a c ko fi n d e p e n d e n c e t h ep r o b l e m sc a u s et h e f o u n d a t i o n si nt h ed e v e l o p m e n to ft h ei n c o n v e n i e n c e t h ea r t i c l ea n a l y s e sf o u n d a t i o n s d e v e l o p m e n to ft h ee x i s t i n gn u m b e ro fr e a s o n s f i r s t l y , t h ep o l i c i e sa n ds y s t e m so f a n d b e h i n d ，i nt h em e a n t i m e ，t h ec h a r i t a b l ef o u n d a t i o nf o ri t so p e r a t i o nm e c h a n i s mo ft h e p e o p l ea r en o tm a t u r e t h ee x t e m a ls u p e r v i s i o nl a c k so fs o c i a la s p e c t so fm o n i t o r i n g m e c h a n i s m s t h e s er e a s o n sc a u s et h ec h a r i t yf u n das l o wd e v e l o p m e n to ft h es t a t u s i nt h i sp a p e r , c o m p a r i n gt h eu n i t e ds t a t e sr e l a t e dt ot h ec o n t r o lm e c h a n i s ma n d r e g u l a t o r ym e c h a n i s m s ，b a s e do nt h em e c h a n i s mf o rt h el a c ko fc h a r i t y , p r i v a t ec h a r i t a b l e f o u n d a t i o no fo u rs y s t e mm a k er e l e v a n tr e c o m m e n d a t i o n s a t t e m p t e dt h r o u g hp o l i c ya n d i i a b s t r a c t _ 一 i n s t i t u t i o n a ll e v e l ，t h ef o u n d a t i o nl e v e lo ft h e i ro p e r a t i o n sa n d t oi d e n t i f yt h r e el e v e l so f s o c i a ls u p e r v i s i o na n di m p r o v et h eb e s tw a yt op d v a t ec h a r i t a b l ef o u n d a t i o n s ，f u l lp l a yt o t h e i rw e l 加eb e n e f i t si no r d e rt oe s t a b l i s has e to fc o u n t r yc h a r a c t e r i s t i c s ，s o u n ds y s t e mo f p r i v a t e c h a r i t a b l ef o u n d a t i o n st op r o m o t e t h e h e a l t h yd e v e l o p m e n t o fc h i n e s e n o n g o v e r n m e n t a lc h a r i t a b l e k e yw o r d s ：c i v i l i a nf o u n d a t i o n ，p u b l i c r a i s i n gc h a r i t yr i g h t s ，c o n s o r t i al e g a l ，t r a d e u n i o no r g a n i z a t i o n s i i i o 引言 引言 平民的慈善筹资理念和夺目的明星光环使得李连杰与中国红十字会合作的“中 国红十字会李连杰壹基金计划”，借民间捐赠热情不断高涨的东风，在短短三年间迅 速成长为中国民间慈善的一个闪亮标本。然而在2 0 1 0 年9 月，其发起者李连杰在接 受央视“面对面”采访时语出惊人，称和中国红十字会的合作可能会中断，且问题“意 想不到的严重”。一石激起千层浪，壹基金的现状引发了一场关于民间慈善的争论。 而在这之后又有壹基金的有关工作人员对外解释，李连杰所言的危机，并非真的中断 运营，其实是指目前壹基金无法获得独立的公募基金身份而在运营上面临多重矛盾。 这已经导致业界对其运作模式合法性的屡屡质疑。 在本文的结构中，第一部分主要指出了壹基金以及中国民间基金会发展的问题所 在。首先，壹基金本身的发展现状中存在着两大弊端：筹资与运营相分离以及以非公 募基金会行使公募之实，不可避免造成了壹基金自身运用中的困难。而就整个民间公 益基金会而言，公募基金会官办色彩浓厚，民间组织缺乏独立性。这些问题造成中国 民间慈善的发展诸多不便。第二部分主要是对中国民间基金会发展缓慢的原因分析。 首先在于政策和制度方面的欠缺和滞后，同时，民间公益基金会本身运营机制也并不 成熟。从外部监督方面来说，缺乏社会监督机制。这几个大方面的原因，造成了中国 民间公益基金会发展缓慢。第三部分主要是对如何建立具有我国特色的民间慈善制度 提出建议。 壹基金的成功并不能代表中国民间慈善的成功，壹基金面临的困境却是民间慈 善基金会的共同困境。北京师范大学壹基金公益研究院院长、民政部前官员王振耀评 价说：“壹基金所面临的，是体制的挑战。”管壹基金的尴尬身份、尴尬处境，是对现 行慈善体制的尴尬诠释。本文以壹基金为例，对民间慈善基金会的发展现状及原因进 行分析，进而对民间慈善制度建设提出相关建议。 。参见李连杰在2 0 1 0 年9 月1 2 日面对面节目中的谈话，h t t p ：n e w s c n w c n s p e c i a l l l j s h o u y e d ，( 最后访问日 期，2 0 t 1 年3 月2 5 日) 。 圆杨继斌，张英等：李连杰撞墙难以突围的壹基金与民问慈善，h t t p ：w w w i n f z m c o r n c o n t e n t 5 0 3 8 2 ，( 最 后访问日期，2 0 1 1 年3 月2 5l t ) 。 第一章民间慈善基金会发展面临的问题 第一章民间慈善基金会发展面临的问题 第一节壹基金的发展现状 一、特殊的运作机制 ( - - ) 壹基金计划筹资与运营相分离 众所熟知的壹基金成立于2 0 0 7 年4 月，“每人每月捐一块钱 的口号是它的标 志。虽然选择了这样典型的公募模式，但壹基金从一开始就并不是一个公募基金会。 现有法律虽然没有规定纯粹的民间组织不能成立公募基金会，但在中国具有公募资质 的基金会大多具有官方背景。由于难以找到愿意接手的“主管单位”，李连杰开始了 与中国红十字会的合作。李连杰最初设想是在红十字会下设立基金会，但根据中国的 法律，只能在红十字会下设立一个专项。具体而言，李连杰倡导发起挂靠在中国红十 字总会下的一个公益筹款计划，设立专项基金，是独立运作的慈善计划和专案。通过 中国红十字会公募的资质，该计划可向公众募集款项，实际上获得了公募的资格。 但事实上，此时的壹基金计划不具有独立法人地位，也不具备独立的公募基金 身份。壹基金只能负责筹钱，并不负责管钱。以2 0 0 8 年汶川地震救灾捐款过程为例， 壹基金管委会对捐款的用途有决策权，但仍要通过红十字会的渠道使用资金。随着项 目的开展，筹资和执行分离的弊端逐步显现。 ( 二) 上海壹基金混合式运营 由于仍不能满足成立公募基金会的条件，李连杰及其团队转而申请成了私募基 金会。2 0 0 8 年1 0 月，上海李连杰壹基金公益基金会注册成立。根据中国红十字会李 连杰基金官网介绍，上海壹基金实质上成为了壹基金的执行机构，其具体向壹基金管 委会进行专项汇报与结算，并接受年度审计。 在上海壹基金成立之后，该基金会本身也进行私募筹款，此外，公众通过红十 字会账号捐赠给壹基金计划的资金，在获得壹基金管委会批准后，也会输向上海壹基 金执行使用。因此，上海壹基金实质上已经成为公募款和私募款并蓄的资金池。以非 公募基金会行使公募之实，这种混合式运营正是壹基金对于政策和法律无法突破而采 取的折中办法。 二、壹基金运营中面临的困难 ( 一) 自身运营困难 对于壹基金计划而言，首要的困难是身份认证。由于无法获得独立的法人地位 和独立的公募基金身份，壹基金计划募集的善款，均由中国红十字总会统一接受，进 2 第一章民间慈善基金会发展面临的问题 入红十字会账户，并开具中国红十字会捐赠收据。账户无法独立使得每一次财物支出 都需要由6 个人组成的壹基金管理委员会所有成员同意，才能划拨。壹基金作为红十 字会下面的专项，通过红十字会向公众筹款，尽管可以由作为非公募基金会的上海壹 基金执行，但善款的使用仍要收到原来母体职责的限制。同时在目前的挂靠体制下， 壹基金的诸多慈善项目开展都收到层层的限制。面对层层的审批程序，慈善项目开展 受限。 以壹基金的基础性项目手机平台捐款为例：没有独立的账户和公章带来了 操作上重大的不便，远远无法实现李连杰最初设想的每人每月最少捐一元，让小捐款 变成大善款的理念。而这一理念，正是壹基金的创立之源与立身之本。 ( - - ) 外部监督不力 特殊的运作机制，使壹基金借助红十字会的公募资质获得了面向公众捐款的资 格，再由非公募基金会运作。但缺乏身份认证已经使得许多人开始质疑壹基金的身份。 没有公募资格的非公募基金会，却在行使公募之实。壹基金利用红十字会的公募权力 寻租，说明了中国民间慈善基金会的混乱。 壹基金公募与非公募并存的模式，造成了事实上的监管不力。对于善款的使用 额度，现有法律对于公募基金与非公募基金的规定大相径庭。相比运营模式的争议， 两个壹基金混合模式下的善款使用标准，更为让人疑惑。根据基金会管理条例第 二十九条的规定，公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一 年总收入的7 0 ；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上 一年基金余额的8 。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出 的1 0 。但事实上，壹基金计划作为红十字会下的专项，虽然行使公募资格，但由于 实际上的执行机构是非公募基金会，使得其具体支出情况，又很难用基金会管理条 例去约束。 第二节民间慈善基金会的行业现状 一、公募基金会官办色彩浓厚 壹基金目前最大的困扰是无法获得独立的公募基金身份，这也是中国民间慈善 基金会所面临的共同困境。现有法律虽然没有明文规定民间组织不能成立公募基金 会，但在中国具有公募资质的基金会绝大多数是由政府各部门创办，具有浓厚的官办 色彩。由于我国的社会力量相对薄弱，民间社会发育不成熟，许多基金会的产生和政 府部门有着密切的联系。其人员配备、经费来源、组织结构的设置都受政府控制，这 就使得这些基金会具有了不同程度的官方特征，从而纳入了官方组织的网络之中。 第一章民间慈善基金会发展面临的问题 “慈善事业根源于私人的意思自治，本就属于民间的事 。慈善由政府来做， 自己又做裁判又做运动员，就会造成监管缺位，也给民间慈善基金会带来了不公平竞 争。公募基金会长期保持官办色彩，会出现很多问题。在这样背景下成长的民间慈善 基金会，或多或少的受到了公募基金会带来消极影响。 ( 一) 捐赠摊派 在各种灾害发生时，政府通过强大的动员力量募集善款。政府直接参与慈善， 自愿的捐赠变成事实上或者一种隐形的必须，往往导致强制索捐的后果，这是经常出 现的被慈善和被捐助现象。因为慈善机构一旦有行政级别，慈善机构的官员首先就是 对政府负责而忽视了慈善事业本身的自愿性。捐赠摊派最终会扼杀民众的慈善热情， 成为反慈善的行为。 ( 二) 产业不公平竞争 慈善事业尽管具有非营利性的特征，但仍然存在着市场竞争。如果公募基金会 经常利用政府的行政权力来做慈善，那么这种慈善组织就不是以透明度和资金管理效 率来取胜的，造成了慈善事业内部的不公平竞争，变相打击了非公募基金会的发展。 优胜劣汰，才能促进慈善行业健康发展。 ( 三) 打击公众慈善热情 “捐赠的行政色彩浓厚，很多公募基金会就经常不把保护捐助人的情绪、尊重 捐赠人的权利放在最重要的地位。慈善捐赠行政色彩和攀比色彩浓厚，并非发自捐赠 者内心”。捐赠渠道的单一和善款使用方面存在的问题，会进一步影响公众的慈善热 情。同时对于中国老百姓而言，现代慈善理念还未成为一种常态化的生活方式。公众 对慈善组织的公信力和透明度缺乏信心，全民慈善文化的形成还要经过一个漫长的过 程。 二、民间慈善基金会发展不充分 权力对慈善的介入并非局限于公募基金会。从民间慈善基金会的注册成立到实 际运营再到项目的具体实施，每一步都渗透着政府权力的支配。在这种支配下，民间 基金会缺乏独立性，发展缓慢。 ( 一) 注册困难 因为政策法规上的困境，民间组织注册困难。正是因为如此，民间组织的发育 和壮大显得缓慢。李连杰在中国大陆实旅壹基金计划前，已经在美国和香港做了尝试。 李芳：慈善性公益法人研究，法律 f 版社2 0 0 8 年版，第8 3 页。 国民政部政策法规川编：中国慈善龟泫课题研究报告选编，中国社会 “版社2 0 0 9 年版，第3 1 页。 4 第章民间慈善基金会发展面临的问题 “在美国和香港做慈善非常容易，只需要在政府备案，便可向社会公募。因为有完善 的制度和清晰的法律条文，所以我可以做独立的个人基金会回。李连杰说，“而在中 国内地要这样做显然是不可能的 。他必须挂靠在某个政府部门或者官方组织之下。 我国相关法律法规对基金会在内的民问组织，设立了很高的准入门槛。很多有心从事 慈善事业的人士被这样的高门槛难住，无法取得合法资格从事公益事业，只能冒营利 之名从事非营利之实。现实中，就会存在大量“黑户 民间组织。 ( 二) 慈善项目实施依赖于政府权力 善款的去向是许多慈善家最担心的问题。这是因为在中国，慈善项目的实施必 须依赖于各级政府的权力系统，这是任何民间慈善机构都无法触及的。民间慈善基金 会的成立必须挂靠到政府机关作为业务主管部门，使得中国的民间慈善基金会在实施 慈善项目时，同壹基金一样甚至受到更多的层层限制。“政府直接受捐的钱毫无悬疑 的由政府部门来使用；中国红十字总会等全国性的公募基金会，基本可以做到自己的 钱自己花；而其他的民间组织则很难做到”，清华大学大学n g o 研究中心主任邓国 胜称。汶川地震后，国务院在当年的5 月底和6 月中旬连发了两个指导性文件，规 定救灾捐赠款物的募捐主体和使用主体。中国红十字总会、中华慈善总会和全国性公 募基金会可自行分配捐款，地方募集资金则要集中转交到当地政府，形成了汇缴账户 由三家垄断的格局。这意味着，在整个救灾过程当中，众多的民间慈善基金会沦为了 “中转账户”。 面对政府主导下的慈善，许多民间慈善基金会好不容易注册成立，却不能做自 己想要的那份慈善事业，渐渐与最初成立时的意愿相背。民间的慈善力量与潜能受到 体制的制约，成为“长不大的孩子 ，只能是永远的“配角”。 ( 三) 资金不足 对于多数慈善组织尤其是民间慈善基金会而言，目前面临着资金困境已是不争 的事实。具有垄断性公募权的大型基金会均为运作型基金会，很少直接资助民间慈善 机构，民间慈善组织的资源来源没有大型基金会的长期保障。因为法律地位、公信力 和公募权等问题，使得民问慈善基金会难以直接向民众筹款，因而导致慈善资源匮乏， 发展举步维艰。基金会基金的萎缩，对基金会的发展造成许多消极影响，“如基金会 国杨继斌，张英等：李连杰撞墙难以突围的壹基金与民间慈善，h t p ：w w w i n f z m c o r n c o n t e n t 5 0 3 8 2 ，( 最 后访问日期，2 0 1 1 年3 月2 5 日) 。 雪杨继斌，张英等：李连杰撞墙难以突围的壹基金与民间慈善，h t t p ：w w w i n f z r n c o m c o n t e n f f 5 0 3 8 2 ，( 最 后访问l i 期，2 0 1 1 年3 月2 5 【j ) 。 固参见包丽敏：谁来执掌7 6 0 亿元地震捐赠，h t t p ：z q b e y 0 1 c o r n c o n t e n t 2 0 0 9 0 8 1 2 c o n t e n t2 8 0 0 8 6 6 h t m ，( 最 后访问f l 期：2 0 1 1 年3 月2 0 日) 。 固参见民政部政策法规司编：中国慈善立法课题研究报告选编，中国社会出版社2 0 0 9 年版，第2 8 页。 5 活动和项目经费的严重不足，基金管理不善或损失影响基金会的社会信誉等，。 o 兰：薏篓! 嵩，亳璺登箩组织市场经济条件下慈善堆金会发展趋势，载重庆社会丁作职业学院学报2 0 0 4 年1 2 月第4 期，第2 2 页。 一”“一 6 第二章民间慈善基金会发展斟境的原因分析 第二耋民间慈善基金会发展困境的原因分析 第一节政策和 j 度欠缺滞后 一、“双重管理体4 ”削弱了基金会的自治性 前文已经提孤注册难已经成为民间慈善基金会发展缓慢的重要阻碍之一。造 成这一现状的主要：因，就在于法律所规定的双重管理体制。双重管理体制是政府对 基金会进行监管和 粜的主要方式，是指基金会的管理工作由登记管理机关和业务主 管部门来共同负责，以双重审核、双重负责、双重监管为管理原则。“登记管理机关 是民政部和县级以一地方各级民政部门，业务主管部门是对社团的业务活动进行直接 指导和日常管理的丑f = j = 机关。通过双重管理体制，基金会的一切活动，包括注册登 记、日常管理、监耄解散等都被纳入到了政府管理体制之内，大大削弱了基金会的 自主权和自治性，t f i 可避免产生了一些弊端。 ( 一) 业务主管机专 按照基金会! 理条例的规定，国务院有关部门或者国务院授权的组织，是 国务院民政部门登i 的基金会、境外基金会代表机构的业务主管单位。省、自治区、 直辖市人民政府有；部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织，是省、自治 区、直辖市人民政厅弋政部门登记的基金会的业务主管单位。业务主管部门的监管首 先是在基金会设立h ：向审查权。相对于民政部门，业务主管机关侧重于对基金会的业 务指导和具体的日待理。 l 、业务主管名j 缺乏积极管理民间慈善基金会的激励和动力。首先，由于基金 会的非营利性的性，积极管理民问慈善基金会需要增加编制和资金；其次，管理民 间慈善基金会是其j jj 政业务以外的次要业务，一般不列入工作绩效。总之，“业务 主管部门并不愿意牙f 镘从事这个没什么收益却具有高政治风险的工作，也不愿意把有 限的编制和资金用= 一个不可能出彩的领域中 。再加上某些新型的领域很难找到 与之相对应的政府门，这些状况造成了一个结果，就是大量民间慈善组织因为缺少 业务主管机关的前j 市批而无法设立基金会，导致其以企业或者自然人的形式长期存 在。高注册门槛使了，慈善组织处于民政系统监管范围之外，注册成企业的工商部门 也无法监管其从业f 半，使得政府反而对慈善组织的活动内容、组织形式等方面的情 况缺乏掌握，造成型营风险。 国李莉，陈杰锋：协旧滩：中国公募基金会与政府之间的显示博弈与走向关系，载学会2 0 0 9 年第l l 期， 第2 l 贞。 国许光：构建和谐社会彰益力量基金会法律制度研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 9 4 页。 7 第二章民间慈善基金会发展困境的原冈分析 2 、业务主管部门在监管当中容易出现权力寻租。基金会管理条例第三十五 条规定了业务主管部门的权限范围，对于其监督管理作用，仅仅提出概念性质的指导 和监督职能，没有一个相对明确的规定。这造成了业务主管部门具有了极大的弹性管 理机制。在业务主管部门对民间慈善基金会的监督关系当中，业务主管部门是基金会 最直接的外部监督主体，而此监督主体发挥的作用却具有极大的弹性尺度。如此一来， 业务主管部门很可能会以自己的权力对外寻租，任人唯亲，只愿意给自己有一定利益 关系的民间组织担当业务主管机关，为以后的行政干预和监督不力埋下了伏笔。基 金会在与政府的互动中，把控制自身行动的权力转让给了政府，政府有权支配基金会 的行为方式，影响基金会的自主决策和积极性。 ( 二) 登记管理机关 基金会管理条例规定，国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民 政部门是基金会的登记管理机关。民政部门承担依法登记管理和依法监督管理基金会 的职能。在基金会管理条例第三十四条中规定，登记管理机关对基金会开展活动 进行日常监督，并对违反者实行处罚。在实践中，登记管理机关对基金会开展日常监 督很难操作。这是因为民间慈善基金会的蓬勃发展，造成了作为登记管理机关的民政 部门在监督管理方面人力和物力上的欠缺，因而难以实现。 ( 三) 双重管理造成管理机关的相互推诿而严重失效 双重管理制度的有效运行有赖于登记管理机关和业务主管部门的明确分工和密 切配合，然而在实际运行中这种体制则出现了诸多问题。两个机关均可以既介入登记 环节，又介入日常管理环节，其结果必然使它们在职能上相互交叉，在业务活动中相 互牵制。登记管理机关和业务主管部门进行双重管理，容易出现责任推诿，从而徒增 行政成本。 根据一般的通行做法，在基金会的创立过程中，业务主管部门审批进行的是实 质审查，登记管理机关登记进行的是形式审查，然而在实践中却刚好相反。由于业务 主管部门没有指定监督准则和办法，因而拿不出实质审查所依赖的明确的法律规则和 标准，在审批基金会创立时只能进行形式审查。业务主管部门进行走过场的形式审查， 使得作为登记管理机关的民政部门不得不从严把关，进行实质审查。“所以在实践中 业务主管部门和登记管理机关对于基金会创立的审查正好互换了位置，业务主管部门 没有起到很好的实质审查的作用”。圆 双重管理体制所造成的高门槛已经成为了制约民间慈善基金会发展的瓶颈。这 种体制造成了中国目前“重注册、轻监管”的现状，不利于整个慈善事业的健康发展。 参见李芳：慈善性公益法人研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第1 4 3 页。 曲许光：构建和谐社会的公益力量基金会法律制度研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 9 4 页。 8 第二章民间慈善基金会发展困境的原冈分析 二、公募基金会难以审批 虽然我国法律并没有规定公募基金会只能官办，但民间慈善组织想要申请成立 公募基金会却相当不易。壹基金的公募基金会申请也是屡遭不顺，难以被审批。 目前我国的慈善基金会分两种，公募基金会和非公募基金会。公募基金会有权 向公众募捐，而非公募基金会无权向公众募捐。对于非公募基金会的发展国家持鼓励 政策，而对于公募基金会民政部则是不报鼓励态度。民政部的一位官员指出，“因公 募是向社会募捐，基金会数量太多的话，可能造成公众对慈善捐助的反感，加上目前 有影响力的公募基金会还不占多数，因此，首先应让现有的公募基金会发展好 。 因为有了这样的政策，很多业务主管部门不愿意承担由此带来的责任和风险，找不到 业务主管部门，民间机构就无法成为具有公募资格的基金会，由此造成了公募基金会 的官方垄断。慈善资源在具有官方背景的大型基金会和民问慈善组织间不均匀分布， 使得前者面临资源和服务供给能力不匹配的发展，而后者由于资源缺乏、法律地位尴 尬、公信力较低等原因，多年来的发展能力提升缓慢。由于公募权和免税资格垄断、 民间组织注册难等制度性限制因素，绝大部分的慈善资源都流向了少数官方的大型基 金会，剩下为数众多的民间基金会却因为慈善资源匮乏，举步维艰。 三、财团法人制度缺失 1 9 8 6 年民法通则将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企 业法人四种类型，没有财团法人的规定。1 9 8 8 年基金会管理办法中把基金会定 性为社会团体法人。但基金会不是以人为基础，而是以财产为基础设立的组织，这与 社团由会员组成的基本特点有着根本性的差异。这种差异使得我们无法将基金会按照 社团的方式来登记管理。因而理论界普遍认为这是个明显的错误。2 0 0 4 年颁布的基 金会管理条例将基金会定性为非营利性法人，与之前社团法人的定性相比是一个进 步，但仍未明确基金会的财团法人属性。 法律中对于法人的分类和规定制约了基金会的合理定位，使得基金会的法律地 位不明确不适当。加之在管理、监督方面缺乏行之有效的规定，使得打“擦边球 几 乎成为基金会运营中的普遍现象，违规操作难以被及时识别和制止。 四、财税负担沉重 税收优惠是各国慈善事业发展的主要激励方式之一。税法对于基金会的存续和 发展至关重要。基金会的非营利性决定了捐赠是基金会存续和发展的重要资金支持。 而税法通过对捐赠者应缴税额扣除比例的限制能够直接影响捐赠个体可能向基金会 投入多少，从而影响基金会的自身收入。但我国税法对基金会尤其是民问基金会的税 千卡拉：寺基金拟变身公募基金遇挫民间慈善遇身份困扰， h t t p ：g o n g y i p e o p l e c o m c n g b 1 5 3 2 1 9 1 3 6 6 6 6 4 2 h t m l ，( 最后访问e 1 期：2 0 11 年3 月2 0 日) 。 9 第二章民间慈善基金会发展困境的原冈分析 收支持还有所欠缺，主要有以下几个方面： ( 一) 没有形成完善的税收法律体系 基金会管理条例规定，基金会及捐赠人、受捐赠人可以依照法律、行政法 规享受税收优惠政策。而尽管税法有关基金会的规定比较多，但只散见于各类法律、 法规、规章之中，其中大多是依靠各个行政部门的规章来调整，立法的层次性不高。 税收优惠政策没有相应细则，无法落实，相关的政策细节尚不明了。税法上基本没有 特定条款来规范基金会的税收政策和税收管理，没有确立一套适用于基金会的特别制 度，难以形成一个完整的税法体系。税务部门真正落实民间基金会税收减免和企业、 个人捐赠抵税的程序复杂漫长，落实难度大。 ( 二) 抵税范围小 根据国家税务总局和财政部的规定，企业和个人只有向指定的十几家大型基金 会捐赠才可以得到免税待遇。而对于民间慈善基金会而言是无法得到税收减免的， 这成为民间基金会的极大困扰。这样的优惠政策缺乏统一的标准，一样是以公益为目 的的慈善法人，享受的税收优惠却不相同。只有向财政部、国家税务总局认可的特 定基金会捐款，才可以获得捐赠额全部在应税所得额中扣除的优惠。在这十多个享受 全额扣除优惠的慈善法人中，民间慈善基金会只有一个，其他都是具有官方背景的大 型基金会。向除此之外的民间慈善基金会捐赠时，不能将捐赠额从应税所得额中全部 扣除，存在最高扣除比例的限制。这样的规定维持了具有官方背景的公募基金会的垄 断地位，却违反了税收公平原则以及对慈善基金会平等待遇的原则。这样的垄断格局 造成了官方垄断基金会对民间慈善基金会的打压，必然使得慈善事业依附于政府，也 无法吸引更多的有心从事公益事业的人士进入慈善领域，阻碍了基金会的专业化发 展。 ( 三) 对捐赠人的法律制度鼓励不足 中国目前还没有形成鼓励企业和个人捐赠的税收制度。我国有关捐助的法律只 有1 9 9 9 年依赖施行的公共事业捐助法。但现行的捐赠税收政策有些已不适应形势 变化的需要。对于前文所提到的比例优惠，即纳税人符合条件的公益救济性捐赠可按 规定比例享受所得税税- f i ；s 手h 除优惠，具体比例为内资企业捐赠额在年度应纳税所得额 3 以内，外资企业捐赠全额扣除，个人捐赠在申报应纳税所得额3 0 以内。 内资企业捐赠只能扣除年度应纳税所得额3 ，与国外情况比扣除比例略显偏 。参见许光：构建和谐社会的公益力量基金会法律制度研究，法律 j 版礼2 0 0 7 年版，第3 0 1 页。 国参见财政部国家税务总局关于向宋庆龄摹金会等6 家单位捐赠所得税政策问题的通知、财政部困家税务总 局关于中国老龄事业发展基金会等8 家单位捐赠所得税政策问题的通知、财政部国家税务总局关于中国教育发 展基金会捐赠所得税政策问题的通知。 国参见李芳：慈善性公益法人研究，法律 “版社2 0 0 8 年版，第9 2 页。 l o 第二章民间慈善基金会发展困境的原冈分析 低，这种较低的幅度限制使得捐赠行为基本上不能给企业带来多少税收减免。相反的， 如果捐赠的数额超过了当年应纳税所得额的3 ，就会形成企业捐赠越多，纳税额就 越多的矛盾，从根本上影响了内资企业公益捐赠的积极性。而外资企业捐赠则可以全 额扣除。同样属于公益救济性的捐赠，内外资企业却扣除比例不统一。政策尺度不规 范，大大降低了对内资企业捐赠公益事业的积极性。 依据个人所得税法第六条中的规定，个人将其所得对教育事业和公益事业 捐赠的部分，按照国务院有关规定从应纳税所得中扣除。个人所得税法实施条例 第二十四条将该规定具体化：个人将其所得对教育事业和其他公益事业的捐赠，是指 个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭 受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠。捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得 额3 0 的部分，可以从其应纳税所得额中扣除。对于个人所得税而言，对捐赠的税收 优惠政策较少，允许扣除的比例也较小，没有形成鼓励个人的税收制度。 ( 四) 对基金会的商业性活动缺少规范 慈善基金会虽然具有非营利性的特征，但在当今社会基金会的活动领域和范围 不断扩大，为了维持基金会基本生存和专职工作人员的支出以及日常办公费用的支 出，很多基金会都会从事一些商业性活动或设立收费项目，从而不可避免的产生一些 营利性收入。这些经营收益往往被基金会拿来用于补偿福利服务的成本，或用于基金 会的发展建设，即用于非营利性的目的。这是基金会有别于企业的特殊之处，因而在 税法上也应当体现这种特殊之处。但是目前税法对基金会开展商业活动和营利收入并 没有明确的规定，导致无章可循，管理混乱不利于基金会的发展壮大。 第二节民间慈善基金会运作机制不成熟 一、缺乏有效的员工激励机制 基金会作为第三部门的一种组织形式，在对组织成员的激励方面具有特殊性。 基金会的公益性和志愿性往往意味着工作人员必须有持久的爱心、善心和奉献精神， 但没有哪项事业仅仅依靠爱心、激情和崇高感就可以长久的支撑下去，毕竟组织中的 人有着多方面的需求。但是可惜的是，由于难以认识到基金会激励机制的特殊性，对 于工作人员缺乏精神激励和道德约束。尤其对于民问基金会而言，往往因为缺乏成功 经验而很少对员工进行专业培训和目标激励，基金会的员工对于组织的使命感和认同 感存在着普遍的缺失，更不要说对公共事业激发起强烈的责任感和热情了。从基金会 的长远发展来看，它既缺乏高级的职业经理人，也缺乏投资管理、税务、财务、法律、 营销、公关等方面的专才。要吸引人才只靠喊空口号是不够的，必须有起码的物质生 活保证。激励机制的缺乏使得民间慈善基金会难以吸引促进其发展需要的人才，从而 第二章民间慈善基金会发展困境的原因分析 影响了民间基金会的核心竞争力。 二、开源机制不足 基金会的本金一般不动用，其组织的工作和活动、项目经费均来源于基金增值 所得。因此基金的保值增值事关基金会的生存和发展。基金会想要谋求可持续发展不 仅要靠“输血”，更重要的是要具有一定的“造血 功能。基金会管理条例第二十 八条规定，基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。这样的 开放性规定因为缺乏与其相匹配的实施细则而无法得到切实实行，从而显得基金会往 往“造血”功能不足。“考虑到投资风险等因素，国内基金会的基金管理一般采取一 些传统的投资工具，如银行存款、债券、银行存款与债券的组合、少量的股票投资等， 通过资本投资工具进行管理的几乎没有。 这种状况导致基金会的基金收益普遍较 低，由此带来了基金会基金的萎缩，对基金会的发展造成一系列严重影响。 第三节未形成有效的社会监督机制 对于民间基金会的监督，除了政府通过法律法规进行规制外，很重要的一点就 是发挥社会监督的作用。民间基金会的社会监督主要包括社会公众的监督、新闻媒体 的监督和社会组织的监督。尽管已经有基金会管理条例、基金会公布办法确定 了公众和媒体对基会会的监督权，但事实上，相比较发达国家公益机构的已经较为完 善的社会监督，我国民间基金会尚未形成对于公众、媒体的问责机制，社会监督状况 不容乐观。 一、公众监督意识淡薄 对于中国的老百姓而言，现代慈善理念在近几年才真正走入公众视野，全民慈 善文化还未形成。社会公众存在着“偏项目、轻管理”的误区，目光往往被事件性、 高曝光性的慈善捐助所吸引，而对基金会的运作方式了解甚少。捐助集中在具体的慈 善项目，对慈善组织日常运作所需资金支持不够。这种观念的缺失造成了公众监督意 识薄弱，而这也是公民权利意识薄弱的体现。虽然法律对社会监督作了法律上的保证， 但实际上，“公众主动对民间基金会进行监督的行为很少，而当一些基金会拒绝社会 公众的监督时，公众争取和维护其监督权利的就更少了 。 二、新闻舆论监督无力 新闻媒体因为具有独特的监督和揭露作用，在西方国家有着“第四种权力”之 回范j 占海：成为自- 效率的组织市场经济条件下慈善基金会发展趋势，载重庆社会工作职业学院学报2 0 0 4 年1 2 月第4 期，第2 2 页。 留民政部政策法规列编：中国慈善屯法课题研究报告选编，中囝礼会出版社2 0 0 9 年版，第3 1 页。 圆周忠忍，陈庆云主编：自律与他律第三部门监督机制个案研究，浙江人民出版社1 9 9 9 年版，第9 5 页。 1 2 第二章民间慈善基金会发展困境的原因分析 称。由于媒体的普及范围广，影响大，因此媒体对基金会的有着很强的震慑作用。中 国社会迫切需要加强舆论监督，尤其是新闻媒体的监督。它对于民间基金会的监督有 着突出的作用。但是与其他监督方式相比，我国舆论监督的功能还远远没有得到发挥， 其大部分能量还处于闲置状态。 在民间基金会的发展过程中，新闻媒体的力量不可小视。但遗憾的是，新闻媒 体的焦点往往被事件性的慈善捐助所吸引，舆论导向也放在夺人眼球的高曝光慈善活 动当中，以慈善文化宣传推广为主，忽视了其本身作为媒体舆论的监督功能，使得舆 论监督甚至滞后于其他监督。表现在我国的新闻媒体通常是在政府监督部门或者其他 监督机构发现问题并处理后才进行报道，这就制约了其监督职能的发挥。 三、民间组织监督的缺失 在发达国家，社会监督还体现为一些专门性的社会团体对基金会的监督。这些 社会团体对基金会的监督不仅表现在对低层次公共责任的监督上，他们对基金会高层 次公共责任的评估和监督也能做出贡献。在我国民间基金会缺乏行业自律和行业评 估，这方面的组织缺失是显而易见的。 第三章民间基金会制度的完善 第三章民间基金会制度的完善 第一节美国慈善制度的经验 美国的基金会产生于1 9 世纪末2 0 世纪初，经过一百多年时间已经成为美国社 会的一支重要力量。在美国，慈善组织有1 5 0 多万，其中基金会有9 万多家。但这些 基金会绝大多数都是私人基金会、家族基金会、企业基金会等。只有占基金会总数不 到1 的带有公募性质。在美国有些州，如果慈善组织要进行公募活动，每年只要能 得到政府的财政许可，就可以进行公募。如今美国已经形成了一套较为完善的基金会 管理制度，其中的一些成功经验对于中国目前的民间基金会的运作有着重要的借鉴和 启示作用。 一、美国慈善基金会与政府的关系 在中国，占主导地位的大型基金会由于具有强大的官方背景，往往被认为是配 合政府内外政策的工具。但在美国却并非如此。可以说，基金会与政府既有合作的一 面，也有相对立的一面。大基金会本身就是构成美国权势集团的主要部分，同时它又 是独立于政府之外的，特别注意保持自己的非官方性和独立性。一方面他与政府的关 系在大方向是一致的，