（民商法学专业论文）论知识产权权利冲突及其解决.pdf

论知识产权权利冲突及其解决论知识产权权利冲突及其解决 摘摘 要要 近年， 权利冲突在知识产权领域已然成为一个带有普遍性和突出 性的问题，知识产权权利冲突的存在给权利的正常行使带来了障碍， 同时也使司法和行政执法工作产生了困难和混乱。 学界已对知识产权 权利冲突及其解决展开了广泛而深入的讨论， 对于知识产权权利冲突 产生的原因及解决原则等问题的看法亦取得了某些一致， 立法对一些 相关条文也进行了修改和完善， 明确了部分知识产权权利冲突的解决 方式，同时司法实践通过对大量案件的处理，也积累了很多解决冲突 的经验。但就总体看来，对于知识产权权利冲突问题的研究仍然很有 必要。我国当前解决知识产权权利冲突的法律规范仍然相对贫乏，法 官在司法实践中如何运用立法精神与法律原则来裁判案件， 如何兼顾 权利之间的平衡，如何划定权利之间的边界，仍是当今知识产权审判 实践中所面临的重要课题。 本文拟对知识产权权利冲突的概念、产生的原因、表现形式进行 较为综合全面的分析， 探讨可以作为指导知识产权司法和行政执法实 践处理冲突的一般原则。 同时对各种具体知识产权权利冲突进行较为 细致地分析， 结合典型案例， 将冲突的解决落到具体法律条文的实处， 为弥补立法的缺失和疏漏提出点滴建议。 关键词：关键词： 知识产权，权利冲突，原因，类型，解决 issues relating to the conflit between the intellectual property rights and the resolution of it abstract the conflict between the intellectual property rights has been a universal and troublesome question in the field of intellectual property law. this kind of conflict hampers the rights to realize successfully and bring the confusion and difficulty to law enforcement. there are some progress has been made on legislation and judicial practice ,but so much aspect still needs to be concerned, such as the deficiency of the related law and regulations ,the basis of dividing the boundary of different kinds of rights ,and the way for judge to balance the different kinds of rights . the author try to comprehensively analyze the concept、the reason and the kinds of the conflict between intellectual property rights ,and to find out the general principle which can direct the law enforcement agency to deal with the conflict between the intellectual property rights. this thesis also discusses how to resolute the specific conflict between the different kinds of the intellectual property rights, though analyzing the typical cases, and proposes to perfect the legal provisions related. key words: intellectual property, conflict, reason, kinds, resolute 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：李丽婷 日期： 2005 年 12 月 25 日 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：李丽婷 指导教师签名：韩赤风 日期：2005 年 12 月 25 日 日期：2005 年 12 月 25 日 2 论知识产权权利冲突及其解决 引言 论知识产权权利冲突及其解决 引言 权利冲突在法学领域是一个普遍问题，其产生是由于法律未对不同权利的边 界范围做出明确的界定。在知识产权领域，这种冲突则更显突出。近年来我国出 现的大量知识产权之间冲突的案例，正是反映了这一问题。知识产权权利冲突的 存在给权利的正常行使带来了障碍，同时也使司法和行政执法工作产生了困难和 混乱。知识产权权利冲突产生的原因是多方面的，其表现形式也呈多样化，而其 最终解决方式更是具有复杂性。首先，冲突的解决必然是利益的平衡过程，如何 对各方利益进行衡量，是知识产权保护中的一个难点问题；其次，由于冲突的最 直接原因是法律的疏漏，而对现行法律制度进行检讨并将其完善，又是一项细致 而复杂的工作。 学界已对知识产权权利冲突及其解决展开了广泛而深入的讨论，对于知识产 权权利冲突产生的原因及解决原则等问题的看法亦取得了某些一致，立法对一些 相关条文也进行了修改和完善，明确了部分知识产权权利冲突的解决方式，同时 司法实践通过对大量案件的处理，也积累了很多解决冲突的经验。但就总体看来， 对于知识产权权利冲突问题的研究仍然很有必要。我国当前解决知识产权权利冲 突的法律规范仍然相对贫乏，法官在司法实践中如何运用立法精神与法律原则来 裁判案件，如何兼顾权利之间的平衡，如何划定权利之间的边界，仍是当今知识 产权审判实践中所面临的重要课题。而目前理论界对知识产权权利冲突问题的研 究也仍然存在继续研究的空间：首先，学者大多只是对部分知识产权权利冲突进 行分别研究，而对知识产权权利冲突问题尚缺乏全面系统的研究；其次，近年来 随着经济和科技的发展，不断产生新种类的知识产权，而围绕这些新知识产权又 产生法律尚未明确调整、理论界亦探讨不深入的知识产权权利冲突的新形式；再 次，学界对于知识产权权利冲突的概念、原因、解决原则及具体冲突的解决方式 都仍存在不统一的意见。 鉴于以上原因，本文拟对对知识产权权利冲突的概念、产生的原因、表现形 式进行较为综合全面的分析，探讨可以作为指导知识产权司法和行政执法实践处 理冲突的一般原则。同时对各种具体知识产权权利冲突进行较为细致地分析，结 合典型案例，将冲突的解决落到具体法律条文的实处，为弥补立法的缺失和疏漏 提出点滴建议。 3 第一章 知识产权权利冲突的概念和原因分析 第一章 知识产权权利冲突的概念和原因分析 第一节 知识产权权利冲突的概念分析 第一节 知识产权权利冲突的概念分析 权利冲突在法学领域是一个普遍问题，但我国法理学界对权利冲突的概念有 着不同认识。有学者认为权利冲突是指两个或者两个以上具有同样法律上之依据 的权利之间，因法律未对他们之间的关系作出明确地界定所导致的权利边界的不 确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。 权利冲突是权利 的一种消极状态。这种观点强调权利冲突的产生是由于法律未明确应该明确的权 利的边界。而发生冲突的权利只要取得法律上的依据即可，不要求在实质上也是 合法正当的。另有学者认为权利冲突只能发生在正当、合法的权利之间，合法、 正当的权利在行使过程中，侵犯了其它正当、合法的权利，就产生了权利冲突。 这种观点强调权利冲突产生于权利行使过程中的滥用，即超越权利边界是冲突产 生的根本原因，认为任何权利都有权利边界，只要不越边界，就不会发生冲突， 且认为冲突的权利无论在实质上或形式上都是合法、正当的。 还有学者认为权利 冲突根本就是个伪问题。认为任何权利都有特定边界，只要守望权利边界，就不 会发生权利冲突。 在 知 识 产 权 法 领 域 ， 对 于 知 识 产 权 权 利 冲 突 的 概 念 的 认 识 同 样 有三种不同意见：（一）知识产权权利冲突是由同一知识产权客体依法衍生的两 项或者两项以上相互矛盾或抵触的权利的现象，即就同一知识产权客体在某种条 件下同时归属于多个主体的法律形态。这是目前多数学者所持观点。这种观点认 为发生冲突的知识产权必须是基于同一客体，并且其产生有着合法依据。 （二） 知识产权权利冲突是指不同的主体因对同一对象或其所依附的有体物的不同方面 的控制、利用和支配等，依据不同的法律规范，产生其实际利益关系相互矛盾或 抵触的两项或两项以上权利的法律状态。这种观点将知识产权的客体和对象进行 王克金权利冲突的解决：含义可能性、途径与方法 2005 年 1 月 6 日 检索。 刘作翔权利冲突的几个理论问题中国法学网 “学者专栏”。 郝铁川权利冲突是个伪问题 原载法制日报2004 年 8 月 5 日第八版。 冯小青论知识产权权利重叠、权利冲突及其解决载北大知识产权评论第 1 卷 p111 页。 4 区分，认为不同知识产权的客体是不同的，相同的只能是知识产权的对象，并且 因对对象的不同支配和利用而产生的利益关系可能发生了冲突。 （三）郑成思先 生认为“知识产权冲突是个伪问题”，“在后权”实质上是“侵权行为”。 对于以上三种观点，笔者认为，首先，知识产权权利冲突是基于同一客体产 生。在知识产权领域，客体和对象的概念是可以混同使用的，区分知识产客体和 对象并无多大意义。认为“知识产权的对象”和“知识产权的客体”是两个不同 概念的学者将知识产权客体定义为“依法对知识产权的对象进行控制、利用和支 配所产生的利益关系或社会关系”，这种观点混淆了法律关系的客体（即权利客 体）与法律所调整的社会关系的客体。说法律关系的客体是社会关系，等于说社 会关系的客体是社会关系，这无论是从哲学意义上的客体来理解，还是从法律意 义上的客体来理解，都是难以成立的。知识产权法律关系是依法对知识产权客体 也就是知识产权所指向的对象进行控制、利用和支配而产生的社会关系。尽 管知识产权的开放性决定了知识产权的客体必将是一个开放的体系，但就目前通 说认为，知识产权权利客体包括智利成果和工商业标记。 其次，知识产权冲突并非伪冲突。只要由同一知识产权客体衍生，分属于不 同主体的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利在取得上有相应的法律依据，即 可构成权利冲突，而不考虑权利人在主观上是否出于善意。例如，在学者们引用 较多的知识产权权利冲突典型案例“武松打虎图”著作权与商标权冲突案和“三 毛”角色著作权与商标权冲突案中，尽管商标权的取得未经著作权人的许可，但 都依法定程序取得了商标注册，依商标法享有商标专用权，因此，在先著作权与 在后商标权属于知识产权权利冲突关系。只要从形式上看冲突是由两种或两种以 上由法律认可的权利相互抵触而造成的，就可将其归为权利冲突类，而不必去进 一步探究其产生的基础。 从法理上讲，法律权利是指一定社会主体享有的、被法律确认和保障的、并 以一定自由行为表现和实现的正当利益。法律确认是法律权利取得的形式要件， 其仅仅赋予了这种权利以法定性，但并不能取代权利的其他诸要素。因此，法律 确认是对“法律权利”定性的形式要件，不是终结要件。由此，建立在侵害他人 合法权利基础上的“权利”并不能真正地称之为权利，依此而产生的“权利冲突” 蒋万来我国知识产权冲突的成因以及解决载于浙江学刊2004 年 02 期。 见法制日报 2004 年 9 月 2 日。 5 也不是实质意义上的权利冲突。但是，我们又不能否定，国家法律确认的形式意 义上的“权利”的存在及其形式上的合法性。尽管在实质上不合法，但由于具备 了形式上的合法性，在依法定程序被否定之前，不能说其不是权利，由此而产生 的“权利冲突”，虽然是形式意义上的，但仍然是权利冲突。 综上所述，笔者认为，知识产权权利冲突是基于同一知识产权客体而分属不 同权利主体的两个或两个以上取得合法依据的知识产权之间发生的利益冲突。其 特征可以概括为：第一,权利冲突是基于同一权利客体而发生的，而基于不同客体 而产生的权利几乎没有发生冲突的可能；第二，互相冲突的权利受不同或者相同 法律、法规的调整，而且都是合法的，或者起码有合法的形式；第三，两个或两 个以上的权利分别属于不同的权利主体，如果权利处于相同的权利主体之下，则 至多可因适用不同的法律引起权利的重叠保护，而不会发生权利冲突问题。 第二节 知识产权权利冲突的原因分析 第二节 知识产权权利冲突的原因分析 近年，权利冲突问题在我国知识产权领域日益突出，这给权利的正常行使带 来了障碍，同时也使司法和行政执法工作产生了困难和混乱。分析知识产权权利 冲突产生的原因，主要有以下几方面： 首先，知识产权权利冲突的根本原因是立法的缺失和疏漏。 因法律未对权利的边界作出清晰的界定而导致的权利边界的模糊性，是导致 法律冲突的根本原因。知识产权权利冲突的产生从根本上同样是由于法律存在对 不同知识产权的边界进行充分明确界定的疏漏和死角。而这些疏漏和死角使得原 本不可能同时被不同主体享有并行使的知识产权取得了法律形式上的依据，从而 产生了冲突。 立法的缺失和疏漏一方面表现为我国关于避免知识产权权利冲突的立法存在 诸多不完善，例如在先权制度的缺失、对一些新型知识产权的内容未作明确规定 等等；另一方面，现行知识产权分散立法模式以及缺乏同一执法原则的执法模式， 也为知识产权权利冲突打下了制度基础。世界上多数国家包括我国在知识产权领 域的立法都是采取分散的、单行的立法，各部门法包括专利法、商标法、著作权 法、反不正当竞争法等的制定都是相互独立进行的，尽管各部门法在制定与修订 过程中也会或多或少考虑与相邻知识产权单行法律之间的关系，但这种考虑的广 6 度与深度都是非常有限的，部门与部门各行立法、各行其是、各护其权的现象仍 十分普遍，由此引发了不少分别受不同单行法律保护的权利之间的冲突。从知识 产权执法来看，知识产权分散立法的模式奠定了知识产权各部门法由不同部门分 头执法的基础。各执法机关往往从本部门的角度及其适用的相关法律法规排除知 识产权基本原则的适用，缺乏协同调节机制，这既为知识产权权利冲突的产生提 供了土壤，也不利于知识产权权利冲突在实践中的解决。 其次，知识产权本身的特殊性也是导致知识产权权利冲突高频率发生的重要 原因。 知识产权是一种无形财产权，人们享有知识产权并不在于对知识产品的“占 有”，而是表现为认识、利用。因此，知识产权的权利边界不像有形财产那样直 观，更不易为人们所感知，知识产权侵权与否判断也存在一个模糊区，知识产权 的权利冲突也不像公民的财产权受到侵犯时所表现出来的实际占有和有形的损 坏，而往往具有较大的隐蔽性。并且，知识产权与法定物权不同，它具有“一物 多权”的特点，即同一知识产品上可以同时存在两项或者两项以上的权利，如果 这些权利为不同的主体享有，就会产生权利冲突。 最后，经济发展和科技进步使利益驱动成为一部分知识产权冲突的经济动因。 知识产权是一种重要的竞争性资源，具有较高知名度的知识产权如商标、商 号等，可以获得持续而稳定的市场优势。于是一些经营者为谋求利益，往往利用 某一个知识产权保护客体可能受几种不同权利重叠保护、而其中有的权利须经行 政批准方产生的特点，不经权利人许可，而用他人已享有的知识产权的客体，去 谋求自己的“在后权”，于是制造了权利冲突，使自己本应构成侵权的行为披上 了合法外衣。 7 第二章 知识产权权利冲突的类型 第二章 知识产权权利冲突的类型 知识产权权利冲突的表现林林总总，不同的学者因立论的标准和考察的角度不 同，对其分类也各不相同。如果将知识产权权利冲突的范围限定在一国法域中的 具体私权主体之间，并以客体为标准可将知识产权冲突分为两大类：即同种类知 识产权之间的冲突和不同种类知识产权之间的冲突。由于同种类知识产权冲突目 前基本已被各单行知识产权立法所解决，而实践中表现突出的是不同种类的知识 产权间的冲突，因此，本文只就不同种类的知识产权间的冲突进行分析。 第一节 著作权与商标权的冲突 第一节 著作权与商标权的冲突 作为性质和作用相差迥异的知识产权，著作权与商标权通常不会发生冲突， 但是，由于部分美术作品、摄影作品可以作为商标使用，这就导致著作权与商标 权有可能发生冲突。 著名的“三毛”漫画案正是这两种知识产权权利冲突的典型表现。张乐平自 20 世纪 30 年代至 80 年代，创作了大脑袋、圆鼻子、头上只有三根毛的“三毛” 系列漫画形象。1996 年 2 月，上海市版权处对张乐平创作的美术作品“漫画三毛 形象系列”予以登记。江苏三毛集团在 1995 年 1 月至 1996 年 2 月期间，共向国 家工商总局申请 38 类标有“三毛”漫画形象的商标，有 31 类被核准。张乐平的 继承人认为江苏三毛集团未经其同意，擅自将张乐平创作的“三毛”漫画形象作 为其企业的商标进行注册并进行广泛使用，构成对张乐平及其继承人的严重侵权， 遂以三毛集团为被告，提起诉讼。而江苏三毛集团认为其是依商标法之规定 申请“三毛”商标，依法使用，不构成侵权。这个案件最终以法院判决侵权成立、 三毛集团败诉而告终。 “三毛漫画案”中三毛集团未经张乐平的继承人同意，将张乐平作品中的形象 作为商标注册，从法律形式上讲，三毛集团依照法定程序取得“三毛”商标的注 册权，在该商标权的取得和行使被法院判决侵权之前，其与张乐平的继承人所享 李永明 主编知识产权法案例研究 浙江大学出版社 2002 年版。 8 有的著作权发生了冲突。实践中商标权与在先著作权冲突还可能表现为将他人作 品直接作为商标注册，如著名的“武松打虎图案”，还可能是将他人智利作品的 标题作为商标注册。 著作权和商标权属于两种不同性质的知识产权，两者在权利的内容、权利的 取得程序方面都有不同。著作权在作品完成时自然产生，商标权依商标法规定的 程序经申请人申请并经商标局批准注册后产生。在一般情况下，著作权与商标权 之间不会产生权利的冲突，但是，如果商标注册申请人的商标直接或者间接地来 源于他人的作品，且未经著作权人许可，该商标被核准注册后，必然发生商标权 与著作权冲突的问题，即著作权人认为该商标注册人侵犯了自己合法的在先著作 权，商标注册人认为自己的商标权是合法的，不侵犯著作权人的著作权。有学者 将其归类为有瑕疵的“权利”冲突，因为商标权利人只是取得了形式上的权利， 商标权最终会因侵犯在先著作权而被撤销。 第二节 商标权与商号权、企业名称权、知名商品 特有的名称权、装潢权等其它商业标记权的冲突 第二节 商标权与商号权、企业名称权、知名商品 特有的名称权、装潢权等其它商业标记权的冲突 商业标记是区别不同来源的商品或服务以及不同市场主体的表征和符号,商 标、商号、姓名、商品特有名称和包装、装潢、地理标记、企业的标章、商务标 语等都属于识别性商业标记。商业标记起着识别产品或服务的作用,以防止消费者 的误认,同时在商业标记使用过程中也凝聚着企业的商业信誉,成为一种重要的无 形资产。商业标记权是关于商业标记而产生的工业产权，包括商标权、商号权、 企业名称权、知名商品特有名称权、装潢权、地理标志权等。商业标记权利冲突 是指在相同或近似的商业标记上产生了两项或两项以上主体的工业产权,并且由 此引起市场混淆或淡化,从而产生权利冲突。 商业标记权之间的冲突近年在实践中表现最突出的就是商标权与企业名称权 或商号权之间的冲突，学界对此进行讨论的文章也很多，只是有的文章论述的是 商标权与企业名称权，有的论述的是商标权与商号权，还有的论述的是商标权与 字号权。这其实反映了理论界对企业名称权和商号权以及字号权这三个概念的混 淆。 首先是关于商号与字号，学界对于二者是否一致，有不同看法：一种观点认 9 为我国法律规定的商号和字号是两个概念，从企业名称登记管理规定来看， 商号是企业名称的一个组成部分，这里商号即字号，但从民法通则的规定来 看，字号是个体工商户和个人合伙的名称； 另一种观点认为在我国商号和字号是 一致的，前者是民法通则中的用语，后者是从商法的角度使用。 笔者同意字号和 商号是同义语的观点，二者只是在不同法律规范中对同一对象的不同称谓，造成 这种混乱的原因是法律规范之间用语不统一，将来立法应该择一而用。本文统一 使用商号的称谓。 根据企业名称登记管理规定，企业名称由四部分组成，即行政区划、字 号、行业和组织形式，企业名称是一企业区别与他企业的标识，而商号在企业名 称中往往起着区分的关键作用，是企业名称的核心部分，商号是一种无形财产， 能在经营活动中为企业带来利益，而企业名称本身并不具有财产的内容，只有与 商号结合才有可能产生财产权。因此，与商标发生混淆的真正是商号，为谋求经 济利益，也只可能是将他人知名的商标拿来用在自己的商号上，或者是将他人知 名商号用在自己的商标上，所以，商标权与企业名称权的冲突实质上是与商号权 间的冲突。 综上所述，本文认为，应将商标权与企业名称权冲突、商标权与字号权冲突， 统一表述为商标权与商号权冲突。 商标是商品生产者或经营者在生产、加工、销售的商品或提供的服务上所作 的一种特殊标记，商号是商品生产或经营者在商事交易中使用的专有名称，其功 能是证明商品的制造者或服务提供者的特定身份，常与企业名称结合在一起，可 以在商品或服务及包装、装潢、广告、招牌上突出使用。两者都是商事主体彰显 个性的手段，他们通过确立显著的特征，传达给公众以鲜明的印象，从而同其它 的企业或产品、服务区分开来，引导消费者的选择，扩大自己的市场优势，为企 业管理和经营服务。这是造成商标和商号经常发生相同或相近似的原因。 由于商标和商号均是商誉的重要载体，它与商事主体的发展状况息息相关， 其本身所具有的识别功能不仅能够促进商事主体不断提高商品和服务质量，更重 要的是在于便利公众作出消费选择，扩大社会知名度，从而提高自身的竞争力。 王良国再论我国“企业名称权”与商标权冲突的解决载于知识产权审判指导与参考 第 7 卷第 161 页 李顺德 郭修申商业标识权利冲突及其解决对策理论研讨会综述 载于知识产权文从 第 10 卷第 80 页。 10 因此，一些企业便在商标注册和登记时大做文章，搭便车，以分享知名商标或商 号所属企业开拓的市场，从而获取巨额利润。 我国现行法律对企业名称和商标实行分别立法和管理的制度。 商标主要受 商 标法的调整，企业名称主要受行政法规企业名称登记管理规定的调整。商 标和企业名称的保护实并行的制度。除对驰名商标以外，对商标权的保护并不扩 及企业名称，对企业名称的保护也不扩及商标。也就是说，普通商标不能因为其 在先注册而排斥该商标的文字在企业名称中作为商号使用。 在实践中商标权与商号权冲突通常表现为三种情况；一是将他人的有一定知 名度的商标用于自己的商号中，并特意加以突出使用，以达到“搭便车”的目的， 客观上起到淡化、侵害他人商标的作用；二是将知名商号中的文字抢注为注册商 标，造成商品来源上的混淆；三是在先登记使用的商号与在后驰名的商标发生冲 突。下文介绍的“苏、杭张小泉”案正是这第三种情况的一个典型案例。 杭州张小泉剪刀厂和南京张小泉刀具厂分别在当地工商行政管理机关核准登 记注册，杭州张小泉剪刀厂生产的菜刀商标为“张小泉”牌，1989 年 1 月取得商 标专用权。南京张小泉刀具厂开办后，未申请使用注册商标，在其菜刀产品上使 用非注册商标“小小”牌，同时，在该产品及其包装上刻印有“南京张小泉”和 “张小泉”字样。杭州张小泉剪刀厂认为南京张小泉刀具厂侵犯了其企业名称权 和注册商标专用权，遂提起诉讼。 此案涉及企业名称权的地域性保护和非商标标识文字误导而构成商标侵权的 认定等方面的问题，本文在此不做讨论，只就杭州张小泉剪刀厂的“张小泉”商 标权是否与南京张小泉刀具厂的“张小泉”商号权发生冲突进行探讨。 本案中，在“张小泉”商标尚未被认定为驰名商标时，南京张小泉刀具厂就 已经合法注册了，这样，“张小泉”商标权与“张小泉”商号权就为不同主体所 合法拥有，而这两种权利在行使上必然有可能造成消费者的误认和混淆，从而影 响到权利行使所给各自带来的经济利益，于是权利冲突不可避免的产生。 1996 年国家工商行政管理局驰名商标认定和管理暂行规定第 10 条规定： “自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名 称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经 中国知识产权网 2005 年 6 月 10 日检索 11 登记的，驰名商标注册人可以在规定时限内，请求工商行政管理机关予以撤销。” 这个规定解决了将他人的驰名商标用于自己的商号中的问题，但它仍不能解决在 先登记使用的商号与在后驰名的商标的冲突问题。 第三节 外观设计专利权与商业标记权的冲突 第三节 外观设计专利权与商业标记权的冲突 商业标记与外观设计的构成上两者都含有形状和图案等诸多重合要素。 因此 在我国,当外观设计具有足以区别产源的区别性,毫无疑问可以受到有关商业标识 法的保护。另一方面,当商业标识具有美感，也可成为新设计时,又可受到专利法 的保护,所以说这两种权利在所保护客体上存在一定程度的重合与交叉。那么,当 由统一或相近客体依法衍生的商业标记权与外观设计专利权由不同的权利人所有, 并在实际生活中行使时,便会处于相互矛盾和抵触的法律状态。外观设计专利权与 商业标记权冲突的主要类型包括外观设计专利权与商标权的冲突、外观设计专利 权与商号权的冲突以及外观设计专利权与知名商品特有名称、包装、装潢、地理 标记等的权利冲突。通常表现为将与他人注册商标、商号或知名商品特有名称、 包装、装潢等相同或近似的文字或图形作为产品外观设计申请专利并获得专利权, 可能造成消费者误认，或者是将获得专利权的外观设计或外观设计的一部分注册 为商标、商号或用于其它商业标记上,从而侵犯他人专利权,可能造成消费者误认 的。 “老干妈”一案，由于涉及著作、商标在先权、使用优先与注册优先、外观设 计专利权冲突等一系列知识产权的维权问题曾引起法学界、经济界的广泛关注。 1994 年，贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（简称贵阳老干妈公司） 推出了以“老干妈”风味豆豉备受消费者欢迎。1996 年，该公司开始在其生产的 “老干妈”风味豆豉包装上使用由该公司经理李贵山设计的包装瓶贴。该瓶贴以 红色为基本色调，整体图案的中部为产品发明人陶华碧女士的肖像。1997 年 12 月，李贵山就其设计的瓶贴向中国专利局申请了外观设计专利，1998 年获得专利。 湖南华越食品公司于 1997 年 9 月成立。同年 10 月，该公司与贵阳南明唐蒙 食品厂签订了联营协议书，约定双方共同开发生产“老干妈”风味豆豉。同年 11 月，双方联合生产的“老干妈”风味豆豉开始上市，该产品使用的包装瓶贴与贵 2001 年 4 月 20 日检索 12 阳老干妈使用的包装瓶贴相比，除产品批号、招待标准、生产厂家等不同，以及 将陶华碧女士肖像换成了刘湘球女士的肖像外，其余的色彩、图案、产品名称及 “老干妈”三个字的字体均相同。1998 年 1 月，湖南华越食品公司以其法定代表 人易长庚设计的“老干妈”风味豆豉瓶贴向中国专利局提出外观设计专利申请， 1998 年 10 月被授予外观设计专利权。该瓶贴与贵阳老干妈公司使用的瓶贴相比， 只是将写有文字的椭圆形图案改为菱形图案。后来，从该瓶贴的改版到湖南华越 食品公司单独生产“老干妈”风味豆豉，湖南华越食品有限公司一直使用与贵阳 老干妈公司产品瓶贴中字体相同的“老干妈”三个字。 自从 1996 年以来，国家商标局先后 5 次以“干妈”两字为普通人的称谓为由 驳回贵阳“老干妈”商标注册要求。1998 年，湖南“老干妈”却一举获得注册批 复；而与此同时，国家商标局竟然又同意了贵阳“老干妈”的商标注册。 在这种情况下，贵阳“老干妈”一方面就湖南“老干妈”商标向国家商标局 提出异议，同时，于 1999 年 11 月 30 日，将湖南华越食品公司告上了法庭。贵阳 “老干妈”认为，湖南华越食品盗用贵阳南明公司的企业字号及风味豆豉产品的 特有名称，仿冒该产品瓶贴外观设计，造成了消费者的误认，严重侵犯了其合法 权益。而越华公司辨称南明公司的产品不是知名产品，且“老干妈”是一个通俗 称谓，不能成为商品的特有名称。而本公司使用的“老干妈”商标是取得注册商 标权的，产品包装、装潢也享有外观设计专利权，不构成对他人权利的侵犯。 本案中贵阳南明公司享有知名商品特有名称包装、装潢权，而华越公司的被 诉行为却是使用享有外观专利权的外包装。独立地看，两个都是合法权利，对于 同一表现形式的客体或实质部分相同的客体，两个不同的主体拥有两个不同的权 利，权利主体在行使权利时必然会造成冲突。对这种冲突进行解决，必须对其中 一个权利加以限制。北京高院最终依据反不正当竞争法作出判决：“华越公 司构成不正当竞争，应停止在风味豆豉产品上使用“老干妈”名称，停止使用与 南明公司生产的“老干妈”风味豆豉相似的瓶贴，赔偿南明公司 40 万元，登报道 歉。” 但是，北京高院的判决并没有完全解决该案中的权利冲突问题。判决在形式 上解决了华越公司与南明公司在“老干妈”风味豆豉商品上关于商品特有名称、 我国反不正当竞争法第 5 条第 2 项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品 近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争。 13 包装、装潢瓶贴的争议，但判决对双方依专利法和商标法所取得外观设 计专利和仍在复审程序中的注册商标没有约束力，而外观设计专利和注册商标中 的“老干妈”均以图案或文字形式获得保护或将获保护。华越公司在风味豆豉上 使用已取得外观设计专利的瓶贴不违反专利法，但根据判决，这种使用违反 了反不正当竞争法。同样华越公司在使用“刘湘球老干妈”商标时，则发生 商标法与反不正当竞争法的冲突。 当然，对于法院判决合法专利侵权的做法，可以推定法院是对该专利无效的 判定，那么这有没有超越法院的权限？法院有没有权利在专利复审委员会对专利 是否有效作出决定之前直接作出判决呢？这些问题和矛盾的存在反映出我国目前 知识产权制度在解决权利冲突问题上存在的缺陷，笔者将在下文中进一步分析制 度缺陷的具体表现及解决对策。 第四节 商标与域名的权利冲突 第四节 商标与域名的权利冲突 域名是因特网上用户在网络中的名称和地址，具有技术性和标识性两方面的功 能。技术功能是指域名注册人在网络上的地址；识别功能是指域名注册人在因特网 上代表自己的标志。 由于域名具有标识性的功能，各企业和商家都希望通过域名与 其属性相联系的特点，用自己的商标、商号作为域名，以吸引原有的消费者，扩大 网上市场的知名度，减少宣传费用；而一些人也希望借别人商标、商号的知名度， 来达到宣传自己的商品、服务的目的。近年来，由于因特网业务迅猛发展，域名越 来越成为企业发展电子商务的基本手段，也由于域名的唯一性以及域名注册后的非 地域性特征，引发的域名与商标的权利冲突愈演愈烈，特别是将他人的注册商标抢 注为域名的现象，产生了一系列的问题。总的来说，域名与商标权利的冲突主要基 于以下几方面原因： 首先，网络时代域名的商业性、商标性，以及其商业价值不断高涨，给域名与 商标权冲突带来了现实契机。随着互联网的日益普及和广泛商业化，域名具有重要 的商业价值已是有目共睹。网络经济,又被形象地称为“眼球经济”或“注意力经 济”, 一家企业要在互联网中从事商业活动，首先必须确定自己的网络位置。域名 冯小青 刘友华从“老干妈”一案反思我国商标注册与保护制度载于法学2001 年 第 10 期。 参见北京市高级人民法院关于审理域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见，北 京市高级人民法院审判委员会 2000 年第 23 次会议讨论通过，2000 年 8 月 15 日发布生效。 14 作为企业在互联网上的唯一标识，因而也越来越得到人们的青睐，一些具有开创性 的企业和商家开始有意识地利用域名、宣传自己的网站来创造新交易环境下的利 润，域名也成了“企业的网上商标”，因而，域名的商业价值也变得不可估量。企 业和商家都尽量使用自己的商标、商号和其他标志性词语作为自己网站的域名，以 吸引原有的消费者，扩大网上市场的知名度。同时，企业和商家的域名也被普遍用 在其广告宣传中，成为其在网上占有一席之地的标志。 其次， 域名与商标各自的特性和它们二者间的共性， 使二者发生冲突成为可能。 域名与商标的共性体现为识别性、商誉性、宣传性以及排他性。域名和商标都具有 识别功能,都是区别商家的标志,有表达作用;也代表商品或服务接受社会评价,是 商誉的载体。在相同或类似的商品上不得使用相同或类似的商标，而同一域名也只 能由一个在先注册者享有,这就排斥了商标权人或域名的注册人以外的其他人获得 该商标或域名的可能性。 这些共性造成域名的识别部分与他人的商标名称相同或相 似的可能性，从而发生争议。 而域名与商标也有明显的不同，同一商标，可以在不同的商品和服务类别上 注册，如果相互之间不是类似商品或服务，则可以使商标权利主体呈多重性。而 域名不同，同一域名只能为一注册人所有，他人不得也不可能注册完全相同的域 名。另外，商标具有很强地域性（驰名商标除外），其使用受国界的限制，因此， 在全球范围内，一个商标可能存在多个商标权人；而域名的地域性限制很弱，在 一国注册的带有国家标志的域名，在别国也可以进入，而国际域名更是全球范围 内均可以使用。域名的这些独到特点决定了传统知识产权制度不能当然地解决域 名本身的问题以及域名与知识产权权利冲突问题。 最后，域名注册规则与商标保护制度之间缺乏有效的沟通是导致域名与商标 权利冲突的重要原因。目前世界各国的域名注册管理机构多为民间组织，对域名 的注册没有行政管理权，而且它们一般不负责商标检索，对域名注册大多采取不 审查政策，普遍采取“先申请先注册”原则，这种体制下的域名注册制度,方便、 快捷，有利于刺激互联网的快速发展,鼓励商家和用户对互联网这种全新媒体的认 识,起到网络宣传作用。但其负面影响就是不能有效防止域名注册申请人使用他人 的在先商标权，导致域名与商标权利出现冲突。 实践中，域名与商标的权利冲突主要表现为抢注域名行为、域名与商标巧合 15 雷同和域名的反向抢注三种情况。 域名抢注是指行为人将他人的知名或比较知名的商标、商号或其他商业标识 抢先注册为域名的行为。相对域名与商标冲突的其他类型来说，域名抢注是最常 见最典型的。上海法院审理的宝洁公司 “safeguade”商标与上海晨铉公司 “”域名冲突案即是代表。 “safeguade”是保洁公司在中国 以及很多国家注册的商标，该商标被认定为驰名商标，而上海晨铉公司向中国互 联网络信息中心申请注册了“”域名。法院认为晨铉公司的行 为系抢注域名， 构成不正当竞争。 一般认为,构成恶意抢注须符合三个必备条件:(1) 注册的域名与权利人享有的标识相同或足以导致误认的相似;(2)域名持有人对该 域名标识不享有任何其他在先的权利;(3)对该域名的注册和使用具有恶意,具体 是指:域名持有人提出向权利人出售、出租或以其他方式有偿转让域名，或者为营 利目的,以故意混淆域名与权利人商标的方式引诱网络用户进入网页或其他在线 服务，或者专为阻止他人将商标用于域名而注册，或者为损害他人的商誉而注册 域名等。对于恶意抢注,根据域名注册后是否使用又可分为两种情形。其一是“注 而不用”,即将他人知名商标注册为域名,直接目的不在于使用,而是为了待价而 估,向原商标权人或第三人收取巨额“赎金”。这就是通常所说的“域名倒卖”, 其实质是一种“网上敲诈”行为。其二是“注且使用”,也叫“域名盗用”,指自 己没有商标或者商标的知名度低，于是将他人具有一定知名度的商标相同的设计 抢先注册为域名，使真正的商标权人无法注册该域名。 域名与商标巧合雷同是指域名注册人并无恶意的“抢注”，而由于域名的唯 一性和“先申请先注册原则”，不可避免地与商标权人发生权利冲突。这类冲突 虽有抢先注册的客观事实，但由于域名注册人并无主观恶意，因此不构成前文所 述的“域名抢注”，也不属于“域名盗用”。这类冲突的最大特点就是域名注册 人主观上没有恶意，北京市中级人民法院审理的“pad”商标侵权案就是如此。 石家庄福兰德公司于 1995 年申请注册了“pda”商标，1997 年 3 月取得注 册商标证书，该商标核定使用商品为第 9 类（电子计算机及其外部设备、中英文 电脑记事本等）。北京弥天嘉业公司于 1998 年 10 月 12 日注册了“pda”域名， 2005 年 5 月 11 日检索。 马来客从本案分析域名强注案件的处理原则中国知识产权网 2005 年 3 月 11 日检索。 16 并获得中国互联网信息中心（cnnic）颁发的“”的域名注册证，其现 网址为 ,主要为介绍销售”掌上电脑“的网站。该网站网页上使用 了”pda”标志，该网站介绍及销售的产品均为其他厂家的掌上电脑产品。石家庄 福兰德公司于 199 年 4 月向法院以弥天嘉业公司为被告提起诉讼，认为被告恶意 抢注域名“pda”,未经原告许可，使用原告注册商标为其产品进行网络宣传，构 成商标侵权。 被告辨称， 互联网络域名是其依法从 cnnic 合法注册的， 并拥有 cnnic 颁发的域名著名注册证，“pda”是原告注册商标权已经存在的通用名称，原告对 其不应享有专用权。 北京第一中院审理后判决认为：被告将”pda”标志注册域 名的行为，不属于商标法规定的在相同或类似产品上使用商标的侵权行为，故被 告的行为不构成侵权；原告没有提供证据证明自己“pda”商标是有一定影响力和 知名度的商标，没有使公众产生混淆，故被告的行为不构成不正当竞争。 除了驰名商标外，普通商标在各国都只享有相对的保护，因此就一商标而言， 很可能在不同地域或不同领域内，存在着多个权利人，这种权利的多重性与域名 的唯一性之间，不可避免地会发生冲突。单纯的权利冲突就是指这种在若干商标 权人就相同商标分享商标权的情况下，其中一个商标权人将与商标相同的设计注 册为自己的域名，而使得其他商标权人无法再用自己的商标做域名的情况。 域名与商标的权利冲突多表现为后注册的域名与在先注册商标的冲突，但是 现实中也存在后注册的商标与在先注册域名发生冲突的情况，表现最常见的就是 域名的反向抢注,指商标注册申请人将他人知名域名作为商标注册申请,由此产生 商标权与在先域名权的冲突。它实质上是商标权人滥用其商标专用权而攫取域名 注册人域名的行为,抢注的对象往往是知名域名。例如,美国雅虎(yahoo)公司是全 球知名的网络公司，1997 年 5 月苏州易龙电子有限公司申请注册“雅虎”商标, 这就是将他人知名域名注册为商标。在电子商务迅速发展的时代,反向域名抢注的 危害性绝不亚于域名抢注。域名所有人为使自己的域名成为知名域名,积极投入到 自己的域名经营开发中去。商标权人反向抢注域名,将知名域名注册为商标,争夺 网络用户群,实质上是一种“不劳而获”的行为。这种做法势必会损害域名注册人 的利益,严重阻碍了新兴网络经济的发展，特别是在电子商务迅猛发展、网上知名 域名日益增多的今天，这类问题更是不容忽视。 17 第五节 著作权与外观设计专利权的冲突 第五节 著作权与外观设计专利权的冲突 一些产品或其包装的外观设计与美术作品在表现形式上并无质的区别，为数 不少的美术作品可以用在产品或产品的包装上。对于知识产权人来说，既存在外 观设计专利权与版权的交叉保护问题，又存在权利冲突问题。如果外观设计专利 申请人在其外观设计中使用了他人的作品，且未经著作权人许可，该外观设计被 授予专利权后，必然发生外观设计专利权人侵犯了自己合法的在先著作权，外观 设计专利权人认为自己的外观设计专利权是合法的，不侵犯著作权人的著作权。 如 1995 年山东曲阜酒厂将徐寿嶂先生的“孔府家酒”书法作品付诸工业使用并取 得外观设计专利权后所引发的徐寿嶂诉该厂的侵犯著作权案就是一例。 1985 年初，山东曲阜酒厂为推出一种新产品孔府家酒，派本厂设计科科 长张良登门请求书法家徐寿嶂书写酒名。徐寿嶂经一番推敲后，挥毫写下三种包 装用字：酒瓶贴红签字隶书“孔府家酒”四个字；酒瓶斗方贴红隶 书“酒”一个字；套盒版面行书“孔府家酒”四个字。上述九个字曲阜酒 厂全部采用。曲阜酒厂未经徐寿嶂同意将“孔府家酒”等字从原酒包装的版面上 游离出来，扩大着它们的使用范围。现在，行书“孔府家酒”四字已洒遍天下， 随处可见，它以客观物质存在的独特形式为该厂的这一