（经济法学专业论文）惩罚性损害赔偿制度研究.pdf

摘要 惩罚性损害赔偿制度研究因深受各国法律传统、法律观 念的影响，如英美法系国家不注重部门法的划分，大陆法系 国家则深受民法思想观念的束缚。这些导致人们缺少创新性 思维，难以认清惩罚性损害赔偿制度的真正法律属性。惩罚 性损害赔偿制度被认为是西方最富有争议的法律制度。这限 制了它在实践中的运用。因此，对其从理论上加以探讨，有 着深刻的意义。 法律责任的本质就是对责任主体权益的限制或剥夺，而 责任主体被限制或被剥夺的权益的种类是有限的，因而法律 不可能无限地发展出各种不同的责任形式。一种法律责任 形式可以为不同的法律部门所采用，调整不同的社会关系， 从而呈现出不同的法律属性。 惩罚性损害赔偿制度是广泛施行于英美法系国家的一一 项法律救济制度。1 7 1 8 世纪主要作为包含惩罚性因素在 内的精神性损害赔偿，是典型的民事责任制度。而在1 9 世 纪进入社会化大生产之后，它的适用范围发生了改变，原作 为精神性损害赔偿因受到多种因素的限制而较少运用，却在 产品责任法、竞争法中广泛运用。我国消费者权益保护法 第4 9 条规定了双倍赔偿制度，这被视作惩罚性损害赔偿制 度在我国的建立。惩罚性损害赔偿制度在产品责任法、竞争 法中广泛运用，使得它演变成针对特定的个体利益以及社会 整体利益遭到侵害而对违法者追究经济法责任的制度，具有 鲜明地经济法属性。 制法 关键词：惩罚性损害赔偿制度经济法责任市场规 o n p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e m a b s t r a c t ：r e s e a r c h i n go np u n i t i v ed a m a g e ss y s t e mi s i n f l u e n c e db yl e g a lt r a d i t i o na n dl e g a ls e n s eo fe v e r yc o u n t r y f o re x a m p l e ，i nc o m m o nl a wl e g a lf a m i l y c o u n t r i e s ，p e o p l e a t t a c hl e s s i m p o r t a n c e t o l e g a ld e p a r t m e n td i v i s i o n ；i n c i v i l l e g a lf a m i l yc o u n t r i e s ，p e o p l ew e r ed e e p l yc o n s t r a i n e db yc i v i l l a w t h o u g h t i t m a k e st h e mr a r eo fi n n o v a t e t h i n k i n g t o r e c o g n i z e t h e l e g a l a t t r i b u t eo f p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e m p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e mi st h em o s td i s p u t el e g a l s y s t e mi n w e s t e r n ，w h i c hl i m i t s i t s a p p l i c a t i o n s o ，r e s e a r c h i n g o nt h e t h e o r yo fp u n i t i v ed a m a g e ss y s t e mi sh a v i n gp r o f o u n d s e n s e n a t u r eo fl e g a l l i a b i l i t yi sl i m i t i n go rd e p r i v i n gl i a b i l i t y s u b j e c t si n t e r e s t s f o rl i m i t e dv a r i e t yo f t h ei n t e r e s t s ，l a wc a n t b o u n d l e s s l yd e v e l o pe x c e s sl i a b i l i t yf o r m s ak i n do fl i a b i l i t y f o r mc a nb eu s e di nk i n d so fl a w d e p a r t m e n t s t oa d j u s td i f f e r e n t s o c i a lr e l a t i o n s h i p s ，w h i c hs h o w sd i f f e r e n tl e g a la t t r i b u t e s p u n i t i v e d a m a g e ss y s t e m i s e x t e n s i v e l yc a r r y o u ta sa s y s t e m o fl e g a la i di nc o m m o nl a w l e g a lf a m i l y c o u n t r i e s d u r i n g17t o 18c e n t u r y , p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e mw a sm a i n l y u s e da s p u n i t i v ec o m p e n s a t i o n f o rt h e d a m a g e s o fm e n t a l ， w h i c hi sat y p i c o m i n gi n t ot h e c a l s y s t e mo fc i v i ll i a b i l i t y s i n c e t h es o c i e t y s o c i a l i z a t i o np r o d u c t i o na f t e r19c e n t u r y , t h e a p p l y i n gs c o p e s o f f h c t o r s p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e m w a s c h a n g e d r e s t r i c t e df o rm a n yf a c t o r s ，p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e m w a sl e s su s e da sc o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g e so f m e m a l ，w h i l e w i d e l ya p p l i e d i nt h ef i e l do fl e g a l l i a b i l i t y o fp r o d u c ta n d c o m p e t i t i o n p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e m h a sb e e ne s t a b l i s h e di n c h i n e s ec o n s u m e rp r o t e c t i o nl a w e x t e n s i v e l ya p p l i e di nt h e n e w f i e l d ，p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e m h a sb e e nb e c o m eak i n do f e c o n o m i cl a wl i a b i l i t y , w h i c hi sc o m p e n s a t i n gf o rt h es p e c i f i c c i v i l s u b j e c t a n dt h ew h o l es o c i a l i n t e r e s t s p u n i t i v e d a m a g e s s y s t e m i sp r o v i d e dw i t hc l e a r - o u te c o n o m i cl a wa t t r i b u t e k e yw o r d s ：p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e m ；e c o n o m i c l a w l i a b i l i t y ；m a r k e ts u p e r v i s i o nl a w 惩罚性损害赔偿制度研究 引言 惩罚性损害赔偿制度是西方最富有争议的法律制度。对其研 究深受各国法律传统、法律观念的影响，如英美法系国家不注重 部门法的划分，他们只有思想深入地发展，才会出现法律部门的 概念( 而且往往是从大陆法学说中借用的) ，作为教授们和某些论 著的作者对初期起过先驱者作用的实践家的事业加注的注释；大 陆法系国家则深受民法思想观念的束缚，固有思维难以突破。这 些导致人们往往缺少创新性思维，难以认清惩罚性损害赔偿制度 的真正法律属性，从而导致其因缺乏充分的完整的理论依据而在 实践运用中陷入困境。尽管如此，惩罚性损害赔偿制度仍被广泛 地运用。因此，对其从理论上加以探讨，有着深刻的意义。 本文的思维径路是：首先，采用实证分析的方法阐述惩罚性 损害赔偿制度在国内外法律实践中的运用：其次，阐明惩罚性损 害赔偿制度是一种法律责任，并在法理上将之与传统的法律责任： 行政责任、民事责任等作了比较分析，明确它与传统法律责任的 区别，从而明确其是经济法责任的一种责任形式。再次，对之做 出了一系列的价值分析；最后，对惩罚性损害赔偿制度在市场规 制法中的消费者权益保护法、竞争法中的运用做出了一些设想， 以求其能够广泛、深入地运用，维护社会整体利益。 第一章惩罚性损害赔偿制度的实证分析 惩罚性损害赔偿制度是指侵权人恶意实施该行为，或对该行 为存在重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为 目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行 为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。本文将在阐述惩罚性损 害赔偿制度在国内外法律实践中的运用之后，在第一章第三节详 细论述其涵义。 第一节惩罚性损害赔偿制度在国外法律实践中的运用 一、惩罚性损害赔偿制度的历史溯源 对于惩罚性损害赔偿制度的历史起源存在着许多观点，但最 为普遍的说法认为惩罚性损害赔偿制度发展经历了一个漫长的过 程。据考证，它最早可追溯到出埃及记描述的宗教法中：“如 果一个人杀掉或卖掉他从别人那里偷来的一头牛或一只羊，他就 赔偿人家五头牛或四只羊”。后在古罗马法如汉谟拉比法典中 也有类似的记载，“如果一个人从寺院里偷了一只动物，他就必 须赔偿寺院3 0 倍的动物。”即规定了多倍赔偿制度。 惩罚性损害赔偿制度作为施行于英美法系的一项普遍的法律 救济制度，在英国是始于1 7 6 3 年h u c k l ev m o n e y 一案的判决， 在美国是始于1 7 8 4 年的g e n a y v n o r r i s 一案的判决。 2 1 二、惩罚性损害赔偿制度在英美法系国家的运用 ( 一) 1 7 1 8 世纪的运用 1 7 1 8 世纪，惩罚性损害赔偿制度主要适用于诽谤、诱奸、 案情内容引自：崔明峰，欧山，英美法上惩罚性赔偿制度研究，i 可北法学，2 0 0 0 年第3 期，第1 2 4 一1 2 5 页。 oh u c k l e vm o n e y 一案案情介绍：h u c k l e 是原告为一名印刷7 - 人，他在官府对北布瑞顿报的 一次搜盎中被错误地拘禁了6 小时i 虽然他在被拘禁期问受到非常礼貌的、有啤酒和牛排的供应的待 遇但是陪审团认为被告的彳_ 】= 为非常毕j j 暴，遂判决原告得到3 0 0 英磅的赔偿远远地高于他每周个 畿尼的薪金。 og e n a yv n o r r i s 一案的案情介绍：n o r r i s 为被告他恶作剧地在原告g e n a y 的酒中掺杂而致使他受 到伤害，法院裁决被告承担惩罚性损害赔偿。 2 恶意攻击、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使 受害人名誉遭受损失及精神痛苦的案件。它的目的在于当某人的 人身权利受到不法侵害，人格权益和身体利益受到损害或遭受精 神痛苦时，通过高额的财产赔偿来弥补受害人的精神痛苦。从此 种意义上而言，它是一种包含惩罚性因素在内的精神损害赔偿。1 3 ( 二) 1 9 世纪以后的运用 1 9 世纪以后，惩罚性损害赔偿制度转向制裁和遏制不法行为， 目的并不在于弥补受害人的精神痛苦。它作为包含精神损害赔偿 在内的一种法律救济制度，只在合同法中的少数特定情形下运用。 惩罚性损害赔偿制度在产品责任法、竞争法中广泛运用。 第一，惩罚性损害赔偿制度在合同法中的运用 美国法上的传统观点认为，一般情况下惩罚性损害赔偿制度 不适用于违约责任。合同救济的目标是补偿被承诺人的损失，两 不是强迫承诺人实际履行。一个具有法律约束力的合同的唯一效 果是，在被承诺事项尚未被实现的情况下，法律要求承诺人支付 赔偿金。但绝对拘泥于这一要求有时不利于守约方的保护，因此 合同法重述( 第二版) 第3 3 5 节规定：“对于违约行为不适用惩罚 性赔偿，除非该行为同时构成侵权”。这规定在大多数州被采纳。 除了该“独立的侵权行为”这一例外规定之外，美国的司法实务中 还存在一些可以对违约适用惩罚性损害赔偿制度。如：保险合同 中的保险人恶意地拒绝支付保险费；雇佣合同中的雇佣人恶意解 雇；原告与被告之间具有某种从属关系，而被告滥用其对原告的 支配和影响力，如雇主利用其支配的地位侵害雇员的权利，等等。 这些例外实际上都构成违反信托，不符合这些例外的案例不适用 惩罚性损害赔偿制度，哪怕违约行为是故意或恶意的。有些州在 这些方面的规定超出了上述的限制。早在1 9 0 4 年，南卡罗莱纳州 就规定：“合同方存在欺诈时，得适用惩罚性损害赔偿制度”。 新墨西哥州1 9 4 0 年采用了同样的规定。2 0 世纪7 0 、8 0 年代，惩 罚性损害赔偿制度在合同责任中大范围的扩张，很多州都规定欺 诈行为构成处以惩罚性损害赔偿制度的正当理由。一除此之外， 行为人具有恶意( m a l i c i o u s ) 、不顾后果( r e c k l e s s ) 、邪恶f w i c k e a ) 以及不正( e v i l ) ，也适用惩罚性损害赔偿。这些适用是在审判实 践中由法院的判例确立的，并非由制定法加以规定。 由上可知，惩罚性损害赔偿制度在合同法中的运用，只是在 少数特定情形下：“违约行为同时构成侵权”，特定情形下的违反 信托，行为人具有欺诈、不顾后果、邪恶以及不正等动机。此时 的惩罚性损害赔偿制度从某种意义上而言仍是包含惩罚性因素在 内的精神损害赔偿，是传统意义上的惩罚性损害赔偿的运用。目 前美国各州对此进行了反思，提出了一系列的限制和改革措旌。 如各州对损害赔偿裁决中认为是伤害感情的因素规定了最高限 制，主要是对心灵创伤的裁决金额的限制；而损害赔偿中的其他 因素则不受上述限制。【5 l 实践证明，惩罚性损害赔偿制度已较少 地在合同法中运用。 第二，惩罚性损害赔偿制度在产品责任法中的运用 1 9 1 6 年麦斐逊诉别克汽车公司一案开创了惩罚性损害赔偿制 度在产品责任法中运用的先河。目前该领域是惩罚性损害赔偿制 度运用最为广泛的领域。 除在实践中广泛运用之外，美国还以制定法加以明确地规定： 美国商务部制定的美国统一产品责任示范法第1 2 0 条( a ) 款对惩罚性损害赔偿制度的规定是：“原告通过明显的令人信服的 证据证明，由于销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损 害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭受损害， 原告可得到惩罚性损害赔偿”。该示范法对“轻率漠视”的解释是： “指对可能遭受产品损害的自然人或实体的安全表现出有意识地 漠不关心”。1 【6 】同时该条( b ) 款具体规定了判处惩罚性损害赔偿 的数额应当考虑的厂方因素：( 1 ) 被告侵权行为造成严重伤害的 可能性；( 2 ) 被告对这种可能性改正的认识程度；( 3 ) 该行业对 被告的有利性；( 4 ) 对该行为的持续时间的隐瞒：( 5 ) 该行为被 发现后被告的态度及行为；( 6 ) 被告的经济条件；( 7 ) 被告可能 或已经受到的各种处罚的综合效果；( 8 ) 原告原受伤害是否也是 其对自身安全采取轻率漠视态度的结果。 7 1 依据此类法律以及一些判例，产生了许多我们所熟悉的案例， 如2 0 0 2 年9 月4 日洛杉矶的一个陪审团下令美国大烟草公司菲利 普莫里斯公司( 万宝路) 赔偿破记录的2 8 0 亿美元给一个6 4 岁 肺癌病人。1 9 9 9 年的东芝笔记本电脑的赔偿事件。 第三，惩罚性损害赔偿制度在竞争法中的运用 美国在竞争法中运用惩罚性损害赔偿制度，也是以制定法的 形式加以明确规定。如美国谢尔曼法第7 条规定：“任何因反 托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居 住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提出诉讼，不论损 害大小，一律给予其损害的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”。 【8 】即我们通常意义上所说的三倍赔偿。三倍赔偿是惩罚性损害赔 偿制度的表现形式之一，它在美国竞争法中广泛运用。 三、惩罚性损害赔偿制度在大陆法系国家的运用 大陆法系，深受民法理念的束缚，认为无论是侵权损害赔偿， 还是违约损害赔偿，都是一种单纯的补偿性的民事法律制度。其 基本的功能，就是补偿受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财 产损失。这种补偿，既不能小于损失的数额，因为赔偿小于损失 数额，就会使损害没有得到完全的救济：也不能超过损失的数额， 因为赔偿超损失数额，就会给受害人以不当得利。大陆法系国家 以民法理念审之，无论怎样，惩罚性损害赔偿金都是不可理解的， o 摘引自舟野，美国烟商菲利普- 莫里斯公司输官司赔巨款，法制日报，2 0 0 2 年1 0 月8 日，第 四版。案情简介： 2 0 0 2 年9 月4 日洛杉矾的一个陪审团下令美国大烟草公司菲利普莫里斯公司( j 5 宝路) 赔偿破 记录的2 8 0 亿美元给一名6 4 岁肺癌病人。这笔赔偿金是赔给贝蒂。贝蒂从1 7 岁开始吸烟，主要是吸 菲利普莫里斯公司制造的木森和赫奇斯牌子的香烟，直到2 0 0 1 年2 月被诊断染上晚期肺癌为止。 这名女病人指控这家公司没有警告吸烟是危险的。经过两天讨论后，陪审团下令该公司赔偿这名病人 历史上最大额的赔款。 。摘引自张楠，东芝手提电脑事件难道又是无言的结局，北京青年报，2 0 0 0 年5 月2 6 日，第1 8 版。东芝笔记本案件案情简介； 1 9 9 9 年，西方美国的东芝笔记本电脑用户向美国的法院提出诉讼，要求法院认定东芝笔记本电脑 内置的软盘控制器( f d c ) 有瑕疵，存在导致数据破坏的可能性，并要求衷芝公司承担巨额的赔偿。 东芝公司同意章出总计1 0 5 亿美元的和解函，给5 0 万“所有美国的东芝笔记本电脑用户匕据此，1 9 8 5 年1 月1 日以后使用东芝笔记本的美国用户将根据拥有或租用笔记本的时间长短，得到1 0 0 - 4 4 3 1 0 美元不等的赔偿。 5 不可取的，因为惩罚性损害赔偿金就其性质而言，实际上是一种 私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它是与私法的补偿性 是不相容的；如果允许在私法领域中对违法行为进行惩罚，就会 混淆公法与私法之问的界限。 时至今日，两大法系出现一种相互融合的趋势，英美法系国 家所适用的惩罚性损害赔偿制度对大陆法系国家的学理和判例无 不产生影响，出现了某种程度上的理论探讨与实践运用。例如日 本田中英夫、竹内昭夫在学理上对惩罚性损害赔偿制度作了一定 的探讨。在德国甚至还出现了有关惩罚性赔偿的案例。【9 一些大 陆法系国家的法律规范在一定程度上体现了惩罚性损害赔偿制度 在该国的运用。例如欧共体产品责任指令第1 6 条规定，对同 类产品的同样缺陷造成的死亡或人身伤害，各成员国可以规定生 产者承担不少于7 0 0 0 万欧洲货币单位的总和的责任限制。联邦 德国产品责任法第l o 条规定：因人身伤害而引起的损害赔偿其 最高额可为1 亿6 0 0 0 万马克。这些虽都是针对人身损害赔偿所做 的规定，在现实中其遭受的损失有可能小于法律所规定的最高额， 但依据法律却判处该规定的数额，此笔赔偿可能高于实际损失， 体现了国家对该类行为的否定而予以惩罚，因此这被视为惩罚性 损害赔偿制度在该国家的某种适用。 除此之外，惩罚性损害赔偿制度在该类国家的一定运用还表 现在一定程度上承认与执行英美法系有关国家所做出的有关惩罚 性损害赔偿制度的判决。若大陆法系国家与英美法系国家有双边 条款将惩罚性损害赔偿制度列入相互承认与执行判决的范畴，则 可依据双边条约的规定对该类判决予承认与执行，这是依据国际 法的规定。若大陆法系国家与英美法系国家不存在着双边条款， 判决的承认与执行与否则主要依赖大陆法系国家对判决性质的认 定，对公共秩序保留原则的适用，一些程序问题的认识而做出。 各国在不同的历史时期，针对不同的个案，所认定的判决性质各 不相同，因此承认与执行惩罚性损害赔偿制度的判决，存在着较 强的不确定性。l l w 第二节 惩罚性损害赔偿制度在国内法律实践中的运用 我国深受大陆法系的影响，如我国的法律是以苏联法为模本 而制定的，在很长时间内没有惩罚性损害赔偿制度。市场经济的 发展，消费领域中伪劣商品屡见不鲜，消费者处于相对弱势，依 照传统的民事损害赔偿原则，加害人只在故意或过失所造成的损 害范围内加以赔偿即可，亦即加害人仅在自己的侵权行为在直接 因果关系的结果范围内对受害者承担赔偿责任。此种损害赔偿， 既不能产生令消费者满意的救济效果，促使消费者积极地同侵权 人作斗争，也不能有效地制裁侵权行为，使之改邪归正。于是乎， 立法者便吸收英美法系国家的做法，率先在消费者权益保护法 第4 9 条中规定了双倍赔偿：“经营者提供商品或者服务有欺诈行 为，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的赔偿 数额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。与此 同时，又在合同法第1 1 3 条 中加以确认。 在我国的司法实践中适用双倍赔偿的案件层出不穷。最早的 则是何山诉万达商行一案。 全国人大常委何山于1 9 9 6 年4 月2 4 日与5 月1 0 日，在北京 前门有一家商行购买了两幅落款为“悲鸿”的仿冒徐悲鸿作品的假 画。商行没有任何告知商品真实情况的举动，并按真画名开具了 发票。何山诉至北京市西城区法院，声称其是“疑假买假”而打 假，要求商行加付一倍货款的赔偿并承担诉讼费、律师代理费等 费用，同时请求人民法院收缴该画，法院最后认定该商行的行为 构成欺诈，于8 月2 0 日判令商行除退还货款之外，再增加赔偿一 倍货款，承担诉讼费、诉讼交通费和律师代理费等有关损失费用。l j 自此之后，甚至出现了类似王海等人专门成立打假公司以适用消 费者权益保护法第4 9 条进行专门打假。 通过该案以及以后适用消费者权益保护法第4 9 条的诸多 。合同法第1 1 3 条：经营肯有欺诈行为，依据中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担 损害赔偿责任。 7 案例，我们可知：所谓的“双倍赔偿”是指实施了欺诈行为的经 营者不但要赔偿消费者的实际损失，而且还要向其支付与购买商 品的价款或接受服务的费用相等的赔偿金。其中的“实际损失”是 指现有财产的减少或者未来财产的不可得，而且财产的变动应当 与民事行为有因果关系。因此，依据民法通则第6 1 条：“民 事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的 损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”与消费者 权益保护法第4 4 条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消 费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、 退货、补足商品数量、退还货款和服务费用和损害赔偿等方式承 担民事责任。”由此，可确定双倍赔偿的范围，即为货款或接受服 务的费用、因产品质量问题而支付的一切费用如律师费、诉讼费 等，它不以货款或接受服务的费用为限。可见，按消费者的要求 增加的赔偿金与实际损失无关，它明显地带有惩罚性。 基于上述的分析，笔者认为，双倍赔偿具备了惩罚性损害赔 偿制度所具有的特征：( 1 ) 经营者实施了恶意行为，即欺诈行为； ( 2 ) 赔偿实际损失；( 3 ) 在此基础上，向消费者支付与实际损失 无关的明显地带有惩罚性等同于购买商品的价款或者接受服务的 费用的赔偿金。因此，我们认为双倍赔偿是惩罚性损害赔偿制度 的表现形式之一，它的确立被视作是惩罚性损害赔偿制度在我国 的建立。 第三节惩罚性损害赔偿制度的涵义与目的 一、惩罚性损害赔偿制度的涵义 惩罚性损害赔偿制度在英美法系国家普遍运用，各个国家都 对其涵义做出了一定的阐述。例如： 澳大利亚认为“如果情况表明被告的行为是蛮横的、粗野的、 有报复性的或恶意的或无视原告的权利，那么原告就可以获得报 复性的或加倍的赔偿被告不仅要赔偿原告的实际损失，而且 还要对被告进行惩罚。”美国的普遍的司法实践如上文所述“如果 被告的行为是恶意的、故意的，或毫无顾虑地对他人的权利进行 侵害，法院就可能适用惩罚性损害赔偿制度。” 布莱克法律字典将惩罚性损害赔偿制度定义为：“当被告 对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或欺诈性质，或者 属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实 际财产损失的赔偿金”。牛津法律大辞典亦将之定义为：“价值 重大的损害赔偿或附加赔偿性损害金的损害赔偿。它时常用以表 明法院或陪审团对被告人恶意的、加重的或野蛮的侵权行为之否 定判断。这种赔偿同样适用于公职人员的暴虐行为或专横行 为某些情况下，根据制定法，对于诽谤也可适用这种赔偿”。 从以上规定可以看出英美法系国家在对其定义时极其注重侵 害人的主观方面，即只有在恶意、重大过失的情况下从事欺诈、 恶意侵权，轻率、恶劣对社会影响强烈的重大过失行为，暴虐行 为，专横行为甚至是诽谤行为方可适用惩罚性损害赔偿制度。因 此，笔者认为，惩罚性损害赔偿制度是指侵权人恶意实施该行为， 或对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制 效果为目的，法院( 包括陪审团在内) 在判令行为人支付通常赔 偿金的同h 寸，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿 金。 惩罚性损害赔偿制度具有两大特征：补偿性与惩罚性。所谓 的“补偿性”是指向受害人支付与侵权行为或其他违法行为给其 造成的损失相当的赔偿金，当然在此的损失是指物质损失与精神 利益的损失。( 在大多数国家无论英美法系国家还是大陆法系国家 均承认精神损害赔偿，我国仅在人格利益受到侵害时才可适用精 神损害赔偿) 。所谓的“惩罚性”是指享有合法惩罚权的主体使他 人遭受某种痛苦、折磨、损失、资格丧失或者其他损失。即“惩 罚必具两个特质：一一、即非出自意愿；二、即加诸不利益。两个 特质缺一不可。”1 13 1 因此，在认定赔偿金是否具有惩罚性不能仅 从赔偿金的数额是否超过实际损失加以认定。那种认为赔偿金的 数额超过实际损失就必定具有惩罚性的观点是不可取的。惩罚性 损害赔偿金的惩罚性鲜明地体现在由法庭( 陪审团在内) 做出的 或法律规定的，非由当事人意志选择的超过实际损失的赔偿。显 然，这区别于民事责任中的违约金高于实际损失以及双倍退还定 金的情形，此类情形是由当事人意思表示达成一致而做出的选择， 是当事人对自己的权利做出的处分，不存在着惩罚。总之，惩罚 性损害赔偿制度将补偿性与惩罚性有机地结合在一起，这是其的 一大特色。 二、惩罚性损害赔偿制度的运用范围与目的 本章第一一、第二两节详细地阐述了惩罚性损害赔偿制度在国 内外法律实践中的运用，由此可知惩罚性损害赔偿制度在不同的 时期所运用的范围、目的各不相同。 ( 一) 1 7 - 1 8 世纪惩罚性损害赔偿制度的运用范围与目的 1 7 1 8 世纪主要适用于人们人身权利受到不法侵害，人格权 益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦。在此情形下，适用惩罚 性损害赔偿制度的目的在于： 第一，补偿的目的。 它在于弥补受害人的精神痛苦以及遭受的其他损失。因为， 精神损害是一种无形的损害，难以以金钱价格予以计算；除此之 外，人身伤害又难以证明而又缺少有效的必要的补救；受害人提 起诉讼，所支出的各种费用，特别是与诉讼有关的费用极其高昂， 所以法庭( 陪审团在内) 做出数额巨大的赔偿金判决，以此来完 全、充分地补偿原告所遭受的损失。 笫二，惩罚的目的。 因补偿性的赔偿仅限于赔偿受害人的全部经济损失，其经济 上的基础仍是一种交易。造成多大的损害，赔偿多大的损害，等 于以同样的财产交换损失，因此在制裁不法行为人的方面其作用 是有限的，尚不足以惩罚行为人的恶，即行为的不法性和道德上 的应受谴责性。判处高额的惩罚性损害赔偿金正是对这种恶做出 的否定性评价而加之的不利益。 箔三，预防的目的。 “惩罚过去的过错行为”并以此“作为一个样板遏制未来的过 错行为”。惩罚性损害赔偿制度通过高额的赔偿金给不法行为人增 加经济上的负担使其对其行为付出一定的代价，促使行为人乃至 其他人不再从事与之相同或相类似的恶的行为。 ( 二) 1 9 世纪以后惩罚性损害赔偿制度的运用范围与目的 1 9 世纪以后，随着社会化大生产的开始与发展，惩罚性损害 赔偿制度的运用进一步推广，除较少地在原有的范围内运用之外， 更多地、更广泛地是在产品责任法、竞争法中的运用。因其所运 用的领域的不同促使其目的也进一步地深化。 第一，仍然具有补偿目的。 如在产品责任中，因产品缺陷等原因通常会给消费者带来物 质损失之外，还在某种程度上给其带来定的精神利益的损害， 因此毫无疑问补偿性的赔偿应当赔偿受害人的包括精神损失在内 的全部损失( 各国对精神损害赔偿的规定不同，英美法系国家与 大陆法系国家如德国、日本均在产品责任法中均定了精神损害赔 偿；目前我国产品质量法中尚未规定精神损害赔偿) 。 第二，惩罚的目的。 笔者认为，以往惩罚的原因在于行为人主观上乃至行为上的 恶。1 9 世纪以后，惩罚性损害赔偿制度在新的法域产品责任 法、竞争法中的运用，其所体现的惩罚原因除此之外，更为重要 的是其深层次的原因，基于其行为损害了社会整体利益，因此对 之做出的否定性评价。惩罚性损害赔偿制度目的在于让不法行为 者承担损害社会整体利益的法律责任。这将在本文第二章第三节 详细阐述。 第三，预防的目的。 蓣防除如上文所述的促使行为人乃至其他人不再从事与之相 同或相类似的行为之外，在特定的领域还存在特定的预防目的。 例如在产品责任法中有以下特殊的预防目的：危险控制。惩罚性 1 1 损害赔偿制度是以加之不利益于不法行为人，从而促使行为人会 采取较为安全的措施以防止损害的发生或将事故发生的危险降低 到最低的程度，达到危险控制的目的。 总之，惩罚性损害赔偿制度是施行于英美法系国家的一项普 遍的法律救济制度，它成为世界上最富有争议的制度之一，对此 的理论探讨方兴未艾，远未达成共识，但在司法实践中却越来越 广泛地适用该制度，并形成了众多的判例。本文将主要以目前惩 罚性损害赔偿制度所j 一泛运用的法域如产品责任法、消费者权益 保护法、竞争法为基础探讨其理论以及实践。 第二章 惩罚性损害赔偿制度的法律属性思考 惩罚性损害赔偿制度虽在司法实践中广泛运用，但目前法学 界尚未有完全充分确定的理论支持它，因此，笔者大胆尝试探讨 其法律属性，以期抛砖引玉。 目前法学界对于法律责任的涵义存在着许多种理解，较具代 表性的有义务说、后果说、责任说、手段说、状态说等。归结起 来有三种观点，笔者针对于此，阐述其优劣。 第一种观点把法律责任界定为法律的否定性评价。这一一观点 的优点是，对法律责任做出了价值评价，使人们清楚地认识到承 担法律责任的原因在于行为人的作为或不作为正是法律所不希望 发生或明确反对的；其缺点在于忽略，法律的否定性评价并非 定是法律责任。 第二种观点是把法律责任界定为法律上的不利后果。这一观 点的优点在于从利害关系的角度，揭示了法律责任与行为之间的 联系，但不足之处在于承担不利法律后果并不意味着要承担法律 责任。 第三种观点是把法律责任界定为第二性法律义务。该观点揭 示了责任与义务两者之间的联系，又明确了两者的区别，揭示了 法律责任的客观性与强制性。成为法学界较普遍支持的观点。因 此，笔者采用了该种观点。 法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿 或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二 性义务。 1 4 l 惩罚性损害赔偿制度如上文所述是因侵权人在恶意或 重大过失的主观状态下所实施的行为给特定的主体乃至社会整体 利益带来损害，而由法律的强制性条款或由法庭判决侵权人必须 承担的高于实际损失的赔偿金。即因侵权人的不法行为造成损害 这样的法律事实下而要求其承担高于实际损失的赔偿金的强制性 义务。从此意义上而言，惩罚性损害赔偿制度是一项法律责任制 度。这在法学界已经达成共识。 法律责任的法律属性研究的通常径路是依据其所属的部门法 性质加以确认。因此目前主要将之分为三种法律责任：刑事责任、 民事责任、行政责任。笔者认为，在以此径路研究法律责任的法 律属性必须明确：任何一部法律性规范文件不是纯粹由某个部门 法( 从学理意义上而言的部门法) 的法律规范组成，而是由多个 部门法的法律规范共同构成，其仅侧重于某个部门法，从而被认 为是某个部门的法律性规范文件。具体到法律责任而言，同样存 在着这样的问题，因此，在认定法律责任的法律属性时，不能仅 以其所属的法律性规范文件的部门法性质来判定，而是依据其本 身所属的部门法性质加以确认。至于法律责任是否仅限于上述三 种，还有待探讨。 第一节惩罚性损害赔偿制度的非行政责任属性思考 行政法律责任( 简称行政责任) 是指因违反行政法律或行政 法规事由而应当承担的第二性义务。即包括行政机关及其工作人 员、授权或委托的社会组织及其工作人员在行政管理中因违法失 职、滥用职权或行政不当而产生的责任。【l5 j 行政责任的实现方式 主要有行政处罚、行政处分、行政赔偿、行政强制等方式。惩罚 性损害赔偿制度与之存在着诸多的不同，不属于行政责任的范畴。 - 一、两者的责任主体不同 行政责任存在于其有隶属性的行政管理机关在与行政相对人 之间，即责任的承担主体主要应为行政主体。惩罚性损害赔偿制 度是由法庭做出的侵权者须承担超出实际损失的赔偿，即由司法 机关强加给侵权者的第二性义务。两者在责任主体上存在着显然 的不同。 二、责任所体现的法益不同 法益是指法律所保护的利益，任何部门法都将保护一定的利 益作为自己的任务，所以每个部门法都有自己的目标。“日行政法 是“国家本位”的法，是以实现政府职能为目标，维护国家利益 的法。行政责任来自于行政法中权力的规定，政府作为国家的代 表成为最大的受益主体。惩罚性损害赔偿制度是以社会整体利益 为本位，以维护社会整体利益来保护个体利益，是弱者利益保护 的典型。( 这将在本章第三节详细阐述) 三、行政责任、惩罚性损害赔偿制度所遵循的责任原则不同 不同法律属性的责任由于所遵循的原则不相同，因此在此理 念下的制度实现亦有差异。行政责任遵循的是行政权绝对原则， 一般以惩罚为主，而且责任与危害相适应，适用该责任时不以行 为所造成的损失为准，且由行政主体代表国家进行追究。例如罚 款，它是由行政机关做出对行政相对人处以的一定数额的处罚( 通 常是处以行政相对人所取得的违法所得的数倍，如1 - 5 倍等) 。惩 罚性损害赔偿制度则遵循共同发展权绝对原则，它的责任性质体 现了惩罚性与补偿性相结合的特征，这是基于该不法行为损害的 不仅仅是个体利益，更为重要的是个体所参加的社会整体经济， 从而损害到个体利益，是对社会整体利益以及与其相联系的个体 利益的双重侵犯。 四、行政责任与惩罚性损害赔偿制度的承责财产流向不同 行政责任的承担在于保证国家能够j i l 页n 运行，能够实现其对 社会公共事务的管理，实现其职能，因而承责财产诸如罚款、没 收非法所得等各项收入均上缴国库，归国家所有。惩罚性损害赔 偿制度基于其所保护的法益的双重性，其承责财产的流动也应视 情况而定。若给某特定个体造成损害，从而侵害社会整体利益的， 其承责财产一部分须给受害的特定主体以弥补损失；同时另一部 分可给予维护社会整体利益者，作为奖励。当然也存在着这样的 情形，因诉讼费用的高昂、程序的繁琐、风险的巨大，受害人怠 于行使权利，执法者无法将之返还给权利人，可以由其代为保管 一段时间，在该期间届满之时，仍无人领取，那么将归国家所有， 以进一步用于维护社会整体利益。 以上这些足以说明惩罚性损害赔偿制度不是行政责任，这些 已经得到了法学界的共认。 第二节 惩罚性损害赔偿制度的非民事责任属性思考 惩罚性损害赔偿制度因与民事责任中的损害赔偿具有形式 上的相似性，l 因此，在国内以及英美法系国家通常被认为它是一 种民事责任制度。但在理论上与实践中却面临着困境与质疑。 一、惩罚性损害赔偿制度理论上的质疑 自消费者权益保护法第4 9 条确立了双倍赔偿制度之后， 国内的民法学者普遍地认为它是一种民事责任制度：“第4 9 条的 适用应当以合同有效存在作为依据，它是在提供商品或服务的经 营者和消费者之间发生，而不是在产品的生产者和消费者之间发 生。而经营者和消费者之间确实是因商品买卖或服务提供而形成 合同关系”；“如果在合同无效的情况下仍然获得惩罚性损害赔偿， 那就意味着双方并没有恢复到原有的状态，因为受害人获得一笔 额外的收入”；“总之，消费者请求双倍赔偿，必须是在合同责任 存在的情形下提出。合同不存在，也就说不只合同责任适用；惩 罚性损害赔偿也就成了无本之木，无源之水。因此，承担惩罚性 赔偿的责任仍应为合同责任，而不是侵权责任”。【l7 j 对此，笔者 不敢苟同。 传统民法学理沦认为，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损 害，“损害一一补救”过程是一个受损权利的恢复过程，即民法上 的损害赔偿，也就是补偿性赔偿，是指当事人一方因侵权行为或 不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责 任。对权利人来说，损害赔偿是一种重要的保护民事权利的手段； 对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式。引在各国 的民法中，损害赔偿制度的设计并不相同，但是最高指导原则却 是相同的。法国民法典第1 3 8 2 条，德国民法典第2 4 9 条一 致承认：损害赔偿，旨在使被害人能够处于如同损害行为未曾发 生时的情况。我国深受大陆法系国家的影响，也沿袭了这一传统， 在民法通则中并未明确将惩罚性损害赔偿制度( 如双倍赔偿) 列为民事责任。同时英国法和美国法也这样认为。从而可以肯定， 尽管大陆法系和英美法系国家法律所设计的损害赔偿制度彼此并 不一致，但同样尊奉最高指导原则，即损益相抵原则：损害赔偿 以填补损害为目的，故赔偿与损害大小相一致，不可少也不可多。 基于此原则，损害赔偿的结果是受害人不得较无损害事故发生时 更为优越。 因此，消费者由于经营者的欺诈行为而做出错误的意思表 示，从而使其利益受到损失。对于受害者即消费者而言，应当根 据合同上的请求或依据侵权的请求而要求做出欺诈行为的经营者 承担合同责任或侵权责任。民事责任以采用理想的回复救济手段 为原则，当难以回复请求时，则采用损害赔偿予以补偿，但应仅 以消费者受到的实际损失为限。 显然这种理论无法解释经营者在赔偿受害的消费者的实际损 失之后，仍然支付与实际损失无关的等同于货款或接受服务的费 用的一至多倍的赔偿金( 各国的法律规定不同，这种赔偿金的倍 数也不同。如在我国是一倍，而在美国是三倍乃至更多) 。于是学 者们或以传统民法的突破，或以该部分赔偿金的效果加以解释。 如惩罚性损害赔偿制度的适用“是给受害人予以诉讼的激励”1 1 州 “能够惩戒欺诈者如经营者、造假者，从而削弱他们的经济基 础”。【2 0 】“惩罚性损害赔偿制度仅仅只是民事责任中补偿性赔偿 的附带的、兼具的一种功能，而非一种独立的制度：从目的和功 能来说，惩罚性损害赔偿制度是由赔偿和惩罚组成的，它的功能 不仅在于弥补受害人的损害，而在于惩罚和制裁严重过错行为。 惩罚性损害赔偿制度是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合 补偿性赔偿，才能请求惩罚性损害赔偿制度。”总之，“惩罚性赔 偿制度的产生和发展并没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理 性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。，l 2 。j 笔者认为，这些解释固然有理，但仍无法从法理上说清这一倍至 多倍赔偿金的性质是民事责任。理由如下： ( ) 与民法的公平原则相违背 惩罚性损害赔偿制度使得受害者除获取全部损失的赔偿之 外还可获取与其相当的另外一倍乃至多倍赔偿金而获益，即由原 来的受害者变成受益者。这固然能够激起受害人诉讼的积极性， 但与民法的公平原则相违背。 法律的价值趋向在于其调整的社会关系的安定性。欲达到安 定性，就必须明确法律关系主体的行为模式的利益归属，而行为 模式和利益关系的归属又必须有法理上的依据。即使财产流转中 的无因行为，也不是没有根据的。其形式上的根据是基于法律的 直接规定，而在实质上的依据则是维护“交易安全”这一法的内 在要求。 在民事损害赔偿中，受害人就其损害的范围内获得补偿有法 理上的依据，即公平原则。作为利益被损害一方因此理所当然地 获取补偿，这部分利益始终属于受害人，并不因侵权或违约而发 生分离。但在惩罚性损害赔偿中，受害人因受害而受利的那部分 赔偿金如说是民事责任，那么则与民法所追求的公平原则相违背。 民法调整的社会关系的平等性决定了当事人地位的平等性和权利 义务的对等性，在损害赔偿中则为“损害多少赔偿多少”。所以笔 者认为，以民法公平原则审之，惩罚性损害赔偿无法理上的依据， 会给受害人以不当得利。 ( 二) 与民法的平等原则相违背 根据中华人民共和国民法通则第2 条的规定，民法调整 的是平等主体之间的人身、财产关系。既然是平等主体，在消费 领域，即消费者与经营者的法律地位是平等的，各具独立的人格， 任何人不享有对他人实施惩罚的权利。而惩罚性损害赔偿从某种 程度上而言，却否认了这一点。笔者、认为，惩罚性损害赔偿就意 味着受害的消费者有权对实施欺诈行为的经营者进行惩罚。这虽 然是对民事违法行为的惩罚，但显然是一种私人罚款，违背了民 法的平等原则。 公平