（宪法学与行政法学专业论文）论宪政程序.pdf

内容摘要 y4 6 3 0 8 4 本文分析论述了宪政程序的一般理论，对宪政程序进行了比较研究，并进而 探讨了中国宪政程序的健全和完善。文章在对宪政程序的概念、特征、价值和原 则进行阐述以后，集中指出：正当程序模式和严格规则模式在宪法规范上的差异， 蕴含了不同的价值取向，其深层原因是法律文化传统、法院历史背景和认识论基 础的迥异。正当程序模式是宪政程序建设的主流，我国应以严格规则模式为立足 点，以正当程序模式为最终目标，大力推进宪政程序建设。中国宪政程序还不完 善，具体表现在立宪、行宪和护宪程序三个方面，而程序工具主义观念、程序主 体不独立和严格规则主义的司法观念是导致其不完善的根源所在。本文按照宪政 程序基本原则的要求提出了制度上的完善措施。从宪政程序运行的外部条件分析， 中国宪政程序要真正得以实施并发挥其制度化功能，必须营造相应的社会环境作 为保障。 关键词：宪政程序价值基本原则，比较研究完善 、 7 a b s t r a c t t h et h e s i sa n a l y z e sa n di l l u m i n a t e s t l l ec o m m o l lt h e o r i e so f c o n s t i t u t i o n a l i s m 阻咝鲴墅笋，c o m p a r a t i v e l y s t u d i e sc o n s t i t u t i o n a l i s m p r o c e d u d r e s ，a n dd i 朗脚t h ei m p r o v e m e n t o fc h i n a sc o n s t i t u t i o n a l i s m p r o c e d u r e s a f t e r i l l u s t r a t e dt h ee o n c e p t ，s p e c i a l i t i e s ，v a l u e sa n d p r i n c i p l e s o f t h ec o n s t i t u t i o n a l i s m p r o c e d u r e s ，t h et h e s i sc o n c e n t r a t e l yp o i n t so u t ： t h ec o n s t i t u t i o n a ls t a n d a r dd i s t i n c t i o n sb e t w e e nt h ed u ep r o c e d u r e m o d ea n dt h es t r i c tr e g u l a t i o nm o d ei n e l u d ed i f f e r e n tv a l u eo r i e n t a t i o n t h er e a s o n sa l et h ed i f f e r e n c e si nt h e i rc u l t u r a lt r a d i t i o ni n1 a w , t h e h i s t o r y m i l i e uo fc o u r ta n dt h ee p i s t e n o l o g yb a s i s n ed u e p r o c e d u r e m o d ei st h e m a i n s t r e a mo fc o n s t i t u t i o n a l i s mp r o c e d u r e c h i n as h o u l dt a k et h es t r i c t r e g u l a t i o nm o d ea sh e rf o o t h o l d , a n dt h ed u ep r o c e d u r em o d ea se v e n t u a l d e s t i n a t i o n , a n dt r yh e rb e s tt oc o n s t r u c tc o n s t i m t i o n a l i s mp r o c e d u r e s c h i n a sc o n s t i t u t i o n a l i s mp r o c e d u r e sa r ei n p e r f e c ti nt h r e ea s p e c t so f d r a w i n gu p ，e n f o r c i n g a n d u p h o l d i n gc o n s t i t u t i o n , r e s u l t e d i nt h e p r o c e d u r ei n s t r u m e n t a t i s mi d e a , p r o c e d u r es u b j e c t s n o ni n d e p e n d e n c e a n dt h e u d i c i a li d e ao ft h es t r i c t r e g u l a t i o n m o d e t h et h e s i s b r i n g s f o r w a r d s y s t e m m e a s u r e s a c c o r d i n g t ot h e r e q u i r e m i n t s o ft h e e o n s t i t u t i o n a l i s mp r o c e d u r ef u n d a m e n t a lp r i n c i f i l e s t h r o u g ha n a l y z i n g t h e e x t e r n a lc o n d i t i o n so fc o n s t i t u t i o n a l i s m p r o c e d u r eo p e r a t i n g ，t h e a u t h o rt h i n k st h a ti ti sn e c e s s a r yt oc r e a t ec o r r e s p o n d i n gs o c i a lm i l i e ua s i n d e m n i t yf o rc h i n e s ec o n s t i m t i o n a l i s mp r o c e d u r e si fw eh o p et h e mb e c a r r i e do u t ，a n d b r i n gi n s t i t u t i o n a l i z i n gf u n c t i o n k e y w o r d s ：c o n s t i t u t i o n a l i s m p r o c e d u r e v a l u ef u n d a m e n t a l p r i n c i p l ec o m p a r a t i v es t u d yi m p r o v e 论宪政程序 引言 英国的宪政史表明，宪政建设的关键不在于颁布一部多么好的宪法，而在于宪政 建设实践。如果现实社会不具备宪政建设的基本条件，宪法实施就无异于削足适履， 反之，如果有了宪政，有没有宪法以及有一部什么样的宪法则无关宏旨。因此，问题 的关键在于怎样建设宪政。笔者认为，在中国这样一个宪致基础较为薄弱的国家进行 宪政建设，应以宪政程序建设为切入点，把程序建设与宪政建设结合起来。由此，宪 政程序的建设过程，既是宪政实现的过程，又是宪政制度的创设过程，既能完成制度 创新，又能保证社会稳定。 一、宪政程序的一般理论 ( ) 宪政程序的界定 逻辑学上对概念的界定有两种方法，即揭示内涵和明确外延。揭示内涵可采用定 义法，明确外廷可采用分类法。另外，还可用找出事物特征的方法进一步廓清概念。 下面就主要从宪政程序的定义、特征和分类三个方面来界定宪政程序。 1 、宪政程序的概念 “宪政程序”这个词是近年来随着对宪政和程序的深入研究才出现的一个宪法学 术语。从构成上看，它是由“宪政”和“程序”组成的合成词，其内涵源子二者但又 有不同予二者的新含义。因此要考察宪政程序的内涵，就必须从宪政和程序的内涵说 起。 所谓程序，英文中p r o c e d u r e 的含义是：( 1 ) 过程、步骤；( 2 ) 程序；( 3 ) 传统 的做法，外交礼仪。此处( 2 ) 的程序尤指法律程序。在中文里，程序指事情进行的 先后次序，“按时间先后或依次安排的工作步骤。”f l 】另“程序指办事的方法步骤，如 诉讼程序、工作程序。” 2 】 从法学角度来看，程序指法律程序。在我固有关权威性的教材、辞书、词典中， 对法律程序并无科学、完整的定义，目前法学界对程序一词有多种定义，具有代表性 的有以下几种：( 1 ) 将法律程序定义为行为时序( d ；( 2 ) 将其定义为法律规范( d ； ( 3 ) 将其定义为法律行为：( 4 ) 将其定义为法律关系( d 。 那么法律程序究竟是什么昵? 笔者认为行为时序是法律程序的重要特点，法律规 范是法律程序的载体，而法律行为只是构成法律程序的单元。“程序本身就是一种社 会关系”。【3 】法律程序是法律调整重要的社会关系而形成的法律关系。因此，笔者认 为应该这样来定义法律程序，即法律程序是指程序主体为实现一定目标，按照法律规 定的程式、步骤、方法，在实施法律行为的过程中所形成的权利义务关系的总和。 对宪政一词的界定，虽然学术界尚未形成通说，但其内涵至少包含四大要素、三 大阶段已成共识。四大要素指宪法、民主、法治、人权，三大阶段指立宪、行宪、护 宪( 修宪是立宪的延续，归入立宪范畴) 。概而论之，宪政可阐述为：以宪法为前提， 以民主为基础，以法治为保障，以人权为目的的立宪、行宪、护宪的政治过程。 由上可知，法律程序是程序主体在实施法律行为的过程中形成的权利义务关系的 总和，那么宪政程序则是宪政主体在宪政实践中所形成的权利义务关系，包括宪政主 体在创制宪法、实施宪法、维护宪法的过程中形成的所有权利义务关系。由此，宪政 程序可定义为：宪政主体在创制宪法、实旌宪法和维护宪法的政治实践过程中，按照 法律规定的程式、步骤、方法实施法律行为而形成的权利义务关系的总和。它主要包 括立宪程序、行宪程序和护宪程序三大程序。 宪政程序与宪法程序、宪政过程、民主程序既有联系又有区别，为了更全面准确 地理解宪政程序的概念，需要明确以下几点： 第一、为什么是宪政程序而不是宪法程序? 费善诫先生在论宪法程序一文中 将之称为“宪法程序”，f 4 】笔者以为提“宪政程序”更为恰当。首先，宪政和程序都是 动态概念，在内涵上更具一致性，而宪法一词属静态概念，与程序一词不匹配；其次， 程序和程序法或程序性规范不一样，有了宪法的程序规范，并不一定就在宪政实殴中 得到实现。而宪政程序是运行中的程序，是现实化的程序规范：再次，宪法程序和宪 政程序的外延不同。“宪法程序”只是静态宪法的程序性规范，而“宪政程序”不仅包 括宪法程序，还包括选举程序、行政程序、司法程序等非宪法程序。这一点在宪政程 序的实践性特征中还将谈到。 第二、宪政程序和宪政过程有何区别? 法律程序具有过程性特点，但程序并不等 于过程。首先，程序不能简单地还原为决定过程。因为程序还包含着决定成立的前提， 存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的可能，并且保留着客观评价决定过程 正当与否的可能性。其次，程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强 理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。【5 】 第三、宪玫程序和民主程序有何区别? 首先，“民主程序是借以实现民主的方法、 步骤、和过程，同时又是民主的保障手段”“民主程序就是民主原其i j 转变为现实民主 制度的法律运作过程。”【6 】而宪政程序在立宪、行宪、护宪的过程中不仅要实现民主， 而且要实现法治，保障人权。宪政理论认为，完善的程序是不存在的，“即使民主程序 就形式上来说是完备的，当权者仍可以通过民主程序来实旅暴政。”【7 1 从历史上看，这 方面的例子是很多的，如苏格拉底冤案、雅各宾恐怖、希特勒的法西斯专政等，都是 经过民主程序而制造的悲剧。宪政理论认为，一部法律，即使它是由民选的立法者按 照民主程序通过的，如果它侵犯了人民的基本权利，也就不再具有合法性。 2 、宪政程序的特征 宪政程序是运动中的程序，具有实践性， 政程序承担着制度化的功能，不能朝令夕改， 供一个相对封闭的隔音空间，排除外来干扰， 具有三大特征，即实践性、稳定性和自治性。 ( 1 ) 宪政程序的实践性 这是它与宪法程序的重要区别。由于宪 具有稳定性。宪政程序能给程序主体提 具有功能上的自治性。由此，宪政程序 宪政程序是联系宪法与现实的重要纽带。宪法是国家权力的来源，也是联系国家 权力与社会现实的重要纽带。宪法是怎样与现实发生联系的呢? 按照宪法存在的形态 可将宪法划分为观念宪法、规范宪法和现实宪法，宪法是通过宪政程争一经过立宪 程序、修宪程序由观念宪法上升为规范宪法，经过行宪程序、护宪程序转化为现实宪 法一与现实社会发生联系的。正是程序使宪法成为实在意义上的法律。“总之，是 程序使纸上的宪法成为活的宪法，使宪法得以自我更新、自我发展、自我超越。”【8 】 实践性是区别宪政程序与宪法程序的重要标志。宪法程序不经过实践的转化不可 能成为宪政程序。把宪法程序与宪政程序等同起来，抹杀了宪政程序的实践性。首先， 在成文宪法国家，对于既有宪法又有宪政的国家来说，宪法程序在宪政实践中转化为 了现实的宪政程序，这类国家既有宪法程序又有宪政程序；对于有宪法而无宪政的国 家，其宪法只是一篇停留在纸上的政治宣言，其宪法程序也未能转化为宪政程序，不 可能具有实践的特性。其次，威廉道格拉斯认为，正是程序决定了法治与恣意的人治 之间的基本区别，可见有无程序是衡量一个困家是法治还是人治的重要标志。如果将 此处的程序理解为宪法程序，那么在不成文宪法的英国就没有规范意义上的宪法程序， 也就意味着没有法治。事实上，英圉不但是宪政的发源地，两且也是宪政程序的发源 地。 忽视宪政程序的实践特性不利于宪政建设。在我国的法制建设过程中。数十年的 宪政建设没有取得理想的效果，其中一个重要的原因就是“重实体轻程序”。改革开放 以来，程序建设有了较大的进步。在我国现行宪法中，固然不存在类似美国宪法的“正 当法律程序”的总纲性基本条款，但仍然包含有许多程序性规定。但当前我们的宪 法仍然未能完全实现其根本大法的功能，宪法的监督保障制度在实践中未能很好地发 挥作用，其原因不是我们没有程序，而是我们的程序没有实践性。我国现行宪法关于 公民基本权利的实体规定并不逊于西方，但程序性前提的规定却一直残缺不全。“正是 在这一意义上，对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。” 【9 】因此，今后在加强宪政程序建设的同时，更要重视加强宪政程序的实践性，使之成 为可运用可操作的程序。 ( 2 ) 宪政程序的稳定性 宪政的重要特征之一就是程序上的稳定性。“宪政可看作是立宪政体的简称。立宪 政体有以下几大特点：程序上的稳定性、向选民负责、代议制、分权、公开和揭露、 合宪性。”程序上的稳定性指“一定的基本程序不能时常任意变动，公民们必须了解政 治活动的基本准则。今天认为是合法的和符合宪法的行为，不能到明天就被遣责为违 法的。”【l o 宪法内容的根本性决定了宪政程序的稳定性。宪法规定国家最基本的政治制度， 涉及国家生活的各个重要领域，必须具有高度的稳定性。宪法稳定与否可以反映出一 国政局是否稳定( d 。宪政程序是宪法与社会现实联系的纽带，是宪法与现实社会的双 向调节器，对维护宪法的稳定具有不可替代的作用，这就要求宪政程序本身应具有高 度的稳定性。因为，程序的改变往往引起结果的改变。二战期间希特勒之所以能够迅 速地攫取政权实行法西斯专政，一个重要的原因就是他很容易地改变了德国的“宪法 程序”使其成为他的御用工具，从而实现其独裁专政( d 。试想，如果一国的选举程序、 修宪程序、司法审查程序朝令夕改，其政治局势就不可能稳定，宪法也不得不频繁修 改。 在一国的法律程序体系中，宪政程序处于核心和关键的地位。宪政程序的基本原 则、价值取向决定着具体程序的基本原则和价值取向，它的任何修改将会牵一发而动 全身，因此必须保持稳定。程序在制度建设中能将重要的社会关系规范化、制度化， 通过程序行为不断重复、强化，最后形成制度。程序是制度化的最重要的基石，但只 有稳定的程序才能承担起制度建设的重任。 ( 3 ) 宪政程序的自治性 宪政程序的自治性是指宪政程序的结果合乎逻辑地从宪政程序中产生，宪政程序 对程序结果的形成具有决定性的作用。宪政程序的自治性体现在以下三个方面，即程 序链条的完备性、程序主体的角色分化以及程序本身独立于外界。第一，从程序的外 部条件来看，宪政程序由立宪、行宪、护宪程序组成了一套完备而科学的程序链条， 并且有一批专门操作程序的机构和人员与之配套，使其具有逻辑自足性。在这个相对 封闭的程序链条中，宪法的创制、修改、实施、保障都能随着程序的展开而顺利实现， 而不需借助外力。这样宪法就实现了自治。程序越完善，宪法的自治性就越强，“宪法 的自治性越强，越能保证宪法的稳定性和权威性，并进而促进政治的稳定。”【l l 】第二， 从程序的内在条件来看，宪政程序具有角色分化的特点。宪政程序是一种角色分派体 系，其内容在很大程度上是一种角色规范。程序主体在角色就位之后，各司其职，既 互相配合又互相牵制，恣意的余地自然受到压缩。“程序的对立物是恣意，因而分化和 独立才是程序的灵魂。”“分化和独立会带来这样一种现象：为了达成一定目的而进行 的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称为功能自治( f u n c t i o n a l a u t o n o m y ) 。” 【1 2 】总之，程序的自治性是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。从这一点来衡量， 没有角色分化的程序就不是真正的程序。“军人政治、一党制、绝对总统制是宪政的 险物。” 1 3 】独裁是宪政程序最大的敌人。第三，从程序与外部环境的关系来看，宪政 程序具有相对独立的特点。任何一个案件的解决都涉及到利益的调整和分配，错综复 杂的利益关系使程序主体背负着巨大的压力。而宪政程序可以“就事论事”地营造一 个相对独立的空间，暂时切断案件同外界的联系，把所有的身份、地位、头衔抽象掉， 没有高低贵贱尊卑之分，当事人可以平等对话、自主判断，一切按照程序的规定的进 行，程序运行的自然结果就是程序的正当结果。 3 、宪政程序的分类 ( 1 ) 按照宪政的运行过程可将宪政程序分为立宪程序、行宪程序、护宪程序。 立宪程序包括制宪程寿和修宪程序。制宪程序是确定国家民主政治发展方向以及巩固 和维护现在的政治与法律秩序的程序，以人民的参与和支持为最基本的条件，没有人 民的参与，制宪程序就不能体现正义。修宪程序是一种创造、维护或恢复宪法秩序的 特殊过程，包括宪法修正案的提出、审议、通过和公布。行宪程序是宪法实施的程序， 包括参政程序和职权运用程序，其最低要求是公正性。护宪程序是维护宪法权威、保 障宪法实施及实现的程序，主要指违宪审查程序，包括对违宪法律的审查和对违宪行 为的审查。 ( 2 ) 以宪政程序是否可以由程序主体自主选择为标准，可以分为强制性程序与 任意性程序。强制性程序是指宪政主体实旅行为时必须严格遵循的程序，不存在选择 的自主性。违反强制性程序的行为，就直接构成违宪而导致行为无效。如我国宪法第 3 7 条第二款的规定。任意性程序是指宪政主体在实旋行为时，依据宪法和法律的规定 可以自主选择的程序。属于宪法的任意性程序的，行为主体在实施行为时具有一定的 选择余地，可以根据实际情况选择合适的方法、步骤和时限。如我国选举法第3 l 条 关于直接选举的规定。 5 ( 3 ) 以宪政程序所规范的行为范围为标准，可以分为内部程序和外部程序。内部 程序是指特定的国家机关行使职权的内部行为过程所必须遵循的程序。如人民代表大 会制定法律、作出决议和任免人员的程序。外部程序是国家权力的组织和行使过程中， 直接与其他国家机关、社会组织或公民相关的行为程序。如选举程序、监督程序、权 利保障程序。一般来说，内部程序可以由相关的国家机关自行规定，而外部程序则应 直接由宪法典加以规范，或者根据宪法的原则制定专门的宪法性法律。 ( - - ) 宪政程序的价值及其独立性 从哲学的角度来说。价值是客体与主体之间需要的满足与被满足的关系，宪政程 序价值也就是作为客体的宪政程序与宪政程序价值主体之间的满足与被满足的关系。 以目的和手段这为标准，可将宪政程序价值分为目的性价值和工具性价值。 l 、宪政程序的工具价值 目前在程序价值理论的研究方面可谓学说林立，但从总体上看，可分为程序工具 主义理论和程序本位主义理论。程序工具主义的鼻祖是功利主义大师边沁，边沁把 程序法称为“附属性的法”，因为在他看来离开实体法，程序法就没有存在的必要， 把程序的工具价值强调到了极至。这种极端工具主义观点对我国法学界影响深远圆。 我们反对程序工具主义，但并不否认宪政程序的工具性价值。所谓宪政程序的工具性 价值，指它有助于实现宪法的实体正义这一外在目的的价值。对于宪法的实体正义来 说，它是工具，是手段，所以称为工具性价值或外在价值。宪政程序的工具性价值主 要体现在以下几个方面： 其一，宪政程序能保证宪政主体作出正确决策。不管是在选举、制宪、立法实践 活动中还是在行政、司法活动中，宪政主体的决策过程本质上都是理性选择的过程。 在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟是由有效的选择程序来填充弥合的。程 序能使选择有序化、合理化。首先，程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的， 专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。其次，程序一般是公开 进行的，对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正。再次，程序创造了一种根据证 据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方寨得到充分考虑，实现 优化选择。第四，通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束这两种因素的作用，程 序参加者的角色活动的积极性容易被调动起来。基予利害关心而产生的强烈参与动机 也会促进选择的合理化。 其二，宪致程序有助于实现宪政民主。民主是一种通过多数表决的选择方式来做 出政治决策的制度安排。然而，民主并不能彻底根除暴政，多数人的选择结果并不一 定都是最好的，智者苏格拉底就是死在多数人的暴玻之下的。为了使自由的、民主的 选择更合乎理性和正义，就需要采取一种逻辑严密的方法，有条不紊地做出正确的决 定。这种方法就是程序，公正、科学、完善的宪政程序。“合理而公正的程序是区别 健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭。因为民主的真正价值显然不是取决于多 数人的偏好，而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下，程序可以实现和保障 理性。”【1 4 1 宪政程序的民主价值主要体现在选举程序、代议程序和立法程序中。在 这些程序中通过角色的分化与独立、竞选程序、辩论程序等程序性安排，使宪政主体 充分有效地表达和实现其自由意志。可以说，只有遵循一定的程序原则的选举或立法 才是民主的，而只有民主的选举或立法才具有正当性。 其三，宪政程序可以使宪法在现实中按照自身运行的规律自主地创造、修改和实 施，使宪政实践排出外来干扰实现自治。目前要树立宪法权威就必须理顺宪法与政治 的关系，将宪法从政治活动中分离出来，而“剥离宪法与政治的唯一手段便是程序， 程序不仅使宪法规定具有现实性而且可使宪法超越政治成为制约政治权力不当运行 的有力工具。”【1 5 】 2 、宪政程序的目的性价值 宪政程序的目的性价值指宪政程序本身具有内在的“善”的品质，这种善的品质 即自由、公正、理性、效益。它是从宪政程序本身正义与否，而不是从是否有助于实 现宪法的实体正义这外在标准来判断。不以任何外在目的为其存在的前提，宪政程 序就具有独立于程序结果的内在价值或目的性价值。宪政程序的目的性价值也即宪政 程序的内在价值或本位价值，它回答的是宪政程序“为什么是合理的”的问题，是 宪政程序获得独立性的根据。宪政程序的目的性价值包括公正、自由、理性、效益价 值。 ( 1 ) 宪政程序的公正价值 宪政程序的公正价值是宪政程序内在价值的核心和基础，具有丰富的内涵。程序 公正是对程序的综合性要求，如程序中立、程序公开、程序参与、程序自治等，任何 一个程序要件的缺失都会导致程序的不公正。程序的公芷性可以限制恣意，吸收不满， 增加结果的可接受性，但其核心是使当事入的主体地位得到承认和尊重。这也是美国 学者杰里马修所倡导的“尊严价值理论”的基本观点。“尊严价值理论的核心内容是， 评价法律程序正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程度。”【1 6 】_ 一个公正的 程序就是正当的程序，也就是能够维护和保障人的尊严的程序，这是三位一体的。公 正的程序可从不同角度维护当事人的尊严。使其成为程序的积极参与者和程序结果的 有效影响者，从而成为程序主体，而非消极待命、任人宰割的程序客体。它在宪政程 序中表现为对公民基本权利的尊重与保护。在诉讼中表现为对当事人权利的保障和尊 重，尤其是对刑事被告人合法权益的保护，使那些即便没有胜诉希望或受刑事控拆的 人的尊严得到应有的尊重。这既能维护法律的内在道德性，又能证明程序本身的正当 性。 ( 2 ) 宪政程序的自由价值 宪政程序可从多角度保障自由价值的实现。程序排斥恣意，但并不排斥选择。选 择即自由，自由的选择意味着对象多元化。在选举程序中，宪政程序通过角色分化机 制提供多个独立的选举对象，通过竞争性选举程序使选民充分了解候选入的个人信 息，以实现其真实意志。没有角色分化的选举不能保障选择的自由。在代议程序、立 法程序中，程序可以提供一种特殊的自由讨论、沟通的场合和方式。通过立法听证程 序、辩论程序及言论免责机制的确立，使代表们- 7 p 充分表达其自由意志。在程序保 障下产生的法律决不是以牺牲少数人的自由为代价的法律，而是既尊重多数人的自 由，又充分保护少数人的自由的法律。自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。在 行政执法中，通过行政听证程序、行政回避、行政教示、行政说明理由制度等程序性 规定制约行政机关的恣意行为，同时赋予相对人足以与行政机关抗衡的诉讼权利，从 而保障行政相对人的自由不受侵犯。司法程序是程序自由的补救性程序，也是自由的 最后保障，因此一套公正、科学、完善的司法程序是任何自由社会的重要特征。 ( 4 ) 宪政程序的理性价值 “程序的核心是关于理性舳深谋远虑。”【1 7 首先，程序的理性价值在于其解决 社会矛盾和冲突的方式是理性的。在现代市场经济社会利益多元化的背景下，利益主 体的主张和要求在很多情况下赴相互矛盾和冲突的，尤其是不同利益集团之间的利益 冲突。只有将这些矛盾和冲突纳入程序的范围内，给不同利益主体提供一个平等、自 由、理性的对话空间，通过交涉、协商、妥协，相互理解，吸收不满，使矛盾和冲突 得以理性和平的化解。其次，法律的权威有赖于程序理性。现代法律的权威并不单纯 地来源于国家的强制力，更重要的在于法律的正当性。法律只有当它在一定程度上反 映了社会的共同意志和酱遍利益才能得到人民内心的认同。这取决于两个因素，即 作为立法结果的法律的正兰性和立法过程豹正当性。对立法过程正当性的最好说明莫 过于立法程序的合理性，立法程序不合理，法律就不可能为人民接受，也就不可能具 有法律权威。另外，程序是理性选择的保证。程序通过提供多完化的选择对象、对象 竞争性的信息披露、职业化的程序操作和公开公正的程序运行来保证程序主体作出理 性的选择。 ( 5 ) 宪政程序的效益价值 宪政程序的效益价值指宪政程序的设计和运作符合经济效益的要求，即投入的最小 化和产出的最大化。科学完备的程序能使决策合理化、科学化，减少直接成本和错误 成本的支出。公正的程序可以化解矛盾，吸收不满，增加结果的可接受性，减少法律 实施的阻力，降低执行成本。要实现宪政程序的效益价值，需做好以下几点：第一， 程序设计要科学合理，减少错误成本和直接成本的支出。第二，坚持程序及时原则。 “迟来的正义为非正义”就是程序效益价值的精辟论断。第三，程序设计要完善。公 正和效率在一定程度上是冲突的，不能为了片面追求效率简化程序而牺牲公正。庞德 告诫我们“过分简单从事是危险的”f 1 8 。因此，不能单纯地追求程序的简化。第四， 保证人力、物力和时间的合理配置。 宪政程序的四大价值是相互联系，互为补充的。公正是宪政程序价值的核心和基 础，自由、理性、效益是宪政程序价值不可缺少的要件，其中任何一项价值的缺失都 会导致程序不公正。 3 、宪政程序目的价值的独立性 宪政程序的价值是否具有独立性，目前我国法学界还没有形成共识。但对于程序 的价值是否具有独立性，法学界已形成了这样的共识，即法律程序的工具价值不具有 独立性而其且的性价值具有独立性。笔者认为，宪政程序的工具性价值是实现宪法 实体正义的工具或手段，不具有独立性，而其目的性价值则具有独立性，不能笼统地 说宪政程序的价值有没有独立性。 宪政程序目的价值的独立性( 以下简称程序价值独立性) ，是指宪政程序的目的 价值不以其他任何结果价值的存在为其存在的前提，而具有独立存在的意义，即宪政 程序的公正、自由、理性、效益价值具有独立性。下面，我们分两种情况来考察宪政 程序价值的独立性。 其一，宪法诉讼程序。这类宪政程序既有程序公正与否的评价标准，又有结果公 正与否的评价标准。从逻辑上看，这类宪政程序的价值独立性可表述为；程序公正是 程序运行有效的必要条件。或者说不管结果公正与否。只要程序不公正，程序运行就 无效。按照程序和结果公正与否两个标准可将程序运行分为以下四种情况： 第一、程序公正，结果公正，程序运行有效： 第二、程序公正，结果不公，程序运行无效； 第三、程序不公，结果不公，程序运行无效； 第四、程序不公，结果公正，程序运行无效。 以上四种情况中，第四种情况最能体现程序价值的独立性。第一种情况，程序和 结果都公正，程序运行当然有效；第二种情况程序公正，但因结果不公而导致程序运 行无效，反映的是结果价值的独立性丽不是程序价馕的独立性；第三种情况，程序和 结果都不公正导致程序运行无效，未能体现出程序价值的独立性；第四种情况中，虽 然结果公正，但程序不公正，程序运行依然无效，充分体现了程序价值的独立性。 其二，非讼宪政程序。这类宪政程序有程序公正与否的评价标准，没有结果公正 与否的评价标准。实际上宪政程序多为非讼程序，如立法程序、选举程序、修宪程序、 行政程序等，在这些程序中不存在结果公正与否的客观标准，程序的公正就决定了实 体的公正。如在选举程序中，在选举前并无预设的实体内容，选举是否公正、结果是 否被普遍接受，完全依赖于程序；又如，在立法程序中，立法之前并不存在任何法律 上的实体内容，在其不与上位法相抵触的情况下，判断该项立法是否有效或被接受的 唯一依据便是立法程序是否公正。在这种情况下，程序价值的独立性表现得尤为充分， 尤其重要。 程序公正的追求目标是价值问题而非事实问题，因此没有一个客观的真理性标 准。价值问题就是利益的协调问题。当今社会剥益关系错综复杂，不可能有一个人人 都赞同的利益分配的客观标准，“程序是人们唯一能达成一致的地方，而且他们能达 成一致的唯一程序是能保证程序公正的程序。因为他们一旦同意了程序，则无论结果 如何，都必须接受所同意的程序带来的结果。正因为如此，程序公正必须被视为独立 的价值。” 1 9 】 ( 三) 宪政程序的基本原则 宪政程序的基本原则是宪政程序价值的载体，是宪政程序价值得以实现的必要条 件，其功能模式为：价值原则规则。虽然程序规则也能体现程序价值的要求，但程 序规则的具体确定性使其无力承载更多的价值要素或价值要求，而基本原则的包容性 使其能够胜任这一使命。 1 、程序的基本原则 程序的基本原则与宪政程序的基本原则是共性与个性、一般与个别的关系，对程 序基本原则的研究对揭示宪政程序的基本原则会有所启示。 程序的基本原则有哪些，中外学者们提出了不同的观点。比较有影响的有富勒的 “程序自然法的八个要素”、萨默斯的“程序价值的十点内容”、戈尔丁的“自然正义 的九大原则”以及季卫东博士的“现代程序的四项基本原则”，介于篇幅有限，在此 就不赘述。我国学者在此领域也作了较为深入的研究，现将这些观点整理如下：( 1 ) 张令杰的程序公正四大标准。( 2 ) 陈桂明的诉讼程序六大要素o 。( 3 ) 孙笑侠的 程序公正六大要义 。( 4 ) 陈瑞华的最低限度程序正义的六项要求 。( 5 ) 陈端洪 的形式公正五项要求与尊严本位五大价值o 。 以上观点反映了不同学者对程序原则的不同理解，概括起来有如下原则：程序平 等、程序合理、程序科学、程序中立、程序透明、程序民主、程序制约、程序公开、 程序文明、程序参与、程序自治、程序及时、程序法治和程序人道，共十四个原则。 程序的基本原则是程序价值的集中体现，应具有高度的概括性，意义的确定性，原则 间的不相容性。以上几种观点的不足之处在于：有的把具体原则上升为基本原则，如 程序及时原则；有的含义过于模糊，如程序人道、程序文明、程序科学；有的原则间 相容，如程序透明与程穿公开，程序参与和程序民主。 笔者认为确立宪政程序的基本原则要注意以下几点：第一，宪政程序的基本原则 是宪政程序价值的载体，确立基本原则时要考虑程序价值的要求。第二，要注意区分 基本原则与具体原则的区别。基本原则是贯穿程序过程始终的指导性原则和根本性原 则，不能把具体的程序原则当作程序的基本原则。第三，基本原则之间不应相容。按 照这三条标准来衡量，宪政程序的基本原则有程序中立、程序参与、程序公开、程序 理性和程序自治五大原则。程序中立是对程序主持者的基本要求，程序参与是程序当 事人的基本人权，而程序公开是程序过程的起码要求，程序理性是程序正当性的重要 来源，程序自治要求程序相对独立于外界并具有逻辑上的功能自治性。 2 、宪政程序的基本原则 宪政程序的五大基本原则各有丰富的内涵，并且互相联系，缺一不可。程序中立 是程序独立的前提，没有程序独立就没有程序自治，程序公开和程序参与是程序民主 的保证，而只有民主的程序才能保证程序理性。 ( 1 ) 宪政程序中立原则 宪政程序中立原则是指宪政程序不偏不倚，平等对待所有宪政主体，对任何一方 既不偏袒也不歧视，是程序公正的基本要求。程序的中立需要一系列制度加以保证。 程序中立的前提是程序独立。宪政程序的独立必然要求在体制上保证操作程序的机构 和人员地位的独立，保障这些机构和人员在完成程序的过程中的意志自由，尤其是司 法独立。值得注意的是，不能将程序中立简单地理解为法官中立，法官中立只是程序 中立在诉讼领域的体现。在立法程序、选举程序、行政程序、修宪程序等宪政程序中， 没有法官中立，但并不意味着没有程序中立性的要求。当前立法的部门保护主义和地 方保护主义盛行，其中立法程序中立性的缺失是其重要原因。 ( 2 ) 宪政程序公开原则 宪政程序公开原则是指宪政程序的每个阶段和步骤都应当以程序主体和社会 公众看得见的方式进行，以便接受社会的广泛监督。程序公开是程序公正的基本标准 和要求。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张而且必须以看得见的方式伸 张。”因此又被称为“看得见的正义”。在诉讼稷序中，程序公开原则包括庭前公告、 审理公开和判决公开。“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能 够纠正这种非正义。”【2 0 】程序公开使程序的全过程公之于众，从而促使程枣操作人 员增强责任感和公正感。目前，我国立法程序公开已有一些进展，如婚姻家庭法的侈 改，但总的来说，我国立法程序中的公开性尚需进一步提高。近几年公众对立法听证 程序的要求越来越强烈，如春运铁路价格听证、电信资费价格听证等，因此政府规章 的制定缺少有效的公开和参与的状况必须改变。 ( 3 ) 宪政程序参与原则 宪政程序参与原则指那些利益或权利可能会受到立法或法律决定直接影响的人， 应当有充分的机会参与程序结果形成的过程，并对程序结果形成发挥其有效的影响和 作用。在诉讼程序领域又被称为“获取听审的权利”。心理学研究证实：一个人在对 自己的利益有着有利或不利影响的决定的制作过程中，如果不能同决定者提出自己的 观点，不能与其他各方及决定者展开有意义的论证、说服和交涉，就会产生强烈的不 公正感。这种感觉源于其权益受到忽视，其人格主体地位遭到否定这样一种现实。因 此，程序参与是一项基本人权。程序参与原则在宪法上的依据是政治参与。在民主社 会中，政治参与要求所有的公民都应有平等的权利，参与制定公民将要服从的法律的 立宪过程，并决定其结果。现实生活中，全民参与所有法律决定的过程是不可能的， 代议制就成为必然选择。但代议制并不能完全保证被委托者不背弃委托者的信任，因 此有选择的程序参与就成为必要。 ( 4 ) 宪政程序理性原则 宪政程序理性原则指宪政主体进行立法或作出法律决定的程序必须符合理性的 要求，使程序结果以确定、可靠和明确的认识为基础，丽不是通过任意或随意的方式 作出。在宪政程序中，程序理性原则要求宪政主体对于任何一项立法或法律决定都必 须在调查事实的基础上，经过充分有力的说服论证，并向公众公布其决定的依据和理 由，使程序结果得到社会的承认和服从。同时，程序理性要求法律的推理过程具有逻 辑完整性，各项程序制度能够排除非理性因素的干扰。体现在诉讼程序领域，程序理 性原则要求作到：其一，法官据以做出判决之前的事实必须经过合理的证明；其二， 法官在制作裁判之前，必须进行冷静思考；其三，法官的裁判必须以法庭调查和采纳 的证据为根据；其四，法官应明确陈述据以制作裁判的根据和理由。【2 1 】因此诉讼中 的“先定后审”，“审而不判，判而不审”等都是反理性的，也是反自治的，不能被接 受。 ( 5 ) 宪政程序自治原则 宪政程序自治原则要求，程序鳍聚必须形成予宪酸程序运行过程结柬之后，而不 n 能在此之前或在程序之外形成。它要求程序法定，程序不以主体的恣意为转移：要求 程序主体分化独立并处于平等的主体地位。立法或法律决定应当建立在通过宪政程序 对有关资料、意见、主张进行理性分析和判断的基础之上，而不能先入为主或以程序 之外所形成的预断、偏见为基础。惟其如此，才能使宪政程序真正成为有生命力的自 治体，而不致沦为某种政治势力的附庸或工具。程序自治的关键和前提是程序主体独 立地位的确立。“自治几乎完全属于程序问题。”f 拴】因此，也只有在程序自治的保障 下，各程序主体才能真正决定程序结果，从而成为自身命运的决定者。在立法程序中， 如果立法机关没有自主地位，处于依附或受支配的地位，则不可能实现其对立法程序 的控制和对立法结果的决定权。 二、宪政程序的比较研究 当今世界的许多国家，根据自身独特的法律传统、政治体制、法律文化都建立起 了适合自己的宪政程序模式。一种是以美国为代表的盛行于英美法系的正当法律程序 模式，一种是以德国为代表的适用于大陆法系的严格规则模式。本文在此试图通过对 两种模式宪政程序的多角度比较研究，找出各自的利弊得失，以期对我国宪政程序建 设有所启示。 ( 一) 两种模式宪政程序的形成与传播 宪政程序价值要求的不同在很大程度上指导着宪政程序的设计与选择。各国在设 计和建构宪政程序时都内在地含有对宪政程序的价值要求。这些价值要求直接决定了 宪政程序模式的选择与发展。纵观两大法系国家的程序建设实践，按照程序价值要求 的不同可分为两类：一是正当程序模式，二是严格规则模式。前者重视程序正当性价 值并允许自由裁量因素的存在，后者重视程序安全性价值丽排斥自由裁重因素的存 在。j l 、正当程序模式的形成与传播 根据美国 布莱克法律辞典的解释，正当程序的中心含义是指：“任何权益受 判决结果影响的当摹人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理 由合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性正当程序 之中。” 2 3 】正当法律程序从实体与程序两方面充分体现了公正、正义、合理等基本 理念。正当法律程序可分为实体性正当程序和程序性正当程序两种。前者是对联邦和 各州立法的一种宪法限制，据此，任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律 都应符合公平、正义等基本的要求。蜃者则是对法律实麓的方法和过稷的规制，它要 求用来解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。 正当法律程序的种予最初是在封建贵族反对和限制王权的斗争中逐渐形成，然后 由英国移民带到美国并发扬光大，发展成为一项世界公认的程序模式。 正当法律程序渊源可上溯到中世纪神圣罗马帝国康德拉二世的一个封建法令。它 规定：“不依帝困法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑。”【2 4 两个 世纪后的1 2 1 5 年，英国的自由大宪章第三十九条中规定：“凡自由民等经其贵族 依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法 律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”1 3 5 4 年英国国会迫使英王爱德华三世 接受了约束其言行的法律性文件，正式出现了现代意义的正当法律程序条款，规定： “不依正当法律程序，不得对任何人( 无论其财产或社会地位如何) 加以驱逐出国境 或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。” 2 5 】 十七世纪起，大批荚嗣移民来到美洲大陆，带来了欧洲的启蒙思想。洛克的“自 然权利论”对以后北美正当法律程序的产生影响重大。1 7 9 1 年，美国宪法第五条宪 法规定：“不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪，不得不经过正当法律程序而被剥 夺生命、自由或财产”，此时宪法前十条修正案只能对联邦政府进行限制，对各州无 约束力。 在十九世纪中叶以后，正当法律程序通过法官的解释，适用范围逐渐扩大。1 8 5 7 年，联邦最高法院在司考特奴案中，将第五条宪法修正案的“正当法律程序”，作为 实体条款加以适用。1 8 6 8 年生效的第1 4 条宪法修正案规定：“任何州，如未经正当 法律程序均不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”它将司考奴案中对“正当法律 程序”的实质性变化，用根本法形式固定下来，并且完成了对各州政府的约束。 至此，“正当法律程序”在美国完成了几大转变：由理论到制度的转变，从程序 到实体的深入，从联邦到各州的扩张。 到了二十世纪，正当法律程序原则逐步扩展为世界公认的基本人权保障标准， 并且为联合冒的法律文件所确认。世界人权宣言、公民权利和政治权利国际公 约等一系列法律文件基本上形成了正当法律程序的国际性准则。从此，正当法律程 序成为了一项世界公认的程序原则