（刑法学专业论文）论间接正犯实行行为的着手.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名： i 透! 筋 日 期：坦止：圭兰 导师签 e l 期：弘制 论间接正犯实行行为的着手 中文提要 论间接正犯实行行为的着手 中文提要 我国刑法条文虽未明确规定间接正犯，但间接正犯引起我国刑法理论以及司法实 践的广泛关注，并在实践中有所运用，而间接正犯的着手问题又是间接正犯中一个十 分复杂的问题，厘清间接正犯的着手对定罪量刑意义重大。本文分为五个部分，第一 部分为间接正犯的概念及其本质。主要介绍了间接正犯的概念的各种学说以及间接正 犯的基本特征，并对间接正犯的概念作出界定，并且讨论了间接正犯的正犯性本质。 第二部分为间接正犯的成立范围。本文将间接正犯限定在：利用无刑事责任能力人实 施犯罪；利用他人适法行为实施犯罪；利用他人过失行为实施犯罪：利用有故意无目 的或有故意无身份的工具实施犯罪；利用他人自害行为实施犯罪。第三部分为间接正 犯的实行行为。主要阐述了实行行为的概念和特征，并在此基础上着重讨论了间接正 犯的实行行为。第四部分为有关实行行为着手的理论评析。主要介绍了大陆法系刑法、 英美法系刑法以及我国刑法对实行行为着手的认定，为下文准确界定间接正犯实行行 为的着手做理论铺垫。第五部分为间接正犯实行行为的着手。主要介绍了关于间接正 犯实行行为着手认定的几种学说，并着重对间接正犯实行行为的着手做实质性的界定。 关键词：间接j 下犯；正犯性；实行行为；着手 作者：顾磊 指导老师：李晓明教授 a b s t r a c to nt h ea c tt oe x e c u y ei n d i r e c tc r i m i n a l o nt h ea c tt oe x e c u y ei n d i r e c tc r i m i n a l a b s t r a c t c h i n e s ec r i m i n a ll a wh a sn o ty e tc l e a r l yd e f i n e di n d i r e c tc r i m i n a l ，b u ti n d i r e c t c r i m i n a lc a u s e dw i d e s p r e a dc o n c e r ni nt h ep r o c e e dc h i n e s ec r i m i n a ll a wt h e o r ya n d j u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dh a sb e e nu s e di np r a c t i c e t h ea c tt oe x e c u y ei n d i r e c tc r i m i n a la l s oi s ac o m p l e xp r o b l e m ，t oc l a r i f yt h a ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c ei nc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of 沁ep a r t s ，t h ef i r s tp a r ti st h ec o n c e p ta n dn a t u r eo fi n d i r e c t c r i m i n a l a b o u tk i n d so ft h e o r i e so ni n d i r e c tc r i m i n a lc o n c e p t 。a sw e l la si n d i r e c t c r i m i n a l sb a s i cc h a r a c t e r i s t i c s ，d e f i n ei n d i r e c tc r i m i n a l sc o n c e p ta n dd i s c u s st h e p r i n c i p a lo f f e n d e rt h en a t u r eo ft h ei n d i r e c tg u i l t t h es e c o n dp a r ti st h er a n g eo fi n d i r e c t c r i m i n aw a se s t a b l i s h e d i n d i r e c ta c c o m p l i c el i m i t e dt o ：u s ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yt o c o m m i tt h ec r i m e ；t h el e g a l i t yb e h a v i o ro fo t h e r st oc o m m i tt h ec r i m e ；t h en e g l i g e n c eo f o t h e r st oc o m m i tt h ec r i m e ；i n t e n t i o n a lp u r p o s eo ri n t e n t i o n a li d e n t i t yt o o lt oc o m m i tt h e c r i m e ；o t h e r ss e l f - h a r mb e h a v i o rc o m m i tt h ec r i m e t h et h i r dp a r ti st h eb e h a v i o ro ft h e i m p l e m e n t a t i o no ft h ei n d i r e c tc r i m i n a m a i n l yd e s c r i b e dt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c s o ft h ei m p l e m e n t a t i o no ft h eb e h a v i o r , a n do nt h i sb a s i s ，f o c u s e do nt h ei m p l e m e n t a t i o no f b e h a v i o ro fi n d i r e c tc r i m i n a l t h ef o u r t hp a r ti sr e l a t e dt ot h ei m p l e m e n t a t i o no ft h et h e o r y o f b e h a v i o rb e g i nt h ea s s e s s m e n t 。c i v i ll a wc r i m i n a ll a w ，c o m m o nl a w c r i m i n a ll a w , a sw e l l 弱c h i n e s ec r i m i n a ll a wp r a c t i c ea c t sp r o c e e di d e n t i f i e d ，i n d i r e c t l y , i sc o m m i t t i n gt o i m p l e m e n tt h eb e h a v i o rw o r k i n go nt h et h e o r yp a v et h ew a yf o rp r e c i s e l yd e f i n e d b e l o w t h ef i f t hp a r ti st h ea c tt oe x e c u y ei n d i r e c tc r i m i n a l p r o c e e di d e n t i f i e di n d i r e c t l y , i s c o m m i t t i n gt oi m p l e m e n tt h eb e h a v i o rs e v e r a ld o c t r i n e ，s e to u tt od oa n df o c u so nb e h a v i o r i n d i r e c t l y , i sc o m m i t t i n gt oi m p l e m e n tt h es u b s t a n t i v ed e f i n i t i o n k e yw o r d s ：i n d i r e c tc r i m i n a l ；t h ei m p l e m e n t a t i o no fb e h a v i o r ；t h ea c tt oe x e c u y ea c r i m e w r i t t e n b yg u l e i s u p e r v i s e db y p r o f e s s o rl i x i a o m i n g n 目录 弓l言1，i茜l 一、间接正犯的概念及其本质2 ( 一) 间接正犯的概念2 ( - - ) 间接正犯的特征3 ( 三) 间接正犯的本质一正犯性_ 。4 1 工具说5 2 因果关系论5 3 实行行为性说6 4 规范障碍说6 5 行为支配说7 6 主客观统一说7 二、间接正犯的成立范围9 ( 一) 利用无刑事责任能力人实施犯罪9 ( 二) 利用他人适法行为实施犯罪。l o ( - - ) 利用他人过失行为实施犯罪1 0 ( 四) 利用有故意无目的或有故意无身份的工具实施犯罪1 0 ( 五) 利用他人自害行为实施犯罪11 三、间接正犯的实行行为_ 1 3 ( 一) 实行行为的概念。1 3 1 大陆法系刑法中实行行为的概念1 3 2 我国刑法中实行行为的概念1 4 ( - - ) 实行行为的特征1 5 1 体素与心素的统一1 5 2 法定性与定型性的结合1 6 3 具有法益侵害的现实性、紧迫性1 7 4 一定意义上的相对性1 7 ( 三) 间接正犯的实行行为1 8 马、有关实行行为着手的理论评析2 0 ( 一) 大陆法系国家关于实行着手的学说述评2 0 1 主观说2 0 2 客观说2 1 3 。折中说2 3 ( 二) 英美法系关于着手的学说评析2 4 1 犯意确证说2 5 2 接近完成说2 5 3 实质步骤说2 6 4 概然停止说2 6 ( 三) 我国大陆地区刑法关于实行着手的学说评析2 7 1 通说的观点：形式客观说2 7 2 实质客观说之提倡与兴起2 8 i 、间接正犯实行行为的着手认定3 0 ( 一) 德、日等大陆法系国家地区的学说及评析3 0 1 利用者说。3 0 2 被利用者说3l 3 个别化说3 2 ( 二) 我国大陆地区学界的观点评析3 3 l ( 三) 本文立场：3 4 i语：j 3 7 i 考文献3 8 i 喉学位期间本人公开发表的论文4 0 记z 1 1 论间接正犯实行行为的着手 - 3 i言 引言 间接正犯，我国学者又称之为间接实行犯，是大陆刑法理论中的一个重要的概念， 产生于1 9 世纪的德国刑法学。尽管我国刑法中没有明文的规定，但是间接正犯在我 国的刑法理论和司法实践中，已经成为一个不容忽视的重要存在。刑法学教材一般都 会对其有专门篇幅的论述，司法实践中也以其作为理论工具解决实务问题。而实行行 为作为大陆法系刑法理论中极为重要的概念，是犯罪论体系的基石，一般而言，我国 刑法分则中的基本犯罪也是以实行行为为中心构建的。实行行为的开始也即实行的着 手是区分犯罪预备与未遂的重要标准，对于直接正犯而言，行为开始实施刑法分则构 成要件规定的、足以引起法益侵害性危险性的行为时，就可以认定行为人已经着手， 而由于行为人意志以外的原因没有得逞时，就可以认定未遂的成立。但是，对于本人 不亲自实施符合构成要件的行为，而是利用他人作为工具来实施犯罪的间接正犯，其 着手的认定就要复杂得很多。 间接正犯，因其为正犯的一种特殊形式，究其正犯性本质而言，产生了工具理论、 因果关系理论、实行行为说等多种学说。又因为间接正犯实行行为的特殊性一包含着 利用行为和被利用行为，因而对间接正犯的实行行为着手的讨论更是学说林立，主要 有利用行为说，被利用行为说以及个别说，因而有对间接正犯实行行为的着手准确界 定，从而准确区分其预备与未遂形态，进而正确的认定间接正犯的刑事责任。 关于间接正犯以及实行行为的相关理论，德国、同本、韩国等大陆刑法以及我国 台湾地区刑法已有较为深入的研究和探讨，本文重点借鉴了大陆法系刑法关于间接正 犯以及实行行为相关理论已有的研究成果，并结合我国大陆地区刑法理论，试图准确 界定间接正犯实行行为着手。 一、间接正犯的概念及其奉质 论问接正犯实行行为的着手 一、间接正犯的概念及其本质 近代刑法理论中的间接正犯，一般认为是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯 从属性说的不足而推衍出的一个概念。共犯从属性说认为，为成立共犯，正犯至少必 须实施了符合基本构成要件的行为，按照r 本判例通说主张的极端从属性说，成立共 犯，正犯行为不仅要符合构成要件且违法，而且还必须达到有责性的程度。这样， 在利用没有责任能力的人犯罪时，连共犯都没法成立，这显然是处罚上的一个漏洞， 为了弥补极端从属性说的这一缺陷，间接正犯应运而生。 ( 一) 间接正犯的概念 一般认为，间接正犯是与直接正犯相对应的概念，直接正犯可以理解为通常所说 的正犯，也即实施刑法分则规定的构成要件行为的人，那么何为间接正犯呢? 通常存 在以下几种学说： 1 利用工具说。从工具论的角度，笼统的定义为利用他人实施犯罪的行为是间接 正犯。这种定义方式是目前理论上的通用做法。例如：德国学者耶赛克认为间接正犯 是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具的方式来实现犯罪 构成要件者。圆日本学者川端博认为，所谓间接正犯，系指利用他人为道具而实现犯 罪之正犯形态。 我国台湾和大陆地区也有学者采利用工具说，如林山田、陈朴生、 张明楷等等。 2 列举说。通过具体列举各自承认的间接正犯的形式来定义。我国学者林维曾做 出过归纳，即或认为间接正犯是行为人利用欠缺构成要件故意之人、不知情者、或利 用他人欠缺违法性之行为，或利用无责任能力人，以实现犯罪构成要件之正犯，或认 为间接正犯是指利用非正犯之人实施犯罪的正犯，即借非犯罪人之手而实施犯罪的正 犯，或认为是利用法律上规定的未达到法定刑事责任年龄因而不具备刑事责任能力的 人实施犯罪行为的犯罪分子，或认为是利用他人无责任行为以实现自己所企望之犯罪 国黎宏著：日奉刑法精义，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 8 5 页。 由【德】汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特著：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制f i j 版社2 0 0 1 年版， 第8 0 1 页。 学f 口】j j i 端博著：刑法总论二十五讲，甘添贵译，中国政法大学 i i 版2 0 0 3 年版，第3 7 4 页。 2 论间接正犯实行行为的着手一、间接正犯的概念及其奉质 事实。采此说的学者无非是从以上几个方面来定义间接正犯，如我国台湾学者韩忠 漠认为：利用无故意或无责任能力人之行为，或利用他人之无违法性的的行为以遂行 自己之犯罪者，通称为间接正犯。o 3 非共同犯罪性说。这是从利用者与被利用者的关系出发，从二者不构成共同犯 罪入手来定义间接正犯。这主要是我国大陆学者采用的一种观点，如，陈兴良认为间 接正犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节 而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全 承担刑事责任。 林维将其定义为，本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是 通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件 的危害行为。 对间接正犯进行科学定义，有助于我们解决间接正犯理论难题，就上述三种理论 学说而言，“利用工具说”从形式上给间接正犯一个定义，较为简单、直观，但是这 种定义方式比较笼统，未能抓住间接正犯的实质，再因其“利用性标准具有模糊性， 难以将间接正犯与教唆犯等也具有“利用性 特征的犯罪形态区别开来。“列举说 是将学者自己认为的间接正犯的情形一一列明，便于司法实践的操作，但是这种列举 背后并无实质的统一的标准，只是将实践中较为常见的类型加以说明。再由间接j 下犯 理论本身存在复杂性，在列举时实难包括全部，必定会有所遗漏，这是一个刑法概念 的明确性所不能允许的。再看“非共同犯罪性说 ，这种观点主要是从否定间接正犯 的共犯性出发，在根据利用者与被利用者关系来界定间接正犯的，可以说抓住丁间接 正犯的实质，是较为可取的。笔者基本赞同根据“非共同犯罪性说”界定间接正犯， 但同时不能忽视间接正犯的正犯性本质。因此，间接正犯应当定义为：行为人不直接 实施符合构成要件的犯罪行为，而是利用与其不发生共犯关系的人实施符合刑法分则 规定的具体犯罪构成要件的行为的正犯形态。 ( 二) 间接正犯的特征 以上，我们分析了间接正犯的概念，从间接正犯的产生和概念出发分析，可以得 出间接正犯有以下特征： 函林维著：间接正犯研究，中国政法大学出版杜1 9 9 8 年版，第4 l 页 o 韩忠漠著：刑法原理，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第2 9 0 页。 西陈兴良：“间接正犯：以中国的立法与剐法为视角”，载法制与社会发展，2 0 0 2 年第5 期。 畦。林维著： 间接正犯研究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 3 页。 3 一、间接正犯的概念及其本质论间接正犯实行行为的着手 1 间接正犯利用对象的特殊性。一般来说，间接正犯的利用对象通常是无责任能 力者，具备刑事责任能者在不知情、受强制或欺骗、正当行为等情形下被利用的也成 立间接正犯，此种情形下被利用者并无共同犯罪的故意，其身体活动亦是在利用者的 控制、支配之下，只是作为利用者实施犯罪的工具、媒介存在。 2 间接正犯实行行为的复合性和整体性。与行为人自身亲自实施构成要件行为不 同，间接正犯是通过利用他人间接的实施构成要件行为，自己并不直接参与犯罪的实 施。因而，从形式上看，间接正犯是由利用者的利用行为和被利用者的行为两个行为 复合而成，也正是因此而产生了间接讵犯实行行为的着手是利用行为还是被利用行为 或者具体情况具体分析的争论。笔者认为对于间接j 下犯的实行行为必须从整体上予以 把握，间接正犯的利用行为或称诱致行为是犯罪发生的起因，对整个犯罪的进程起着 支配、引导作用，而犯罪的最终实现还是需要通过被利用行为来完成，二者紧密相接、 不可分割，构成了间接正犯的实行行为整体。 3 间接正犯的非共犯性。在间接正犯中，因其所利用的人不具有刑事责任能力， 或者不具备犯罪故意等情形，而与利用者不发生共犯关系，因而不能依照共犯之规定 予以处罚。就这一特征而言，也是间接正犯与教唆犯的区别之一，教唆犯为共同犯罪 的一种形态，教唆者与被教唆者通常有共犯的故意，且被教唆者是具备刑事责任能力 之人。非共犯性为间接正犯的一个典型特征。 4 间接正犯承担刑事责任的直接性和独立性。间接正犯作为正犯的一种特殊形 态，其自身并不直接参加犯罪的实行，而是将被利用之人作为工具或中介加以利用， 应当对被利用者的行为独立的、直接的承担责任。但是，也有学者指出，这并不排除 任何时候都无需追究被利用者的刑事责任，在利用他人的过失行为及有行为故意的工 具等场合，显然有独立追究被利用者刑事责任的必要。 ( 三) 间接正犯的本质一正犯性 间接正犯的本质，也即间接j 下犯的正犯性特征，主要解决的是对间接正犯为什么 是正犯而不是共犯从理论上做出的说明。间接j 下犯从起源上看是为了弥补共犯从属性 说之不足而产生，但是既然作为正犯处理，间接正犯就必须具备正犯的性质，其在本 质上是正犯的一种表现形式，对于间接正犯的正犯性本质，刑法中主要有以下几种学说： 回钱叶六著：犯罪实行行为着手研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 9 年版，第2 3 2 页 4 论间接正犯实行行为的着手一、间接正犯的概念及其本质 1 工具说 工具说，又被称为道具理论，该说由德国学者m e m a y e r 等人创立并提倡，认 为在利用他人实施犯罪时，与利用棍棒枪支等一样，被利用者只是行为人的一个工具 而已，因此，可以认定利用他人的人为间接正犯。例如同本刑法学者川端博认为，所 谓间接正犯，系指利用他人为道具而实现犯罪之正犯形态。正犯由于是亲手实行具有 实现构成要件的现实危险性之，行为，因此，单方面利用他人而实现犯罪之行为，与 使用器具、动物等之直接正犯一样，两者具有相同之性质。 工具理论是论述间接j 下犯的正犯性理论中比较有影响力的学说，但作为一种朴素 的理论，虽然较为形象生动，但也遭到了多数学者的批判，理由主要有以下几点：第 一，“工具论对于被利用者，尤其是有责任的行为者为什么是工具，并无积极论证， 因而这种学说终究不过是一种朴素的理论，仅停留在通俗的比喻上，通俗有余，理论 性总是不够”；圆第二，被利用人并非是完全没有意志的工具，其也有可能按照自己的 意思进行活动。工具论无法解决在利用者的意思与被利用者自主意思不致的场合 下，如何认定间接正犯的成立。第三，工具说虽然通俗易懂，但论证的理论性不强， 言词较为模糊。 2 因果关系论 ( 1 ) 条件说。只要行为与结果之间存在条件关系就成立因果关系的观点称为条 件理论。按照条件说的观点，所有的行为都是结果的原因，无法从客观上区分正犯与 共犯，条件说必然要与主观主义的共犯理论结合在一起，因此，只要以正犯的意思实 施犯罪的都是正犯。 ( 2 ) 原因说。原因说是为了弥补条件说的缺陷而提出的，主张对原因与条件加 以区分，对结果的发生有“起因力称为原因，反之，即为条件。在间接正犯，因利 用者的行为是犯罪发生的原因，而被利用者的行为只是犯罪得以发生的条件，因此利 用者行为与犯罪发生的因果关系证明其正犯性。 因果关系论的缺陷在于，因果论本身存在较为突出矛盾，试图以其解决间接j 下犯 的本质问题更为困难。加之，因果关系本来之主旨是用以解决实行行为与构成结果的 构成要件符合性的问题，而非用于说明间接正犯的正犯性问题，故根据因果关系的存 否及强度来区别正犯与共犯并进而判断间接正犯的正犯性，并无可能。 o 【i t l ) 1 1 端博著：刑法总论二十五讲，甘添贵译，中国政法大学出版2 0 0 3 年版，第3 7 4 页。 o 林维著：问接正犯研究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 1 页 5 一、问接正犯的概念及其本质论同接正犯实 亍行为的着手 3 实行行为性说 实行行为性说是日本的通说。该说是从间接正犯与直接正犯并无质的不同的实行 行为性来判断的。如日本学者小野清- n 认为，如果很好的思考一下“间接正犯”的 概念就会发现，它不过是正犯的一种，它的行为也必须是符合构成要件的行为即实行 行为，不如此便不能是“正犯 。持此种观点的日本学者川端博则认为，实行行为性 说是以实行行为性为基准的间接，间接正犯的正犯性格之实体，被认为系无异于直接 正犯之实行行为性，亦即在背后利用者之行为中，可发现主观上具备实行之意思，而 客观上包含被利用者行为之一定犯罪的实现( 即达到法益侵害或威胁之现实危险性) 。 本来，所谓j 下犯，应解释为自己亲手实行具有实现构成要件之“现实的危险性 行为 者。间接正犯系与直接正犯同样，由于实行具有构成要件的现实危险之行为，故被视 为j 下犯。本人认为此种立场乃是正当的。职是之故，由于间接正犯乃正犯，故必须包 含无异于直接正犯之实现构成要件的现实危险。国 实行行为性说从构成要件的角度出发，认为间接正犯的行为符合实行行为的实 质，从规范主义的角度出发，肯定了间接证犯与直接正犯同样具有侵害法益的现实危 险，较为科学的说明了间接正犯的正犯性特征，只是在具体认定利用者行为是否具备 侵害法益的现实危险性，抑或侵害法益的现实危险性存在于被利用者的行为之中，还 存在一些疑问。 4 规范障碍说 为了对上述实行行为说的不足进行修正，日本学者西原春夫提出规范障碍说。西 原春夫教授认为，当利用者不存在规范的障碍时，其利用与以自己之手实现犯罪是同 样的，此时就具有正犯性，而当被利用者存在规范的障碍时，则利用者不具有正犯性 而成立共犯。 根据规范的障碍说，法秩序期待有责任能力回避违法行为实施适法行 为。当被利用者一方存在规范的障碍时，由于无法认定另一方的利用关系，只可等到 被利用者着手实行犯罪之后，成立共犯；在被利用者一方不存在规范的障碍时，此时 的利用关系与自己亲手实施犯罪并无区别，承认其正犯性。 _ - _ _ _ _ _ _ - - _ - - _ _ _ _ _ _ - _ - _ - _ - i _ _ 。_ - _ _ _ - _ _ _ _ - i - _ 一 回【e i , j 、野清一郎著：犯罪构成要件理论，手泰译，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第9 6 页。 。【| | 】川端博著：刑法总论二十五讲， 1 添贵译，中闽政法大学出版2 0 0 3 年版，第3 8 2 页。 马克吕主编：比较刑法原理，武汉人学f l j 版社2 0 0 2 年版，第6 3 2 页 6 论问接正犯实行行为的着手一、间接正犯的概念及其本质 规范的障碍说从间接正犯是利用他人作为工具犯罪这一特点分析，以被利用的他 人是否成为规范的障碍为标准加以论证，这就弥补了实行行为说( 即现实危险性说) 的缺陷，具有说服力，但该说未能阐明规范的障碍究竟为何内容，并且试图仅仅以 规范的责任论作为区别j 下犯与共犯的标准的理由不够充分。如川端博所说，以规范的 障碍为基准，对于利用行为，划定间接j 下犯与共犯之界限者，可谓优越之着眼! 但是， 以此为“正犯 之契机而思考者，或许有不合“规范 之实态! 规范的障碍之观点， 究竟所指为非共犯性或正犯性之何者，此点被认为过于将重点置于利用行为之“非共 犯性 上。圆 5 行为支配说 行为支配说是以行为支配理论来区分正犯与共犯得学说，最具代表性的是罗克辛 的规范的行为支配论。该说认为对行为的实现起支配作用的为正犯，不起支配作用的 为共犯。这里的行为支配是指“由故意所包容的对构成要件符合性的发生过程把我在 手 ，在间接正犯的情形下，是将被利用者作为一个工具来实现行为的支配。如德国 学者约翰内斯韦塞尔斯所认为的，按计划地把他人的行为部分纳入自己的实现意志， 构成将行为视为系幕后人之“所为 的基础。行为中介人对构成要件实现所贡献的， 规则于间接正犯人如同是他自己的行为。 行为支配论是德国的通说，但在日本学者的态度不二，有支持也有反对者。反对 者主要理由：一是对于行为支配本身，不同学者有不同的观点，对于一个模糊不清的 概念而言，此说缺乏说服力；二是在利用有故意的工具时，被利用者往往也有对犯罪 事实的支配，依此理论势必无法构成间接正犯；三是“教唆行为和帮助行为也是承担 目的、实现意思的支配行为，所以根据有无对行为的支配来区分共犯和正犯，显然是 困难的 。 6 主客观统一说 这是我国学者的观点。如有学者认为：“对于间接正犯的犯罪性，应当坚持主观 与客观相统一的原则，从利用者和被利用者两个方面予以展开 ，“间接正犯在主观上 。马克昌主编：比较刑法原理，武汉大学【“版社2 0 0 2 年版，第6 3 2 页。 国f u l 川端博著： 刑法总论二十五讲，甘添贵译，中国政法大学i | j 版2 0 0 3 年版，第3 8 3 页。 圆【德】约翰内斯韦寨尔斯著：德国刑法总论，李吕珂译，法律i ：版社2 0 0 8 年版，第3 0 0 页。 。【日j 大谷实著： 刑法总论，黎宏译，法律j j 版社2 0 0 3 年版，第2 9 9 页 7 一、间接正犯的概念及其本质论间接正犯实行行为的着手 具有利用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有 特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪效 果 ，“在客观上具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为 犯罪工具”。 任何犯罪都是主客观的统一，间接正犯之所以成立正犯，必定其在主观上有类似 于正犯的故意，客观上有相当于正犯的行为。但是间接正犯的正犯性特征还需说明的 是利用他人之手实施的犯罪为何不成立教唆犯之类的共犯，而成立正犯，对此主客观 统一说并未做出回答。 综合上述介绍的各种学说，笔者认为，间接正犯之所以成立正犯，应当从间接正 犯具有正犯的性质来加以说明。正犯的性质主要体现在j 下犯与共犯的区分上，对于正 犯与共犯的区分，主观说认为为自己的利益而实施犯罪的就是j 下犯，为他人的利益实 施犯罪者为共犯，主观说仅仅关注行为人的主观内容，不当的缩小了正犯的范围。客 观说则认为当某一行为对结果来说是必不可少的原因时，其行为者是正犯，如果某一 行为对结果的发生来说并非必不可少的原因而只是一个条件时，其行为者为共犯。客 观说试图借助因果关系的分析论证正犯与共犯的区别，实为不可取。进而正犯与共犯 的区分标准发展为以犯罪构成为中心的“实行行为性说。“实行行为性说纾认为实 施了符合基本构成要件的行为即实行行为者为正犯，具体到间接正犯的正犯性认定 上，就是考察间接正犯是否可以说是亲自实施了符合基本构成要件的行为。间接正犯 并非单纯的引起犯意或对犯罪提供帮助，而是根据自己的意思对他人进行控制、支配， 以实现自己的犯罪意图。也即将他人作为工具加以利用，来实现自己的犯罪。显然， 自j 接萨犯的行为构造与亲自实施符合基本构成要件行为的直接正犯并无差别，因而间 接正犯应当为j 下犯。因此，认定间接正犯的正犯性应当从这一标准出发，由此笔者赞 同“实行行为性说”。 o 陈兴良：“问接正犯”，载陈兴良、用光权：刑法学的现代展开) ，中国人民大学f 版社2 0 0 6 年版，第3 1 4 页。 8 论间接正犯实行行为的着手 二、间接正犯的成立范围 间接正犯的成立范围 间接正犯的成立范围，或称间接j 下犯的类型，对该问题加以明确，有助于我们深 入理解间接正犯的实行行为及其着手，由于各国对犯罪构成理论和间接正犯理论认识 不一，对间接正犯成立范围的认识还存在分歧。但各学者之间对间接正犯成立范围的 认识不免存在着重复，笔者认为间接正犯一般在下列范围成立： ( 一) 利用无刑事责任能力人实施犯罪 根据我国刑法相关规定，对刑事责任能力的规定是从两方面进行的，一是刑事责 任能力年龄；二是精神智力状况或者辨认控制能力。由此，利用无刑事责任能力人实 施犯罪可以分为两种情况：一是利用未达刑事责任年龄的人犯罪；二是利用精神病人 犯罪。对于第一情况而言，其争议在于利用在社会意义上有一定辨认控制能力，但在 刑法上属于无责任能力者犯罪的，是否成立间接正犯? 对此，我国刑法一般认为，利 用事实上已具备辨认控制能力但刑法上未达刑事责任年龄者实施犯罪的，应构成间接 正犯。但也有学者持相反的观点，例如张明楷教授认为，：“虽然一般来说，这种情形 成立间接正犯。换言之，未达法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时，并非后 者均为间接正犯。只有当后者支配了事实时，才能将其认定为间接正犯。例如，1 8 周岁的甲唆使1 5 周岁的乙盗窃他人财物，不是间接正犯( 而是教唆犯) 。1 5 周岁的 乙缺乏有责性，而不承担责任。 笔者认为该种情况并不必然成立间接正犯，当被利 用的未达法定年龄的人对自己的行为完全没有辨认控制能力时，利用者成立间接正 犯；如果未达法定年龄的人对自己的行为性质有相应的认识，此时其就不能如同工具 一样被完全地加以利用和支配，此时利用者应当成立教唆犯。对于第二种情况，利用 精神病人犯罪的，争议不大，一般认为该种情况成立间接正犯。只需注意在利用间歇 性精神病人在精神正常情况下实施犯罪的，对于利用者应当按照教唆犯处罚。 o 张f j 楷箸：刑法学( 第3 版) ，法律f i 版社2 0 0 7 年版，第3 3 2 页 9 二、问接正犯的成立范| 翻 论闻接正犯实行行为的着手 ( 二) 利用他人适法行为实施犯罪 所谓适法行为，即形式上符合犯罪构成要件规定，但实质上不具有社会危害性或 违法性的行为，刑法对该类行为是予以保护或者说鼓励的。对此类行为，我国刑法明 文规定了正当防卫、紧急避险，并广泛的承认了正当业务行为、自救行为、职务行为、 依法令行使职权行为的合法性。对于利用这些合法行为去实现不法目的，侵害法益的， 利用者成立间接正犯。例如，日本曾有这样的判例：行为人亲自为孕妇实行堕胎手术 的，结果使孕妇产生生命危险，于是请求医生施行堕胎手术。医生基于挽救孕妇的生 命实行紧急避险的必要，而不得已取出婴儿。此即是利用医生正当业务行为而实行堕 胎者，应以堕胎罪的间接正犯论处。 ( 三) 利用他人过失行为实施犯罪 对利用他人过失行为是否成立间接正犯，学者之间还是存在争论的。通说认为利 用他人过失行为也成立间接正犯，日本学者大蟓仁也认为，被利用者既然没有构成要 件的故意，在有过失的情况下，利用者也成立间接正犯。当然也有持否定观点的，其 从被利用者具有规范障碍的立场出发，认为只不过是在利用他人的过失的场合，由于 存在规范的障碍，从而应该否定问接j 下犯的成立，而主张成立教唆犯。 笔者认为，在利 用他人过失行为实施犯罪的场合，利用者主观上具有利用他人过失行为实施犯罪的单 独犯罪故意，客观上其利用行为与被利用者的过失行为构成一个整体，共同导致了犯 罪结果的发生，因而利用者成立间接正犯，如医生利用护士杀人的案例，医生为杀害 于自己有仇的病人，将毒药注入注射液中，让护士给病人注射，护士在给病人注射前， 察觉到注射液有异常，但心想是医生交由注射，就没有询问医生而为其注射，显然护 士在这一过程存在过失。在此种情形下，医生构成故意杀人的间接j 下犯，而护士构成 过失致人死亡罪。 ( 四) 利用有故意无目的或有故意无身份的工具实施犯罪 在刑法中，有些犯罪的成立不仅要求行为人有犯罪的故意，而且要求行为人有一 参见洪福增选译： 日本刑法判例评释选集，台北汉林 版社1 9 7 7 年版，第1 4 4 页。转引自钱叶六：犯罪实 行行为着手研究，中国人民公安大学版社2 0 0 9 年1 月版，第2 3 5 页 国参见【i l 】野村稔著：刑法总论。全理其、何力译，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 1 3 - 4 1 4 页。 1 0 论间接正犯实行行为的着手 二、间接正犯的成立范围 定的犯罪目的或身份，即目的犯和身份犯。与此相对也就形成了间接正犯的两种类型。 其一，利用有故意无目的的工具。即以特定目的为构成要件要素的犯罪，利用者具有 该种目的去操纵无此种目的的被利用者实施犯罪的。对此，是否成立间接正犯，刑法 学界有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为在利用无目的有故意的工具的情形下， 利用者与被利用者之间不具有共同犯罪故意，利用者成立间接正犯。否定说认为，既 然被教唆者具有犯罪故意，发生危害结果并不违背其意愿，被教唆者行为不具有特殊 形态的犯罪工具的特点，因而对教唆者不应视为间接正犯，根据具体情况理解为教唆 犯更为合理些。日本学者久里田益喜、大蟓仁等都持肯定的观点，认为可以成立间 接正犯，我国学者陈兴良、林维也持该种观点。并有案例如：具有行使目的的甲，隐 瞒此目的利用乙代为伪造货币，而乙并不具有行使的目的，而根据日本刑法的规定， 伪造货币罪的成立必须具有行使的目的，则此时甲成立伪造货币罪的间接正犯，乙不 构成犯罪。笔者也更赞同肯定说，以特定目的为构成要件要素的犯罪，无此目的通常 就不具备该种犯罪的故意，从而被利用者就不能与利用者成立共犯，对利用者应按间 接正犯处理。其二，利用有故意无身份的工具。是指利用者具备某种身份，从而利用 不具备该种身份的被利用者实施刑法要求具备特定身份才能成立犯罪的情形。对此， 国内外学者之间的争议是较大的。代表性的观点有：一是无身份者与有身份者共同成 立正犯( 实行犯) ；二是无身份者作为正犯( 实行犯) ，有身份者是教唆犯；三是有身 份者是教唆犯，无身份者是从犯：四是有身份者是间接正犯，无身份者是从犯。 对 此，通说一般认为成立间接正犯。如大蟓仁指出，在身份中，被利用者缺乏身份时， 利用者成立间接正犯。例如公务员利用知情的非公务员收受贿赂，这就是所谓的利用 没有身份却有故意的工具的情形，被利用者也通常作为从犯处罚。 笔者认为此种情 形也应成立间接证犯。当然我们讨论的情形是，被利用者不具有构成该种身份，并且 其也不知利用者具有此种身份并且未利用该种身份，被利用者只是被视为单纯的犯罪 工具。 ( 五) 利用他人自害行为实施犯罪 利用他人自害行为，是指通过欺骗、教唆、帮助等手段，是他人自杀、损害自身 吴振兴蓍：论教唆犯，吉林人民 i j 版社1 9 8 6 年版，第7 3 页。 。参见马克吕主编：犯罪通论，武汉人学f f i 版社1 9 9 9 年第3 版，第5 8 7 - 5 8 8 页 【日1 人缘仁著：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 4 5 - 1 4 6 页 二、间接形犯的成讧范罔 论间接正犯实行行为的着手 健康、财产等合法权益的行为。对于这种，学界并未广泛的承认构成间接正犯，并且 肯定论者往往将其归入“利用无刑事责任能者 的类型中，并未承认其是一种独立的 类型。我国学者林维较早将此种行为确立为一种独立的类型，他认为通过他人自害行 为实施犯罪构成间接实行犯的特征为：第一，自害行为主体一般情况下是1 4 周岁以 下完全无刑事责任能力者或心神丧失者；第二，在胁迫或强逼状态下，自害行为主体 选择的余地极窄，只能实施自害行为；第三，必须具体考察欺骗行为的性质、内容是 否足以给自害人精神、心理上造成巨大压力、幻想，从而导致自害人完全丧失生活信 心。无论是胁迫还是欺骗他人自害，构成间接实行犯的关键在于是否已使自害人在很 大程度上丧失意志自由，从而是自害行为违背本意。也有学者对此持否定态度，认 为此种情形可以直接成立直接正犯，无承认间接正犯的必要。笔者认为该种情形应当 成立间接正犯，该种情形下被利用者只能视为利用者的一个工具，而被利用者行为也 是实行行为的一部分，所以显然成立间接正犯。 国参见林维著：间接正犯研究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 1 1 - 1 1 3 页 1 2 论间接正犯实行行为的着手 三、间接正犯的实行行为 间接正犯的实行行为 ( 一) 实行行为的概念 著名法理学家博登海默指出：“概念乃是解决法律问题所必需的和比不可少的工 具。没有限定严格的法律概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。”实行行 为是刑法中最重要的概念之一，是犯罪论的基石，也是研究犯罪着手的起点，大陆法 系刑法对实行行为的研究较为深入，我国刑法专门研究较少，因此有必要对实行行为 的基本概念进行界定。 1 大陆法系刑法中实行行为的概念 大陆法系刑法一般将实行行为界定为符合构成要件的具体事实。具体说来有从形