（国际法学专业论文）由买者自慎原则的发展谈美国合同法中的缔约前披露义务.pdf

论文提要 戳2 5 8 2 1 “买者白慎”意指在合同订立过程中一方应当依赖自己掌握的知识做出判 断，另一方对于有关合同或标的物的信息没有告知的义务。这一规则在十六世纪 到十九世纪一直在合同法中占支配地位。到了近代，随着“诚实信用”原则在私 法领域的确立，“前契约义务”在英美法上由零星的判例逐渐发展成一项确定的 规则，其内容在司法实践中也得到充实和扩大，在此基础上作为“前契约义务” 重要组成部分的合同前披露义务也越来越引起法律的关注，“买者自慎”逐渐从 其原先固守的领域中退了出来而让位于- - e 新的讲求信息披露的缔约规则。这一 变革历经几个世纪，其问既涉及到复杂的政治经济背景又受到同时代的学说理论 的影响，本文从历史的角度结合相关的政治经济背景以及主流的法学理论对于这 一制度的影响做一个回溯，文中对于当前法学界对于这- - n 度的争论也作了介绍， 在结尾的部分对于从这- - n 度的历史变化所传达出来的法律的调整作用以及道德 原则法律化的趋势作了简短的总结，以求抛砖引玉丰富我国相关的研究。 刖届 美国第二次合同法重述对合同作了如下定义：“合同为一个或一组允诺。 违反此允诺，法律给予救济；或对允诺之履行法律在某些情况下视之为一项义务。” 1 从这个定义中可以看出合同成立的关键在于存在有强制执行力的允诺。一方的 允诺相对于另一方而言构成一种预期利益，对于这种预期利益法律给予保护，前 提是这种利益是在公平、合法的情况下达成的，即指当事人依照自己的意愿，根 据自己所掌握的信息，自主选择作出意思表示并承担由此产生的风险，同时不滥 用合同权利，处置自的己事务不违反公共政策与强制性法律。只有做到这些，才 能保证合同顺畅地得以订立和执行，使之不受法律的干预。英美法中关于合同的 错误、欺诈、胁迫、不正当影响、违反公共政策的理论均体现出了法律这一着眼 点。 近些年来，在合同法“欺准”的领域内，法理与判例渐渐开始关注在合同的 订立阶段，一方基于其信息上的优势，利用对方的无知而获利的行为。美国的法 理及判例把这种行为叫做“违反合同前披露的义务”( b r e a c hd u t yo fd i s c o s u r e j np r e c o n t r a c t u a ln e g o t i a t i o n s ) 。这一义务是到了近代才逐渐从学说与判例 中发展出来的，在司法实践中，一些判例将它纳入到；欺诈”的制度之中，一些 判例将它独立出来，与“欺诈”相并列。在有关“违反合同前披露的义务”的案 例中，行为人的过错程度( 一般均由消极的不作为构成) 比恶意欺诈要轻，行为 对合同的负面影响也不同于“欺诈”，有时仅仅是影响到了合同的条款而非动摇 了合同的基础，上述区别使得对于违反这一义务的处理不象欺诈行为那样容易定 性，学说与判例对此也常出现争议。但总的来说，现代英美合同法逐渐趋向于认 同这一义务的存在，法官越来越倾向于认为，将合同前披舔的义务施加于一方当 事人是合理的，它体现了当今社会诚实信用与公平交易( g o o df a i t ha n df a i r d e a l i n g ) 的道德准则。 “合同前的披露”属于“前契约义务的范畴”，其理论基础在于现代私法的“诚 实信用”原则，这一特点使得法官在运用这一制度时有很大的自由裁量权。在一 r e s t a t e m e n to f h e l , a w s e c o n d c o n t r a c t s ( 2 n 由，c h a p t e r l ，1 些案例中，法官认为，认定方在合同成立前承担披露的义务理由很充分，因此 在判词中用很长的篇幅来阐述这一理论及其存在价值，而在另一些相似的案例 中，法官却显得小心翼翼，对这一义务是否存在不那么肯定。总的来说，是否承 认当事人缔约前有信息披露的义务取决于法官对“诚实信用”这一交易道德的认 同程度，因为“缔约前的信息披露”属于“前契约义务”的范畴，而后者是在 近代随着“诚实信用”原则对古典契约法“意思自治”的修正而具体化到法律规 则之中的，因此对于“契约前披露义务”的考察就离不开“诚实信用”在合同法 中的发展轨迹和相关的历史背景。本文拟从历史的角度，采取个案分析与理论探 讨相结合的方式，力求通过回顾“买者自慎”在合同法上的历史轨迹而从中发现 一些捌律性的东西。 本文的选题及写作得到了导师焦滓洪教授的大力支持，在写作过程中，焦 老师提供了许多指导性的意见和建议并提供了宝贵的资料，没有这些帮助本文是 无法完成的，在本文完成之际谨对焦老师的悉心教诲表示诚挚的谢意l 2 一、概述 “买者自慎”意指在合同订立过程中一方应当依赖自己掌握的知识做出判 断，另一方对于有关合同或标的物的信息没有告知的义务，合同达成之后另一方 对于标的物的瑕疵概不承担责任。这一规则在十六世纪到十九世纪一直在合同法 中占支配地位。到了近代，随着“诚实信用”原则在私法领域的确立，“前契约 义务”在英美法上由零星的判例逐渐发展成一项确定的规则，其内容在司法实践 中也得到充实和扩大，在此基础上作为“前契约义务”重要组成部分的合同前披 露义务也越来越引起法律的关注，“买者自慎”逐渐从其原先固守的领域中退了 出来而让位于一种新的讲求信息披露的缔约规则。这一变革历经几个世纪，其间 既涉及到复杂的政治经济背景又受到同时代的学说理论的影响，因此要想摸清这 一变革脉络，提取出在这一变革中臆藏的规律性的东西，就必须从历史的角度做 一个回溯。 二、历史的回顾“买者自慎”在合同法上的确立 ( 一) 、“买者自慎”( c a v e a te m p t o r ) 产生时的政治经济背景 今天，当讨论当事人在合同订立阶段是否负有披露义务的时候，主张存在这 一义务的人认为，这一义务与现代社会倡导所的“诚实信用与公平交易”( g o o d f a i t ha n d f a i rd e a l i n g ) 的道德准则是相一致的。而对此持否定论者则认为， 商人社会奉行的交易准则就是“合同自由与买者自慎”，缔约者自己照看自己的 利益，只要法律不禁止，任何一方都有权使自己的利益最大化。 上述两种争议都涉及到了一个共同的问题，即商事社会应奉行什么样的交易 准则或商业道德。从历史的角度观察会发现，一个社会奉行什么样的商业道德是 随着这个社会的发展而不断变化的，这种变化会反映到立法上，也会影响司法活 动。当法官进行“良心裁判”时，又会进入法官所考虑的因素之内，最终转变成 对当事人权利义务的调整，体现着一种价值取向。 r c a v e a te m p t o r ”最早出现于l6 世纪。此前，人们尚未从中世纪的蒙昧 中解放出来，社会上等级森严，一个人的身份决定了他在社会事务中的发言权。 王公贵族享有各种特权，商人和小手工业者不仅经济实力单薄而且社会地位低 下，属于当时社会中的弱势集团。封建自然经济的在当时占主导地位，下层民众 大多数为自耕农，自给自足的生存方式决定了他们没有什么交易需求。这种经济 结构使商人不仅交易机会有限而且面对的顾客群也很单一主要是贵族阶层。在两 者的交易中，正义的天平往往是倾斜的。这一方面是因为当时的买方市场状况， 商人面对的顾客有限，另一方面还在于贵族阶层拥有很大的特权，能对当时的立 法与司法施加很大的影响。除此以外，那个时代的宗教思想也表现出对商业的歧 视和压制，例如，中世纪的教会法庭( c h u r c hm a n u a l s ) 在审理商事纠纷时，往 往要求商人对所出售的货物承担严格的保证责任，并在判例中发展了一系列苛刻 的市场行为准则。美国法学家汉密尔顿在评价上述状况时说道：“在基督教的王 国理，卖者对所售货物品质不承担责任的说法是无存身之地的，人们要想进天堂 就必须按照掌握天堂之门的钥匙的人的要求去做”。2 随着中世纪的终结，资本主义有了进步的发展，市镇与商业中心兴起并取 代了过去小规模的流动市场，人们的经济活动也日益商品化。随着商事交往的频 繁，商人阶层也发展壮大起来。此时封建贵族日益没落，教会也浙渐失去了对世 俗生活的控制，到了19 世纪整个社会进入“自由资本主义时期”在社会生活中 开始了一场“出身份到契约”的运动。3 这是一场深刻的变革，在此之前，人与人 的关系取决于身份，而现在，商品经济带动下的全面商化使平等自由的观念深入 人心，人与人之间的关系只取决于他们之间的约定，合同在社会生活中发挥着越 来越重要的作用，整个19 世纪成为“合同”的世纪。美国合同法巨擎c o r b i n 在解释这一变化时说“每一个人已逐渐获得较大的合同自由，即有组织的社会在 禁止交易方面与日俱增的无所作为和在强制执行交易方面与日俱增的大有作为， 这样就使得他在这个世界中的境况取决于他自己自由意志决定的行为而不是其 i c a v e a te m p t o r 最早柱书面文件出现是红15 34 年s e e c h a r l e st l ev i n e s s ：c a v e a t 陆p t o rv e r s u s c a v e a tv e n d i t o r 7 m d l r e v 1 7 7 ，1 8 2 ( 1 9 4 3 ) 2 w a l t o nj 1i i a m i l t o n ： l h c a n c i e n t m a x i m c a v e a t e m p m g4 0 y a i j _ i , l j ，1 1 的- 1 1 4 1 ，( 9 3 1 ) ，梅i 捌：古代法沈景一译，商务印一件馆1 g84 年版，第97 页 详见们纳德施优茨；荚国法律史，j i 军等详，中国政法人学版扎1989 年版，笫67 页 2 祖先身份决定的行为”。5 这种情况下，商人作为一个阶层对国家的立法与司法活 动发挥了越来越大的影响力。此时，市场交易准则也发生了不同以往的变化，因 为商人在交易中已不再是弱势集团，他们左右经济活动的力量已足够强大，足以 使自己确立的商业道德与行业惯例为社会所接受。于是在交易中商人开始更多地 关照自己的利益，形成了对自己有利的交易道德即“买者自慎”，他们要求买方 在购买货物时自己小心检查货物并做出判断，卖方没有说明的义务，交易一但达 成，货物如有瑕疵卖方概不负责。此后，随着产业革命的到来，资本主义经济达 到鼎盛时期，经济变革直接影响到意识形态。1 8 世纪个人主义哲学思想大行其道， 人们更看重个人对于自己事务，财产和人身的权利。与中世纪的家族依附相比， 这个时代个人对家族的依附已逐渐消灭，代之而起的是个人自由与权利的增长。 在司法审判中，“个人”不断代替“家族”，成为民事法庭所考虑的单位。梅因 在其古代法一书中对此评论时写道“我们也不难看到：用以逐步代替源自家 族各种权利义务上相互关系的就是合同。在以前，人的一切关系都是被概括在家 族关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我 们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所 有这些关系都是因个人的自由合意而产生的。”与此相适应，政府在经济管 理中也推行一套放任自由的经济政策，( l a i s s e z f a i rp o l i c i e s ) 这种政策下， 法律作为个人利益的“看护者”并不主动干预人们的合同自由。“买者白慎”不 仅作为一项交易格言，而且还作为一种政治理论与行为准则而被社会广为接受。 它要求人们自己照顾自己的利益，自己判断并对行为后果承担贲任。这种i 卣度的 自我依赖迎合了1 9 世纪在美国大行其道的个人主义( i n d i v i d u a l i s m ) 。l ev i n e s s e 在解释这一现象时说：“铁路的延伸，西进运动，幼小工业体系的出现都影响着 法院在商事交易中颂扬( e x t 0 1 ) 在私人生活中奉行的个人主义 ( i n d i v i d u a l i s m ) 买者自慎不仅是项合理的法律术语，还是一种爱国主 义( p a t r i o t i c ) 。设想如果一个人不能在商业社会中谋求生存的话，那么他又 5 s “a r t h 6 r i n t o n c o r b i n , c o d ) i n o i l c o n t r a c t s 。w e s t p u b l i s h i n g c o 。( 1 9 5 2 ) ，1 1 6 6 1 1 6 7 o 椒忙| = 前沣4 ，第96 页 3 怎能去拓荒呢? ”7 在这一系列因素的影响下，l9 世纪未，“买者自慎”作为一 项交易原则在普通法中扎下了根。 ( 二) 、“买者自慎”的理论基础“对价互换”理论的确立 l 、英美法中实证主义法学8 的出现 与上述社会经济变化相呼应，在私法领域也出现了一场以“契约自由、意思 自治”为标志的理论革命。这场革命发源于法国。十九世纪初，在法国注释法学 派的努力下，法国民法典第1 i34 条被赋予了“合同自由”的含义，9 由于 这一解释迎合了十九世纪唯意志论的法哲学思潮，并且符合资本主义上升阶段的 政治经济要求因而成为盛极一时的合同理念。随着世界性的法典编篡活动以及西 方各国的殖民运动，以“合同自由”为标志的理论体系在世界范围内得到认同。 大陆法系中，唯意志论的最终成果表现为“潘德克顿法学”以及在此基础上诞 生的德国民法典，在英美法系则表现为由波洛克、朗戴尔、霍姆斯、安森等 人建立的以“对价”为中心的合同理论体系，这体系是在法国注释学派和德国 潘德克吞法学的影响下，通过实证的方法对普通法零散的判例进行改造的过程中 创建完成的。这种创建的始作俑者是英国学者约翰奥斯丁。奥斯丁认为对于实 在法的定义及概念应作具体的、实证的分析。而丝毫不应论及法律的普恶，并且 以判例为特点的普通法应向大陆法学习走概念化、体系化的道路。“除奥斯丁之 外，功利主义法学代表杰里米边沁对判例法传统也展开了批判，主张普通法成 文化，他认为，经常以历史的偶然性而不是以合理设计为基础的普通法规则是社 7 c h a r l e s l 1 v i n c s s ，s u p r an o t e2 ，1 8 4 a 现代实证主义起源于t 九世纪，其奠基人是法国哲学家奥古斯特孔德到十九世纪下半叶，实证主义开 始渗透到包括法律在内的社会科学的各个分支，在此基础上形成的实证主义法学贯彻了实证哲学的分析方 法和世界脱，反对形而上学的思维方式和寻求终极原理的做法。反对法学家试图辨识和阐释超越现行法律 制度之经验现实的法律观的任何企图，并将价值考虑排除在法理学的研究范围之外。将法理学的任务仅限 定于分析和剖析实在法律制度的范围内以约翰奥斯丁和汉斯凯尔森为代表的法律实证主义者认为只 有实在法才足法律，而所谓实在法在他们看来就是阉家确立的法律i j i ! 托详见 美 博登海瞅着，邓正 来译：法理学法哲学与法学方法中国政法大学出版社i 9 99 年版第1l5 122 页 ，参见梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社19 95 年版，第37 39 页 ”p a n d 。k t e n r e c h t 原指源于德圆历史法学派萨维尼等人对罗马法、尤其是对学说汇编 的研究而形成的法 典编簋学派，( p a n d e k t e n w i s s e n - s c h a f t ) ，后亦指通过这种方式建立的以罗马法样式为基础、以t 德厨民 法典为实体构架的法律体系参见茨戚格特克获著潘汉典等译比较法总论 ，贵州人民出版社， 19 92 年版，第38 、260 页 i 叫长乃根：西方法哲学史纲，中国政法大学f | | 版社，1 9 93 年版，第192 193 页 4 会改革道路上的极大障碍，要实现绝大多数人的最大幸福，必须对英国的法律进 行彻底的改革，并全面实现法典化。”虽然奥斯t 或边沁最终未能将普通法法典 化，但他们的法学思想对英美法产生了重大影响，使得在此之后的法学家依据概 念化的理论研究方法，将有关合同的传统判例法改造成以对价为中心的系统化的 理论体系，推动了私法理论的系统化和十九世纪下半叶的专门法规的制定。 2 、“对价互换”理论的形成 实证主义法学的兴起，对于以零散的判例为特点的普通法产生了深远影响。 普通法系许多法学家接受了实证法学观察法律的方法，开始着手从理论上将普通 法系统化，概念化的工作，在他们的努力下，合同法中有关“对价”的制度日趋 完善，最终形成总领合同的核心制度。 中世纪，在普通法上有关合同的效力的问题最初是通过各种诉讼程式解决 的。到了十六世纪，经济生活的复杂化使有限的诉讼程式不能适应同益增加的诉 讼需要，于是产生了违约之诉( a s s u m p s i t ) ”，法官渐渐从审判实践中抽取出合 同允诺的共性对价，使之成为判断所有合同纠纷的统一标准，使合同纠纷能 在同一种诉讼形式下得以解决。但此时对价尚未成为系统的理论，法官对于这一 概念的运用仅仅是为了司法审判的方便，对价理论的系统化是由朗戴尔和霍姆斯 完成的。1871 年，朗戴尔的合同法判例教科书问世，在本书中朗戴尔试 图通过实证分析的方法对合同案例进行剖析和归纳以得出关于合同理论的基本 概念和规则。“本书的出版在普通法上引起了一股重整合同法的浪潮，18 81 年霍姆斯出版了普通法一书，对于一百多年来美国的合同法理论作了一个重 述。霍姆斯在本书中采用了奥斯丁的分析法理学方法以及历史法学派的思想，从 普通法本身出发通过分析提炼总结合同的共同要件及基本原理，霍姆斯的理论强 调合同的外部性，即合同必须具备一定的形式要件对价，而对价的基础又在 于“交换”。”在普通法第八章“合同的要素”中他指出，对价的本质在于 1 2 两方法哲学史孝 j 川j ：，第177 一l91 页 ”s 一l l $ o f l sl a wo f c o n t r a c t , b y jb e a t s o n 。2 7 6e d i t i o n , p , 1 2 “s e e g i l m o r e ：l h c d e a t h o f c o n t r a c t , o h i o s t a t e u n i v e r s i t y p r e s s ，_ 1 9 7 4 , p & 1 5s e e ，i i o l m e s ：l h c c o m m o n l m w , 1 o w e s e d i t i o n ，1 9 6 3 ，l 1 5 5 它作为允诺的诱因或动机而提出和接受，反占之，允诺之作出也是对价之给付的 诱因。整个合同的根本在于对价与允诺之间的互惠引诱关系，因此，是否存在 对价不取决于一方当事人受益还是受损，而取决于当事人之间是否存在交换关 系。根据霍姆斯的理论，允诺与对价是一一对应的关系，受允诺人提供对价之前 合同并不存在，因为此时受允诺人未给允诺人任何有价值的东西，因而双方并不 存在交换关系，允诺人没有义务照顾受允诺人的利益，受允诺人如果在此阶段受 有损害也不能主张合同上的救济。 霍姆斯上述有关对价的理论在两方面适应了时代的要求为美国近代合同法 奠定了基础：第一、将一切交易中具有共性的“交换关系”以对价的形式抽取出 来，取代了合同本身，而合同则成为交换的工具，这种对于合同“交换”价值的 突出适应了资本主义上升阶段的经济关系；第二、有效合同中允诺与对价是一一 对应的关系，对价之外不存在合同，因而在缔约之前当事人也不会根据合同法承 担什么义务，这种封闭的合同关系体现了“交易自由”的商业政策。在霍姆斯之 后，法学家对与这一理论不断完善，发展至近代，美国合同法最终形成了一个以 对价的交换为中心的，有内在逻辑关系的紧密的统一体，其中“对价的交换” 已成为与“意思自治”相呼应的普通法上关于合同效力的基础。 由于这一理论只考虑“交换”的形式而很少考虑“交换”的实体，因此以诚 实信用为基础的前契约义务便失去了理论推导，而“买者自慎”却获得了法学理 论的支持。在这种“交换”理论的影响之下法官审理合同纠纷时，往往认为每个 人在市场上都应借助自己的技能和判断力进行讨价还价的谈判，每一方都没有向 对方提供信息的义务，对讨价还价的唯一限制是不得使用欺诈与虚假陈述，合同 的内容听任当事人自己协商，合同一旦达成法院不能主动干预。 、 ( 三) 、“买者自慎”规则下的审判实践 l 、合同成立前一方有权保持沉默 j ，- 一 1 6j d p 2 8 9 6 在传统理论的影i 啊下的典型案例是1 8 1 7 年由美国联邦最高法院作出终审判 决的莱德劳诉奥根一案。”案情是这样的：奥根作为买方同莱德劳签订了一份购 买大量烟叶的合同。在合同签字前，奥根得知了一个重要情报：美国与英国即将 签署根特条约( g h e n tt r e a t y ) 结束1 8 1 2 年战争，英国对新奥尔良的封锁 也将解除，这种情况下，烟草的出口也将不受限制，因而当地烟草的价格必将大 副上涨。在双方订立合同之前，莱德劳曾询问奥根，目前有没有什么消息会抬高 烟草的价格，奥根对此表示沉默。事后烟草价格猛涨，莱德劳拒绝交货，奥根起 诉要求强制执行合同。初审法院做出了有利于奥根的判决，被告不服，上诉至联 邦最高法院。 本案中双方争论的焦点在于，合同订立前一方有没有向一方披露对于合同具 有实质重要意义的信息的义务，以及奥根的沉默是否构成欺诈。从双方律师的辩 论中我们可以看出两种思维角度的对立。 莱德劳的律师称：“买方隐瞒了卖方无法获得的，对双方的交易实质重要的 信息，这一行为等同于欺诈，因此合同无效。双方的交易地位不平等，一方 在合同订立前已获悉将签署根特条约，另一方对此却毫无所知，当买方被问 及是否有什么信息会导致烟草提价时，他保持沉默，这种沉默相当于做了一个不 正确的回答，也相当于是一个精心策划的，传递了最荒谬的情报的谎言。” 奥根的律师主张：“现代社会倡导的是买者自慎，这原则说明，不能 把法律与道德混为一谈。买方未作披露的行为在良知的法庭( f o r o c o n s c i e n t i a e ) 上也许会使他败诉，但这并不证明在民事法庭上( c i v i lf o r u m ) 也会如此? 人类的法律在这点上是不完善的，因为道德领域远远广于法律领 域。如果买者自慎与一个社会的道德准则一并扩展的话，它就不可能渗透进 ( c r e p ti n t o ) 法律领域。本案中买方没有任何规避( c i r c u m v e n t i o n ) 法律或施展 诡计( m a n o e u v r e ) 的行为，除非他曾早起，通过超人的勤奋与警觉。获得了价 格变化的信息。就本案而言，我们正在争论一种罗谩蒂克式的公平( r o m a n t i c e q u a l i t y ) ，因为交易中的当事人不可能在知识的占有上完全平等。对于涉及交 7 】矗池w ( ) 粹n ，1 5 u s2 ，w h 跚1 1 7 s o s l d 7 易的每实，或山此推知的一些情况，他们在占有上都是不平等的，但是现代社会 的规则并不剥交易双方的信息占有强求一致，而是要求二者的协调。” 审理此案的首席法官约翰马歇尔”在判词中表述了自己的观点，他认为： “本案的争议是，外部环境( e x t r i n s i cc i r c u m s t a n c e ) 中存在着一些会影响商 品价格的情报( i n t e l l i g e n c e ) ，当这些情报仅仅为买方所掌握时，他是否有义 务向卖方披露。本法院认为，买方没有这种义务。因为对于合同前披露的义务， 无法纠予明确的定义，并且在当事人能平等地运用获取情报的手段的时候，为相 反的规则确定一个界限太困难了。” 本案判决确定了这样一项规则，即在双方都可利用平等的手段去获取相关信 息时，任何一方在合同前都不承担向对方披露信息的义务。本案判决对随后美国 法院在有关披露义务方面的一系列判决都产生了深远影响。诚信原则的适用范围 受到了限制，至少在双方当事人之间不存在合同关系时，法官对它的运用是相当 保守的，除非一方负有法律的义务，否则沉默( s i e n c e ) 并不构成欺诈或不实 陈述，“买者自慎”仍是被普遍接受的平衡双方利益的交易规则。 2 、“买者自慎”下原告胜诉所面临的困境 在运用“买者自慎”的案例中法官往往认为，“每一个人在交易过程中都应 妥善照管自己的利益，在订立合同的过程中付诸合理的努力调查与合同相关的情 况，不应对此不闻不问，如果通过合理的努力能够发现事实，就没有理由依赖对 方。”在上述考虑中，被告的披露义务是与原告的调查( i n v e s t i g a t i o n ) 相联系 的。如果法院认为原告在对被告的沉默产生合理的信赖之前应承担严格的调查义 务，实际上就等于免除了被告的责任。相当于采纳了“买者自慎”的规则，因为 该规则就是将查明事实的责任完全归结给了买方。根据这一规则，主张受到欺诈 的一方如果在订立合同前通过一般的勤勉( o r d i n a r yd i l i g e n c e ) 本应发现事实的 话，他就无权声称对另一方的不实陈述产生了合理的依赖。也就是说一方对他方 的陈述产生信赖之前，自己要先进行独立的调查，对于双方都能获得的相关信息， 1 8 约翰马敬尔( j o h nm a r s h a l l 。l7 75 18 35 ) 从l 8 0 3 年到l8 35 年任联邦屉高法院酋席 法官，在他土持下审理的一系列重要判决，为荚周的宪法理论起了奥基作用。 8 他未行使合理的勤奋去调查，他就无权声称自己是对方欺诈行为的受害者。第1 1 巡回区法院在e w e r sv f o r dm o t o rc o 1 9 ，案中解释道： “原告通过自已很简单 的调查( s i m p l ei n s p e c t i o n ) 本能发现事实真相，他本来知道被告对一些事实 的陈述不正确，尽管如此他还是依赖了这种陈述，在这种情况下他主张被告实施 欺准，根据佐治亚洲的法律对此不应给予救济。”因此，如果一方事先未做调查， 那么法院就会就推定他已经知道了通过合理的调查本能发现的情况，在这种情况 下，原告要想证明对方未作披露的行为构成欺诈，就必须先证明自己对于未披露 的事项不仅不知情并且既使通过合理的努力也无法发现事实的真相。在n o s s v a b r a m s “一案中，法院说，“如果一方拥有优越性的知识，他就承担了披露的 义务，因为另一方没法获得这些知谚 ，从而使双方的交易地位不平等。因此原告 要先证明他通过合理的调查仍不可能发现对方未披露的事实。”与此相似在 g r u m a na 1 l i e d i n d u s t r i e sv r o h ri n d u s t r i e s ，i n c “案中，纽约州法院认 为，“原告不能仅仅由于被告未作披露而主张被告的行为构成欺诈，因为原告完 全有办法获得相关的信息，对于有经验的商人而吉，本来双方均有手段获得涉及 交易的实质性信息，但一方却不利用，事后又就此起诉，本法院特别不愿 ( p a r t i c u l a r l yd i s i n e l i n e d ) 支持这种诉讼。”接下来法院还把本案与那种原告 无论如何努力均无法获得实质性的信息的情况进行了比较。本案中，由于原告未 能证明他与被告之间存在着信托关系，未能证明他有权要求拥有优势知识的方 承担披露义务，故法院驳回了起诉。 通过以上案例不难看出，在有关合同前披露的案例中，原告要想阻止被告引 用“买者自慎”，证明被告承担披露的义务，就必须在诉讼中完成如下举证责任： l 、自己对于被告未披露的事实没有进行调查的义务；2 、自己对于被告的行为 存在合理的依赖，因而被告有告知的义务。这两方面的举证责任成为在“买者自 慎”规则下原告胜诉的最大障碍。 t g s e e ，8 4 3n 2 d ，1 3 3 1 ，1 3 3 4 ( 1 1 t hc i r1 9 9 8 ) ”s e e , 7 8 7s , w 2 d ，8 3 4 。8 3 7 ( m 0c ta p p1 9 9 0 ) 2 1 s e e , 7 4 8 f , 2 d 7 2 9 ，7 3 0 ( 2 d 【：1 9 8 4 ) 9 三、从“买者自慎到诚实信用，公平交易”( g o o d f a i t ha n d f a i rd e a l i n g ) ( 一) 、“诚实信用”出现时的经济和社会背景 十九【业纪在个人主义思潮和实证法学的推动下，“契约自由”是合同法最高 的价值取向，这一价值取向与当时的自由主义的经济政策是相符的。迸入二十世 纪以来，随着商业的高速发展，大规模企业渐渐替代十九世纪时的简单企业成为 社会经济生活中占主导地位的经济组织。它们的出现改变了经济领域中的力量对 比，产生了经济交往中的不平衡现象，形式上的“契约自由”带来了交易实质上 的不平等，其所倡导的自由所给予的仪仅是机会平等，而这种自由不受限制的发 展却导致了结果的不平等。在美国，1929 年股市大崩盘进步宣告了古典经 济学理论的终结，新兴的凯恩斯主义成为国家管理经济、进行立法的理论，进入 五十年代以来，以阿克洛夫为代表的“信息经济学”勃兴，这理论认为，信息 不对称的情况下市场交易会因“逆向选择”导致市场萎缩，因而政府必须通过法 律来干预市场保证信息披露，制止从事欺诈的行为，”阿氏的上述理论不仅使其 荣膺20 01 年诺贝尔经济学奖，而且对于美国当代的立法、司法也产生了深远 的影响。 在证券交易领域，自三十年代开始，联邦政府便以成文法的形式严格了上市 公司的信息披露义务，随后又颁布了一系列管制证券市场的法律，这些法律都将 信息披露、知情交易2 3 等涉及信息不对称的情况作为规制证券交易的重点。以证 券法领域的变革为契机、，美国随后在4 2 个州中通过了有关不真实广告的法案 2 2 乔治a 阿克洛夫在】e 柠檬市场 一文中运用经济模型阐述了这一闯题：他认为之所以一辆新车一旦进 入二币车市场必然会跌价根本原因是信息的不对称，即二手车的卖主对车的质量拥有比买主更多的信息 这种情况下，如果允许卖主枉订立合同时向买主隐瞒有关这辆车的信息甚至可以寝迭虚假信息的话那么 买主在面对任何一辆车时，为防止受骗，哪怕是新车，也认为它可能是次品- - f i t 美国的俚语说是“柠檬” ( j 。m 邮) 并基于自己这种判断出价，这种情况持续一段时间后那些质量较好要价较高的二乎车由 于没有买主会陆续遇 l i 市场，最后市场上剩下的将全是次品这个模型中关于车的质量的倩息是私人信息， 因为交易中的一方对于交易风险比另一方知道 | 更多这种情移l 下市场规律的运作便会产生逆向选择的问 题，差的商品将好的商品驱逐山市场，交易双方失去正常市场下互利互惠的机会，介入市场的交易耆也会 越来越少从而导致市场日趋萎缩而私人信息正是逆向选择的根源。阿克洛夫认为，旧车市场因非对称信 息导致的逆向选择问垤在其他市场也同样存在，逆向选择最终使市场的成交数量低于买卖双方想要成交的 数量从_ i l = i 形成一种无效j 轼的市场均衡为避免这种状况，必须通过政府和法律米干预市场保证市场上的信 息流动，制止虚假信息披露行为，舫止市场失灵有关理论参见：a k e r l o fg ( 1 9 7 0 ) ：t h em a r k e tf o r t i 上m o n ，：o u a l i t a t i v cu n c c 础畔a n d t h e m a f k “m e c h a n i s m ，q u a t t e d y j o u r n a l o f e c o n o m i c s ( 1 9 8 4 ) ，4 8 8 5 0 0 转引目3 卜 新乔：微观经济学 八讲。北京大学出版杜，2001 年第252 259 页 2 3 焦津洪：对知情交易的法律管制的比较研究载于田断商法论丛 第一卷。法律出版社，lq99 年，第189 202 页 1 0 ( f a l s ea d y e r t i s i n gs t a t u t e s ) ，并在联邦体系内设立了联邦贸易委员会( t h e f e d e r a lt r a d ec o n m l i s s i o n ) 。该委员会在成立之初即将工作重点放在消除虚假 广告上，特别是针对一些专利药品，酒精制品，减肥药的广告。联邦政府在五十 年代后期颁布的一系列法案都严格了有关消费者合同、劳动合同、商业广告方面 的信息披露规则，如统买卖( t h eu n i f o r m s a l e sa c t ) ，统一商法典( t h eu n i f o r m c o m m e r c i a lc o d e ) ，m a g n u s o n - m o s s 法案( t h em a g n u s o n - m o s sa c t ) ，州际土地 销售中的信息充分披露法案( t h ei n t e r s t a t el a n ds a l e sf u l ld i s c l o s u r e sa c t ) 等等。越来越关注纠正方在合同磋商阶段基于信息优势利用对方的无知而获利 的行为。法院在有的情况下甚至不再考虑原告的信赖是否合理以及原告是否进行 了调查等因素，而仅根据被告行为的违法性判令对原告给予救济。立法和司法上 的这些变化使“买者自慎”逐渐从其固守的领域里退了出来，古老的“诚信原则” 重新成为社会衡量交易公正与否的尺度。这种过程反映了一个社会交易道德的变 化。当时代与环境发展时，人们必然会对一些古老的原则与作法产生怀疑，古老 的真理在今天一代人眼里可能会是谬论。这种情况下，“社会开始禁止缔结以前 并不禁止的交易，拒绝强制执行以前会给予强制的交易。这些演进都是由主导性 的政治经济主张的变化或者有影响的利益集团的压力决定的。”“在时代大背景 下，当代的美国法官在判案中会更多地考虑所处时代与社会通行的道德原则与伦 理标准，并据此对商人之间的交易做出判断。一种虽然缓慢但却稳定的趋势是法 官的立足点日益从“买者自慎”到对合同适用更高标准的“诚实信用与公平交易”， 在合同订立的阶段要求双方保持一种互惠合作的态度，在追求个人利益的同时照 顾他方利益对涉及合同的实质性信息予以披露。 ( 二) 、“诚信原则”出现的理论背景 如上所述，十九世纪在实证主义法学秉承着“契约自由”理念的推动下，在 大陆法系形成了以“合意”为核心的合同法理论，而在英美法系也实现了以诉讼 程式为中心的合同法体系向以对价为中心的合同法体系的转变，无论是以“合意” 为中心还是以“对价”为中心其共同点均是将十九世纪的合同法改造成了一种封 闭完整的理论体系。在这种体系的束缚之下，注重利益衡量的“诚实信用”原则 “s c “f f h u r , l i l l t o nc o r b i q , s u p r an o t e6 , 1 1 6 7 仅在有限的领域发挥作用，建立在它的基础之上的诸如“合同i j 的披露”“缔约 l ! ：j j 助”之类的“前契约义务”根本没有进入法官的视野。进入二十世纪以来，经 济生活的新变化促使国家加强了对经济的干预，这种背景下实证主义法学渐渐失 去了市场，而倡导法律的社会伦理价值和整体利益平衡的新自然法学派为人们所 接受。新自然法学者对合同理论的研究除一般原理外更注重合同法理念所体现的 价值尺度，强调公平正义乃法的第一要求，“纠正了近代合同法价值追求上的形 式主义偏颇，从而为“诚信原则”的回归提供了理论基础。但“诚实信用”最 终以具体制度的形式进入实证法是以两位法学家对传统理论的突破为契机的，在 大陆法系是耶林的“缔约过失睨：在英美法系则是由朗富勒推出的合同信赖 利益损害赔偿理论。 l 、耶林的缔约过失理论对传统“合意论”的突破 l861 年耶林发表了合同无效或不成立之损害赔偿一文。该文发表之 i i i ，传统理论一度认为，合同自由是唯一的原则，任何对当事人缔约时的权利义 务加以限制的理论都是与此相悖的，因而在当事人尚未成立合同之前法律不能凭 空地为其设定权利和义务，也就是说无合同便无责任。在合同无效或不成立之 损害赔偿文中耶林却认为，当事人在缔约时“已进入了一个具体的，而且可 以产生权利义务之债的关系中”双方根据诚信原则互负一定的义务，如果任何 一方违反诚信义务而给对方造成损害，那么受害方有权根据合同法向对方主张赔 偿。这一主张在三方面打破了传统理论的藩篱：首先，缔约过失的理论基础不是 合意而是缔约过程中的诚信义务，这就扩大了诚信原则的领域，使其扩大至当事 人的缔约行为中；其次，缔约过失责任的构成要件并不依赖合同的成立，而是根 据法律的直接规定，也就是说法宫应当介入合同，对于当事人缔约过程中的不当 行为作出纠j 下：第三，当事人合同义务不再局限于合同成立之后，而是扩展至合 同成立前，对违反“合同前义务”的行为仍然由合同法来规制，从而在合同法领 域确立了“前契约义务”的概念，并使之有可能得到进一步充实和发展。由于这 2 一有关新自然法学派的内容参见 美 搏鹭海默著_ 邛正米译：j 当理学法哲学写法学方法) ，中国政法 人学版 l ，l9 99 年版第l71 184 页 “f 洋浆；民法学说峙判例研究第一册，中国政法大学出版社1 9 g8 年，第88 、89 页 1 2 三方面的突破，就使“缔约过失”理论为实在法添加了新的价值判断，拓展了法 官的视野，体现出新自然法学派对实质正义的关怀，加速了自由主义合同法逐渐 为注重利益衡量和多种价值兼容并蓄的现实主义合同法所取代的进程。在其概念 表述的背后，蕴含着将“诚实信用”视为一项法定义务并使之直接产生法律结果 的理沦结论，因此随着“缔约过失”理论为各国立法所接受，诚实信用在许多国 家都成为成文法上的一项原则。例如瑞士民法典在第2 条第1 项明确规定了 诚实信用原则，并使之成为适用于整个民事法律关系的基本原则。 2 、富勒“台同损害赔偿的信赖利益”理论对“对价的互换”的突破 耶林的缔约过失理论虽然对于大陆法系各国的立法都产生了深远影响，但在 英美法上却难以直接进入，这主要是因为英美法没有法典传统，无法通过立法直 接实现法律的移植，在那里有关合同的学说长期为以对价为核心的自由主义合同 理论所统治，直到二十世纪三十年代，随着自然法学的兴起，以正义为主导的伦 i 理道德观念对法律不断进行渗透，才使以得以信赖利益理论为基础的有关合同前 披露，缔约协助之类的前契约义务在美国法中找到生存的土壤，这一点应得益于 富勒的“合同损害赔偿的信赖利益”理论。 l936 年，富勒在耶鲁法律杂志上发表了合同的损害赔偿中的信赖 利益”一文他在文中对允诺、利益及招致损害的信赖与期望利益、信赖与损害 赔偿之间的关系作了系统论述，富勒将当事人在合同中的利益分为三部分。首先 是期望利益，即当事人要求签订的合同得到履行的利益；其次是信赖利益，即一 方当事人因信赖另一方的行为而受到损失时应予保护的利益：最后是返还利益， 即要求对方返还已经转让的金钱或实物的利益。传统台同法的损害赔偿只关注当 事人的违约行为。只是对当事人期望利益的赔偿。因此损害赔偿是建立在对将来 的预见性上，而当事人相应地就会在合同中把一切规定得比较周全。但是，有一 些情况似乎与合同无关，比如当事人一方突然中止了谈判，合同没有得到最后签 订，这种情况下，合同并没有形成，但一方当事人为合同的实旅自自做了准备因 而遭受了损失。富勒认为既然合同是实现分配正义的手段，那么它的任务就不仅 2 7s c c ，r h e r c l h n c c i n t e r e s t i n l h e c o n t r a c t d a m a g e s ，f h e y a l e l a w j o u r n a l ，n o v e m b e r , 9 3 6 n u m b e r l , v o l u m e 4 6 ，h l l p 5 2 ；a n d j a n u a r y l 9 3 7 ，n u m b e r 3 ，v o l u m e 4 6 ，0 ) a r c2 ) p 3 7 3 , b y n e w h a v e a y 出l a w j o u r n a l c o n 邛, a n y i n c 1 9 3 7 1 3 足实现期待利益，它还使缔约双方籍合同建立起了一种信赖关系，籍此关系，任 何一方都有理由对另一方的行为付出信赖。为此合同法就应要求人们在缔约过程 中承担j 下义所要求的义务，即诚实信用地进行谈判的义务，并在一方违反该义务 时对因此而遭受损失的人给予救济。”与耶林相似，富勒的上述理论同样拓宽了 合同法调整的范围，使其不再局限于由“对价的互换”所形成的合同，在不存在 “对价的互换”的情况下合同法亦应保护一方由于进入缔约关系而形成的正当期 望。也就是说在合同成立前的缔约过程中当事人亦应根据合同法承担一定的义 务，而承担义务的基础就在于社会的交易道德，法律对此予以干涉的基础在于现 代法律应当应该反映交易道德的要求。 富勒是英美法上第一个系统地阐述信赖利益的人，他的理论与耶林的“缔约 过失”沈在对传统理论的突破上都有异曲同工之处，总结一下可以看出，两者 都立足于自然法哲学将道德考虑引入到实证法中，再通过对于类似“缔约过失” “合同前的信赖利益”等等前契约义务的提炼，最终得出了法律的价值判断多 样化的结论：两者均在构建自己理论的过程中突破了传统法律的形式主义局限， 而这一构建过程实际上又是对“诚信原则”这一古老观念的回归，随着这种构建 的完成，“缔约过失”和“信赖利益”在实践中的社会价值也日益凸现出来从而 又强化了“诚实信用”原则对当代合同法理论的渗透，借助于三十年代以后自然 法在全世界的复兴，倡导“诚信原则”的理论也得到越来越多的响应。例如美国 著名的大法官卡多佐，受富勒理论的启发，主张打破传统的对价中心主义，关注 当事人的信赖利益，使当事人在合同因另一方的欺诈、胁迫而被撤销时得到充分 保护；”e r i cm 霍姆斯在商业诚信的系统研究：缔约时的诚实披露一文