（民商法学专业论文）股东权略论.pdf

山东大学硕士学位论文 提要 股东权是一种特殊的民事权利，同传统民法中的物权和债权有很大的不同，为更好 地保护这种权利，必须对股东权的性质、股东权与公司所有权的区别进行深入研究。中 华人民共和国公司法和股份有限公司规范意见 的颁布，促进了我国公司制度的完 善和发展，但也在实践中暴露了其本身的一些缺陷和不足，以至出现了像“银广夏”等 严重侵害中小股东利益的事件，给我国公司制度的发展，市场经济的完善，社会秩序的 安定都带来不利影响这就要求在法律上加强保护股东权的力度，完善股东的权利保护 和法律救济机制 关键词：股东权股东大会法律救济 胁尾爰 o p t 夏i f 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h es h a r e h o l d e r sr i g h ti sae s p e c i a lc i v i lr i g h t i td i f f e r s 舶mt h em a t t e r sr i g h ta n dt h e c r e d i t o r sr i g h t s f o rs a f e g u a r d i n gt h er i g h t , w em u s tg od e e pi n t os t u d y i n gt h ec h a r a c t e ro f s h a r e h o l d e r s r i g h ta n dt h ed i f f e r e n t b e l w e e nt h es h a r e h o l d e r sr i g h ta n dc o m p a n y s o w n e r s h i p a f t e r ( t h el a wo f c o m p a n yo f t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a ) a n d ( t h eo p i n i o n o fc r i t e r i o no f j o i n t - s t o c kc o m p a n y p u b l i c i z i n g , i ta c c e l e r a t e st h ec r i t e r i o no f j o i n t - s t o c k c o m p a n y h o w e v e r ，i ts h o wi t s e l fi no n e st r u ec o l o r s ，t o o e v e nt a k ep l a c et h et o r to f s h a r e h o l d e r sr i g h 4f o re x a m p l e ，t h em a t t e ro f y i n g u a n g x i ac o m p a n y g i v et h ed e v e l o p m e n t o fc o m p a n y ss y s t e mo fo u rc o u n t r y , t h ep e r f e c t i o no fm a r k e te c o n o m y , t h es t a b i l i t yo ft h e c i v i lo r d e ra l lb r i n gt h ea d v e r s ee f f e c t 一i ti sr e q u e s tt os t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i n g f o r i n c l u d i n gm a k e t h er u l eo f c o m p a n yc o n s u m m a t e l y 2 k e y w o r d s ： s h a r e h o l d e r sr i g h ts h a r e h o l d e r sm e e t i n gt h el a wr e l i e v i n g 陌尾甍 加口萝、灭疆 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 醢礓歪 日期：2 堕! 墨! ! ： 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：醢理差导师签名： 山东大学硕士学位论文 引言 股份公司是社会化大生产的产物当私人资本的有限性和社会化生产对资本追求的 无限性之间的矛盾无法调和时，股份公司就应运而生了正如马克思所说：。假如必须 等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么，恐怕直到今天世界上还 没有铁路但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。可见，股份公司 是资本集中以适应社会化大生产的重要形式在战后西方发达国家经济、社会及科技发 展的。黄金时期”，股份公司一方面利用自身的经济优势为暂时缓解社会化大生产与资 本私有之间的固有矛盾、提高市场参与者抵抗“市场失灵”带来风险的能力发挥了重要 作用。另一方面也带来了自身的大发展可以说，战后世界经济发展的特点便是资本集 中、国家调控和经济全球化资本集中方面，据统计，目前世界最大的经济体前l o o 名 排位中，5 1 个是股份公司，而国家只有4 9 个。其中，日本三菱公司的收入总额超过了 印度尼西亚的国民生产总值国家调控方面，由于股份公司在一国经济中占有举足轻重 的地位国家出台调控政策总是充满着公司与政策执行者之间的博弈与合作可以说。 。当今的世界是公司的世界，当今的时代是公司的时代”o 同时，因为股份公司具有 现代企业制度的典型组织形式。能够有效地实现出资者所有权与法人所有权的分离，产 权关系明晰，：管理体制科学，权责分明、风险分散而又有利于筹集资金，我国在市场经 济实践中也主要采取公司制改造方式来完善企业制度，但是，股份公司要正常运转， 最主要的是股东与公司之间的关系因此，我们以股份公司为解剖对象，来分析股东的 权利属性以期为公司法律制度之完善略致微力 o 马克思恩格新全集第2 3 卷人民出版社第6 8 8 页 o 来差蕴，公司法人资格否认法理研究 ，法律出版社1 9 9 8 年版导言第1 页 山东大学硕士学位论文 第一章股东权概述 股东权是一种特殊的民事权利毋，是伴随着公司制度的出现而产生的是股东以物 权、债权或者知识产权作为出资投入公司后形成的权利。它既有财产权内容，又有人身 权内容，既不属于债权，又不属于物权相对于古老的债权和物权，很多国家民法典中 没有股东权之专门规定，因此，不能机械地套用民法框架，简单地将其归入债权或者物 权范畴概括来说，股东权是所有权的变形，自益权是所有权受益权能的变形，共益权 是所有权支配权能的变形股东权是法律虚拟的民事权利，它的权利概念、内涵和外延 都由法律所决定同时，股东权又是法人所有权的相对概念，它的形成和界定与公司的 法人地位有重大的关系，要理解股东权，首先要正确认识股份公司的法人性 一、股份公司法人性的再认识 一股份公司的出现是公司制度发展史中最富于革命性意义的事件。股份公司具有三大 特点，一是独立法人资格( 又可称为独立人格) ，二是股份等份，三是有限责任其中， 独立人格是股份公司概念的核心，。公司是独立于其出资人的法人o ，有限责任和股东 权力都是从法人资格发展而来的。由于。法人”是来自西方社会的舶来品，我们传统文 化对其没有相同的概念和外延，因此，国人对法人概念的认识非常淡漠 ( 一) 公司的起源和发展 公司起源于古罗马帝国时期。o 在早期人类社会，由于商品经济水平低下，生产规 模狭小。商事主体往往是以自然人、家庭为中心随着企业的规模继续扩大对资本的 需求日益增长，出现了公司的雏形在1 4 、1 5 世纪，地中海沿岸的一些城市产生了资 本主义的萌芽，类似于现代意义上的公司才得以出现最早的股份有限责任公司是1 6 0 0 年成立的英国东印度公司和1 6 0 2 年成立的荷兰东印度公司比起其它公司，股份公司 的最大优点在于公司的股权高度分散避免股东在经营出现风险时遭受灭顶之灾同时， 由于股东人数越来越多，股东参与经营的难度也越来越大，这就出现了投资者职能与经 营者职能相互分离的现象 ( 二) 法人理论的哲学基础 公司法学界对法人的本质具有不同的认识，有拟制说、否定说、法人实在说、特 91 日l 北洋正启薯；股份公司性质详议 ，袋于株式台社法研究 ，有蔓阿1 9 7 6 年版 。朱棼蕴，( - - 人公司对传统公司法的冲击 筑于中国法学 2 0 0 2 年第1 期 【美】丹尼尔 雷恩著。管理思想的演变h 中国社会科学出版社，1 9 8 6 年版，第2 1 页 2 山东大学硬士学位论文 许说、合同网络说之争要理解法人的本质，首先要理解。主体”的哲学概念“主体” 不是一个自然称号，而是一个社会概念，是一个历史概念。是一个过程概念，从现代人 的视角来理解，自然人作为平等的民事主体似乎是自然而然的事情，但是，在法制发展 史上看，奴隶制国家下的奴隶是完全没有主体人格的，封建社会的农奴也属于限制主体 人格的人，因此，。人的主体性之确立有一个发展过程，它经历了一个由理念存在到实 然享有，由少数人为主体到多数人为主体，由主体性不充分到主体性充分，由适用的领 域有限到广阔这样一个历史过程”m 从法律角度来考察，主体主要涉及法律权利和义 务的行使和承担问题，具体来说，是指法律关系的参加者和承受者，具有完全人格的主 体标志是具有独立享有民事权利，承担民事义务的资格和权利因为法律上的人不同于 社会学和生物学上的人，它的本质特征在于法律的拟制，它只因法律的拟制而产生，而 不因其他o 因此，法律上的人不仅包括自然人，也包括团体法人是法律拟定为民事 主体的人这个观点有三层含义，一是法人是法律拟定的民事主体法人并非自然存在， 其民事权利能力，民事行为能力和民事责任能力均由法律所赋予，所限制法人的民事 权利能力非常广泛，除专属于自然人的权利能力，法人皆可享有民事行为能力方面， 法人受到法律的严格限制，因法人的经营特性和人格特性所定，法律必须明示该法人的 行为能力( 经营范围) ，才能保证相对人对该法人经营行为的初步判断就责任能力而 言，公司像自然人一样具有独立的民事、行政和刑事责任，目前我国刑法的规定就是明 显的例证从法人责任能力的特殊性来讲，公司以其全部资产对外承担有限责任，而注 册资本则是企业承担民事责任大小的标志和股东在注册企业时投入企业的资本，是股东 承担法律责任的底线，若股东缴足股本并没有抽回投资的情况，他则对法人的债务不再 负有清偿责任，若没有缴足。只需要承担欠缴部分的债务第二层含义是法人的权利能 力行为能力与自然人极为相似自然人根据法律享有的财产权、名称权、名誉权等权 利，法人均可以享有，因此。称为“法人”法人作为民事主体参加民事活动，必然要 求具有独立的法律人格，。衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有独立的法 律人格，即是否具有民事权利能力”o 第三层含义是法人与自然人的权利能力，行为能 力还存在一定的区别法人是法律拟定的。人”。其法律定位能力范围、出现与消失 等均要由法律所规定而自然人所享有的权利则是天生所有，仅为法律所确认罢了因 此很多自然人所享有的权利如生命权，健康权身体自由权等因自然人的生理或身 哆左为民来桐霹著t 谁为主体? 如何正义h 敦自法学评论2 0 0 2 年第6 期 。壬涌著，私杈的分析与构建 藏自中国法学 2 0 0 2 年，第3 期 佟柔主编，中胃民法 中国人民大学出版社1 9 9 0 年第3 2 1 页 ， 山东大学硕士学位论文 份关系而存在的人格权是法人所无法享有的 法人自成立起，就具有独立的法律人格，独立享有各项法律权利，承担各项法律 义务而其享有独立人格和法律权利，承担法律责任的基础是拥有独立的财产，并对财 产拥有完全的所有权。法人所有权成立后，其组成法人之个人之人格已退居法入之幕 后，法人已独立为权利主体，由其单独为所有权之主体，故已非两人以上共同所有之形 态因此，法人有权在法律和公共良俗的范围内，自由地占有、使用、处分公司财产， 并从中获益。同时排斥第三人的干涉股东一旦将资本投入公司，将丧失个人对投入资 本的所有权，从而转化为股东权从上述分析可以明显地看出，在公司存续期间自公司 抽回资本。甚至是专有的资产，都侵犯了公司的所有权，是违法行为如果强行抽回资 本，那么将会得到“法人资格否认”的法律后果，公司所对外担负的债务将会回转到个 人身上，个人将对公司债务承担无限责任由此可见，股东权的本质是投资人丧失投入 资本个人所有权后得到的法律授予的新权利，是法人独立人格阻断个人所有权后股东换 一取的股东大会投票权公司利润分割权和剩余资产分配权等权利的总和具有自身特殊 的本质和特性 ( 三) 公司法人性认识不清的后果和有关立法建议 由于对公司法人性的认识不清，我国公司法关于公司法人资格和财产权利的 规定比较模糊。首先，我国公司法使用法人财产权的概念取代了法人所有权，又没 有对法人财产权进行明确的定义，反而在第四条规定：。公司中的国有资产所有权属于 国家”，更加混淆了法人财产权和所有权的概念现代市场经济主体需要完整的财产权 利一个财产权利的基本内容包括主体对客体的使用、转让及收入的享用权财产权利 是否完整，主要从所有者对它具有的排他性和可转让性来衡量，完整财产权利的标志就 是捧他使用权、收入独享权和自由转让权，如果这三个方面受到限制或禁止。财产权利 便是残缺的若是片面强调国家所有权，将国家股东权理解为所有权，则会陷入。双重 所有权。的理论误区因此，使用法人财产权代替法人所有权是一个不恰当的立法原则 应当加以修正具体的建议是，各种所有制性质的投资者都享有公司的股东权，而公司 资产为公司所有，也就是公司享有全部资产的法人所有权 二、股东权的确认和保护 ( 一) 股东权确认和保护的历史 伴随着资本主义生产关系的发展，早期股份公司一殖民公司出现了，它们的设立都 。埘在投著，民法物杈论 。中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第3 2 8 贞 4 山东大学硕士学位论文 需要有国王颁发的特许状，股份公司的公法色彩较浓，因而对股东权的保护十分脆弱。 日本大隅健一郎在股份公司变迁论 中指出：。1 6 0 2 年依政府特许状所设立之荷兰东 印度公司，此为殖民公司之先驱，其内部既无股东大会，而董事之选任及事业之经营， 亦不受投资人之限制且在设立之初，董事却系依其政府之特许状所指定殖民先驱中具 有经营企业之能力者任之”。但自1 8 0 7 年法国民法典 开始，西方国家普遍加强了 对股东权的保护该法典根据政治上的平等原则思想，在法律框架上搭建起股东大会， 董事会和监事会三权分立公司机关制度股东大会是全体股东对公司行使控制权的最高 意思机关，股东大会选举董事组成董事会，管理公司事务，董事会受股东大会的约束 股东大会与董事会之间是上下关系，这就是。股东大会中心主义”的反映白二战结束 以来，在绝大多数公司里，股东大会只是一个流于形式的大会，股东众多以及股本分散 已使股东大会丧失了控制公司的能力正如吴敬琏教授所指出的，“所有者控制权力的 削弱本来就是现代公司制与生俱来的一个弱点。由此，现代股东权确定和保护呈现以 下特点：一是股份公司权力定位从股东大会中心主义向董事会中心主义变迁二是强化 了董事，监事和经理人对公司所负的善管义务和注意义务三是在维护股东利益的同时， 强调公司利益的重要性四是公司法，证券法等多个部门法综合保护股东权 我国股东权的确认和保护可以上溯到洋务运动的兴起，我国出现了近代意义上的公 司1 9 0 4 年清政府颁布了以英国1 8 5 6 年公司法及日本1 9 0 0 年商法为蓝本的公司律 。 这部法律完整地将西方公司制度移植到我国，它对股东权保护的教育功能及对我国后来 股东权观念的培养功能大大超过了其当时的具体价值体现1 9 2 9 年南京国民政府制定了 公司法) 该法突出了为节制资本而注重小股东利益的保护，限制大股东表决权的特 点 建国后，我国于9 0 年代初制定了股份有限公司规范意见，作为规范股份公司的 规章，1 9 9 3 年我国制定了现行的公司法，对公司性质，机构组成，股东权的确认和 保护等作了详尽、具体的规定然而，从股东权的确认和保护的角度来看，我国现行公 司法仍有许多内容有待予从立法或解释上加以补充，完善 ( 二) 股份公司的股东权概念 股东是指持有公司股份的公司的出资者或投资者，或者说是向公司出资并对公司享 有权利的人一个人通过某种方式( 如出资购买，继承等) 持有公司股份，就成为公司 。【日l 舆岛孝康著：会社法概论 弘文耋1 9 9 1 年第2 版第1 2 页 o 梅慎实：现代公司机关权力构造论。中国政法大学出版社奢o 年修订版第1 8 5 页 o 吴敏琏- 董事会成员不宜从公司取得报酮戴上市公司 1 9 9 5 年第5 期 5 山东大学硕士学位论文 股东，就具有了股东的法律地位首先，对于公司，股东享有股东权，这一点以下将详 细阐述。其次，股东之间地位平等。这就是说，股东基于股东资格，按其所持有的公司 股份比例或数额对公司权利义务享受平等待遇股东地位平等，并非意味着他们享有同 样的权利和负担同样的义务，只是说他们承担义务，享有权利的基础原则是一样的。股 东权狭义上指股东因向公司出资而享有的权利，广义上指对股东权利和义务的总称在 本文中，我们主要针对狭义上的股东权进行研究 从基本理论分析，股东权为社员权的一种，即股东作为社团法人的成员，对社团法 人所享有的一种独特的民事权利社员权与物权存在差别，社员对社团法人出资后，即 对其出资丧失了所有权，而独立民事主体的社团法人对社员的全部投资及擎息享有所有 权同样，社员权不同于债权，债权是基于民事行为法而产生的。社员权是基于组织法 而产生的日本学者将股东权视为社员权的一种，同时划分为共益权和自益权，成为 目前对股东权的权威解释德国学者考勒认为，股东权具有表决权等机关权和利润分配 请求权和剩余财产请求权等价值权利两种不同的权利o 。自益权是股东以从公司获得 经济利益为目的的权利，股东共益权是股东以参加公司的经营为目的的权利”9 主要包 括。一是公司盈利分配请求权二是新股的优先认购权在一些国家中，如韩国，对于 开放性公司( 在我国相对应的是股份有限公司) ，法律规定股东可以通过股东大会为新 股的认购取得优势三是剩余财产分配请求权，在公司终止后，股东有权请求分配剩余 财产四是股份转让权公司虽然是资合社团，但从股东选择董事来看，具有一定的人 合因素，因而各国公司法并未限制公司章程对股份转让的限制，反而予以承认因此 公司章程对股份转让的限制有效五是其他权利包括股份买取请求权，股东名义更换 请求权，无记名股份向记名股份转换请求权等 股东共益权主要包括，一是表决权股东享有出席股东大会并行使表决权的权利 二是诉权单独股东或股东作为整体股权受到不法侵害时，可以向法院提起诉讼，具体 包括对董事违法行为之诉，代表诉讼、股东大会决议无效、撤销诉权等等三是知情权， 股东有权查阅股东大会会议记录，公司财务报表，会计帐簿，公司业务及财产状况等 四是对公司经营进行监督的权利包括董事，监事的解任请求权、公司治理机构组成人 员选任权等，韩国公司法) 还规定股东享有对董事违法行为的留止请求权( 指对董事 的违反法令或章程的行为，有可能给公司带来不能恢复的损害时监事或少数股东可以为 。松本丞治著：会社法讲义弘文堂1 9 1 6 年第3 版第1 6 6 页 考勃著：l 社员投通论 法律出版社1 9 9 8 年，第3 6 0 页 前咐庸著，会社法入门 ，有斐圈1 9 9 1 年第2 版，第救页 山东大学硬士学位论文 公司请求董事留止该行为) 五是其他权利，包括公司解散请求权和公司重整请求权等m 自益权和公益权既有区别，又有联系，目的都在于确认和保护股东权益，都源于法 律，章程创设的股东权共益权往往是实现自益权的手段，自益权往往是共益权行使的 目的而且，某些股东权利往往兼有自益权和共益权的双重性质，比如，一些学者将知 情权和代表诉讼权归入自益权 ( 三) 正确认识股份公司的股东权 1 、股东权与法人所有权的关系 股东权与法人所有权既相互区别，又相互联系，他们均是建立在投资人所有的。投 入公司资产上的不同的权利。可以说是一个事物的两个方面由于公司对投资者投入的 资产具有法人所有权，从而产生了股东权，同理。股东权又是保证投资人的合法权益， 促使投资人敢于出资组建公司的前提条件因此，要研究股东权，必须承认公司的法人 所有权，必须承认公司独立的法律人格，必须承认股东个人财产与法人财产的区别从 股东权的产生来说，当股东将资本投入到公司中时，根据罗马法原则。所有权遍及全部， 不得属于两人”o ，他将丧失对个人所有的投入公司的资产的所有权，必然会要求产生 一种新的权利保护自己的合法利益，股东对此种权利的要求是越具体、越直接越好然 而，从公司的交易伙伴来说，他们容忍公司具有有限性质，必然要求股东不得随意处理 公司的资产要求股东权与法人所有权之间的界限越清楚、越间接越好，可以说。股东 权是法人财产权产生后法律为均衡两个相对主体之间的矛盾需求而刨制的一种新的权 利从立法上来说，为确保法人所有权的实现法律要求投资者在出资起，在公司取得 法人资格后，自动将出资的所有权让渡给公司，只有这样，法人所有权才能产生如果 法律在公司取得法人资格后仍然确认各出资人对于自己出资的所有权。那么，公司的 法人所有权就无法确立，公司的法人性就无法确立。股东的有限责任原则就无法得到社 会的承认因此，。欲探究股东权的产生基础，必须承认公司作为独立于股东之外的法 律人格对公司的全部财产享有民法上的所有权” 个人向公司让渡财产的财产所有权，并不是赠与或无偿捐赠他需要取得相应的法 律对价股份认购合同是投资人与预备设立的公司之间的一种双务合同，股东向公司让 渡所有权必须从公司取得相应的权利首先股东必须取得受益权也就是说。股东 口f 日i 翦田庸著i 会社法入门 有蔓圈1 9 1 1 1 年第2 版第鸵页 毒1 日l 松田二嵋着t 会扯的社会责任 - 弘文堂1 9 6 5 年版第1 7 4 页 o 转引自澍在全著i 民法物投论 上册中国政法大学出敝社1 9 9 9 年版第3 l 页 o 刘俊海着，试论公司的法人财产杈袭法制日报 1 9 9 4 年7 月日第3 版 7 山东大等 硕士学位论文 向公司投资，其目的就是得到预期的受益，公司开展经营活动取得利润，在依法扣除相 关费用后，应按照股东的出资比例进行分配。公司解散后，必须将剩余财产按照股东的 投资比例分配，这些权利可以统称为剩余索取权。其次，参与公司经营权对公司的重 大事项按照投资比例和章程约定享有表决权股东的权利大小应当根据出资比例有所不 同，同时要兼顾中小股东的利益最后，股东不得撤回投资。转让股权不得侵害其他股 东和公司的利益 因此，股东权所指向的对象是公司全部资产，也就是股东的出资总和及孳息，但这 种指向已经不再是法律上的所有权，而只是由于出资而换取的相应权利这种权利以独 立存在为特性，以获取受益为目标，以法律规定为界定，是一种法律拟定的，新型的民 事权利所有股东对公司财产并不是实际的共有，而只是对公司享有管理、受益和终止 的权利 ， 2 、股东权与企业经营权之间的关系 公司虽称为。法人但它毕竟不是自然人。它的意思表示和行为必须由一定的公 司机关来完成。但是，由于公司经营活动的日益复杂化和专业化，很多股东缺乏公司经 营所必备的经验和技巧，缺乏公司经营的兴趣，而众多的股东人数也使全部股东直接参 加经营变得难以操作因此，必然会委托专门机构进行公司治理，丽由这些或是股东， 或是从社会聘请的其他专业人员来承担公司的具体经营这些专门机构可以成为公司治 理机构 总体上说，目前各国的公司法均仿照三权分立的模式，将股份公司的治理机构设计 为最高决策机构一股东大会，业务执行机构一董事会和经营监督机构一监事会但各国 公司法关于公司治理机构具体规定具有一定区别以德国为代表国家的公司治理机构规 定为双层制，即由监事会和董事会共同经营公司，监事会位于股东会与董事会之间，是 董事会的上级机关，负责选任、解任董事，并对董事会的经营业务进行监督而荚美法 系国家实行单层制。即股东大会选任董事会，董事会负责经营指挥，同时聘用经理人负 责具体经营。董事会负责监督专业经理人的经营活动我国的公司治理机构体系既不同 于双层制也不同于单层制，我国公司法 规定。董事会和监事会各自独立地对股东 大会负责，监事会负责监督董事会工作，但又不是董事会的上级机构，从这点上说，我 国公司法规定与日本商法典 规定的公司机构体系基本相同 随着市场经济的发展和公司规模的逐步扩大，公司经营的专业化和复杂化水平不断 提高。公司的权力中心也在不断发生变化总体上说公司权力中心经历了从股东大会 山东大学硕士学位论文 转向董事会再转向经理机构的转变历程，我们可以概括为股东大会中心主义、董事会中 心主义和经理机构中心主义美国学者凯恩斯早在上世纪2 0 年代便指出：。资本的所有 者即股东与经营者几乎完全分离，结果是经营者在公司巨大盈利中的直接利害关系已变 得十分次要”。美国学者阿道夫伯尔和加迪耐米恩兹更进一步指出，“没有控制权的 财产所有权和没有财产所有权的控制权乃为股份公司发展的逻辑终结”o 值得注意的 是，在股东大会中心主义向董事会中心主义发展的过程中，学者们提出了许多关于公司 本质的论题，他们认为，公司的目的不仅在于满足股东们对私利的追求，更应关注自身 生产效率的提高在这些学者的推动下，大陆法系、荚美法系的国家先后在公司法规定 中发生了公司权力向董事会的转变如日本商法典第2 6 0 条也规定：。除法律或者章程 规定为股东大会权限内的事项外，由董事会决定公司业务的执行”可以说，董事会中 心主义是封闭型公司向开放型公司发展的必然，也是经济发展的客观要求目前在部 分西方发达国家的立法中，又出现了由董事会中心主义向经理机构中心主义发展的趋 势，美国法律规定，公司的全部权力由董事会行使或者由董事会授权他人行使。从而 为公司授权专业经理人全面负责经营提供了法律条件由于在转轨经济过程中竞争性的 资本市场与劳动力市场都不健全，因此经理人员在本公司“内部筑起了不可逆的管辖权 威，形成了强有力的控制”o ，“没有任何一个外部当事人拥有决定性的权力，可以因为 他们经营表现不佳或道德风险行为而将其解职”o 从而使经理对公司拥有较大的管理 权和控制权经理机构中心主义是董事会中心主义的进一步发展，更加体现了经营专业 化的要求，但在发展过程中也出现了经理人损害股东利益的现象，需要进一步的立法完 善和发展 我国公司法) 规定了经理的法律地位和法定经营权限，具有经理中心主义的雏形， 这是我国国有企业中所有权与经营权分离的一个尝试，也是我国公司治理机构的特色 但由于立法经验的不足，公司法) 中既强调了经理的法定经营权，又规定了董事会对 经理的制约权力，立法设计存在一定的矛盾和缺憾 事凯因斯t 自由放任主义的终结第1 粥页 。阿道夫伯尔和加迪耐米思兹：现代公司与私人产权 第1 2 1 页 o 美国模范商事公司法8 0 1 条第2 项 。陈徭螭：所有权控制投与激励代理经济学文选，三联书店出版社1 9 9 8 年版 钱顾一：激励与约柬 ，藏经济社会体制比较 1 9 9 9 年第5 期 9 山东大学硕士学位论文 第二章建立完善的股东权利法律构架 股东权益的保护在西方国家从没有被忽视过，公司监督体制的完善从未停止。以日 本公司法为例，在强调“董事会中心主义”的同时，法律不断强化公司的监督机能，1 9 7 4 年商法修改中强调了完善监督机制的规定，1 9 8 1 年增加了股东提案权制度，增设了董事 说明义务，1 9 9 3 年增设了上市公司“外部监事”制度，目前，日本商法又引进了独立董 事制度，开始董事会的自身监督改造在公司制尤其是股份制企业中，虽然股东不直接 管理企业，但股东是企业的所有者企业的经营管理者不过是所有者的“代理人”，所 以经营管理者应为股东服务，行为目标应该与股东的目标一致，应以实现股东利益最大 化为一切行为的基础。由于公司利益并不是与所有股东的利益完全一致，股东尤其是大 股东在追求利益最大化的同时可以采用损害他人利益的办法来获利当资本的所有权和 一控制权以及与此相关的经营管理权发生分离以后在公司股权非常分散的情况下r 出现 由公司的董事长、总经理等少数对公司享有实际控制力的所谓公司。内部人”对公司进 行控制的弊端即“经理人员事实上或依法掌握了控制权，他们的利益在公司战略决策 中得到充分的体现”4 ) 之所以会出现内部人控制，主要的原因在于，公司内部人作为公 司的经营者同时也是合理的“经济人”，有着明显不同于委托人的独立利益和目标，同 时也有追求自己效用或利益最大化的明显倾向，即在客观上存在着内部人利益与公司利 益不一致的可能性不仅如此，代理人基于职业的关系，可以拥有大量不为一般股东( 代 理人) 所知晓的内部信息，因此在自己利益与股东或公司利益发生冲突而又缺乏必要监 督的情况，公司内部人就可以凭借自己所掌握的巨大权力和拥有的大量信息，作出不利 于公司的自利、轻率甚至违法的行为，以实现自身利益的最大化，从而使公司为此不得 不付出高昂的。代理成本”o 公司治理的主要目的之一就是要对代理人的违规行为进 行约束，使之首先符合股东利益最大化的要求。防止公司权力被内部人滥用为了切实 保护投资人特别是中小投资者的合法权益，牢固树立股东至上的观念，在立法上应从以 下几个方面对公司治理结构进行完善 一健全股东大会制度 正确协调投资者与公司治理机构之间的关系涉及到公司的正常经营股东是公司 m 聂镌宗著。公司法人治理结构重构论人力资本与公司权利变革 。武汉大学博士学位论文2 0 0 0 年蒂4 5 页 。1 日l 末域永和著：日奉现代公司法 人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 4 2 页 i o 山东大学硕士学位论文 活动的重要参与人，不但是公司财产的提供者和公司股权的所有者，而且是公司股东会 的当然成员。丽公司股东会既是公司的最高权力机关和主要决策机关，也是公司的监督 机关因而股东通过参加股东会就可以参与公司的决策和监督活动，从而成为公司的治 理主体换言之，虽然由于股权的分散化和公司事务的复杂性，股东不能也没必要亲自 参加公司的具体经营管理事务，但股东对公司的重大事项的参与权则必须受到充分尊重 和有效保护如何在公司的治理结构中充分发挥普通股东的参与和监督职能，如何提高 酱通股东对公司行为的关注力度应是今后公司法律设计需要着力解决的问题之一 现代股份公司中的股东大会已经不再是公司中的万能机构，不能对公司经营中的 所有事项享有决策权，但是，股东大会在公司中所处的地位不容动摇。股东大会的最高 地位表现在：一是就公司组织和运营中的基本事项享有决策权，如经营方针，章程修订、 投资计划等二是对董事监事的选任和解任权三是做出的决议对董事会、监事会以及 经理均有法律效力o 但是由于本文曾经论述过的理由，股东大会有形式化的倾向出 现了控制股东或内部控制人追求自身利益而侵犯股东权益的情况因此股份公司中不 能允许出现一个凌驾于股东大会上的机构股东大会是公司治理结构的基础，没有健全 的股东大会制度就没有完善的公司治理结构为确保股东大会的正常运转，有必要完 善股东大会的有关制度一是要严格规范股东大会的召集程序，赋予少数股东的股东大 会召集权二是保障股东的参与权和知情权三是保证股东平等参与股东大会四是规 范利害关系股东表决权排除制度，确保股东合法权益 一 二、完善公司董事会内部结构 股东大会作为公司的非常设机关，不可能对公司的经营管理活动作经常性的监督 因此，要保护股东权，立法上应将如何监督公司董事会的运作，如何防止损害股东权益 成为重点亚当斯密曾经说：“股份公司的经营，例由董事会处理董事会在执行任务 上固不免受股东大会的支配，但股东对公司业务多无所知，在钱财的处理上。股份 公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯为自己打算所以，要想股份公 司董事们监视钱财用途，象私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的有如富 家管事一样，他们往往设想，着意小节，殊非主人的光荣，一切小的计算，因此就抛置 不顾了这样，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊端唯其如此，凡 属从事国外贸易的股份公司，总是竞争不过私人冒险者所以，股份公司没有取得专营 。1 日l 奥岛孝康著t 会社法研究 弘文堂1 9 9 1 年第2 版第l ，6 页 山东大学硬士学位论文 的特权，成功的固少，邵使取得专营特权，成功地亦不多见”o 可以说，亚当斯密当 时对股东权益的忧虑是非常有远见的目前，围绕如何约束董事的行为，保障股东权益， 减低。代理成本”，成为法律界研究的重点课题归纳起来，学者们不外乎三条思路， 一是强化董事义务体系，健全内部监督体制。二是加强外部监督，建立约束机制三是 建立激励机制，鼓励董事效力公司，如设计股票期权制度。 “在世界各国公司改革中，董事会被作为核心内容”o 中国公司治理结构原则( 草 案) 也将董事会置于核心地位规定，“公司治理应当以健全的董事会制度为前提。公司 治理的核心是董事会”可见我国立法已经受到了股东大会中心主义向董事会中心主义 转移的国际趋势的影响但在当前我国公司治理结构中，董事会制度尚不完善一是董 事会构成存在较大的内部性，董事决策的独立性不强根据调查，。在5 3 0 家上市公司 中，2 2 1 的公司董事会成员全部为内部董事，5 0 9 6 以上为内部董事的占7 8 2 9 6 由此可 见，公司董事会很大部分为内部董事”o 二是董事会缺乏对经理有效的监督董事会成 员与经理班子交互任职的情况非常普遍，很多公司总经理由董事长兼任，变成自己监督 自己，缺乏相应的力度在不兼任的公司里，董事长。要么把一切都推给经理，自己作 会议召集人，要么全权行使董事会职权，以老板和一把手自居”o 因此，完善董事会结 构一是要明确董事会权限，强化董事会的重要决策和监督职责二是要优化董事会结构， 积极引入独立董事制度。根据美国8 0 年代董事会制得经验，内外部董事的构成比例应 当为4 ：1 0 ”霉内部董事由大股东，总经理等组成，外部董事主要由国有资产代表，法 人持股机构代表以及有关专家学者等担任。由于独立的外部董事不像内部董事那样直接 受制于公司控股股东和公司高级管理阶层，因而有利于董事会对公司事务的独立判断 在公司治理结构中引入独立董事制度，一方面可制约内部控股股东利用其控制地位做出 不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控 制带来的问题。并可以从法律制度、组织机构两个方面保证股东利益最大化的实现按 照证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定，截止2 0 0 2 年6 月3 0 日，已有1 1 2 4 家上市公司共先后选聘2 4 1 4 名独立董事其中8 0 的公司聘任了2 名独 立董事其中，9 0 的上市公司认为，独立董事在对公司的重大经营决策，对外投资， 。亚当斯密，国民财富的性质和原因的研究 ，商务印书馆1 9 4 年版，第3 0 3 页 。李维安主编l 中国公司治理原则与国际比较) ，财政经济出版挂2 0 0 1 年版第7 页 。何竣著t 上市公司治理结构的实证分析 蛾经济研究1 9 9 8 年第，期 箍幅存蔫t 上市公司法人治理结构的现状与规范化，载中央财政金融学院学报，1 9 9 6 年第，期 何维选主编tt 公司治理结构的理论与案倒，经济科学出版社1 9 9 9 年版第9 6 页 1 2 山东大学硕士学位论文 高管人员提名等方面起到了监督咨询作用o 但是，在目前规定的1 5 个工作日的时限内， 独立董事深入了解上市公司经营情况明显不够，而且，在目前独立董事自上市领取报酬 的制度设计来看，保证独立董事发挥重要的监督作用还有很长的路要走 三、提升监事会的地位，扩大监事会的职权范围 在我国，股东大会一董事会一总经理是一条管理层次线，股东大会一监事会一董 事会和总经理则是另一条监督层次线，两线并行。并最终归于股东大会监事会是公司 法定的专司监督职能的机构，对股东大会负责，以出资人代表的身份行使监督权监事 会的监督具有以下特点：。一是监事会具有完全独立性监事会一经股东大会授权，就 完全独立地行使监督权不受其他机构的干预董事、经理人员不得兼任监事二是监事 个人行使监督权具有平等性所有监事对公司的业务和账册均有平等的无差别的监督 权”。监事会的基本职能是监督公司的一切经营活动。并以董事会和总经理作为主要监 督对象为了完成监督职能，监事会不仅要进行会计监督，而且要进行业务监督；不仅 要进行事后监督而且还要进行包括计划和决策的制定与执行在内的事前和事中监督 监督的内容包括：随时调查公司的财务状况、审查账册文件，并要求董事会向其提供情 况；审核董事会编制的提供给股东大会的各种报表：对公司经营机构的违法行为进行制 止；提议召开股东大会；当公司与董事间发生诉讼或出现交涉时代表公司处理有关法律 事务或与董事进行交涉；代表公司委托律师、会计师、审计师等对公司的业务状况进行 调查和审核 中国的监事制度既借鉴了德国的做法，也充分吸收了中国传统的监察制度从董 事会和管理层之间来说，类似于美国，而从监事会的设立来讲，又吸纳了德国双重委员 会的做法。其出发点是想综合不同治理结构的优点，但是由于忽视了公司治理机制之 间互相联系和互相影响的内在机理，从而使得中国的公司治理结构从法律上就带有先天 的不足”o 也就是说，这种制度的设计出发点虽然是好的，但由于没有考虑各种制度适 用的历史和社会经济条件，没有考虑每种制度自身的逻辑要求，这样拼凑出来的监事会 制度并不能真正充分吸收其他国家的成功经验不可否认，无论是美国的体制，还是德 日的体制，都不是十全十美的，都有其自身的缺陷和一定的历史局限性，但在长期的历 史进化过程中，各国都根据自己的国情不断调整和完善本国的管理体制而综观我国的 监事会制度，虽然表面看起来非常完善，但实际上却并不能真正发挥其预期的作用 。中国证监会和国家经贸委t 上市公司现代企业制度建设经验交漉蹙总结大会资科2 0 0 2 年1 2 月前日 汤欣著t 降低公司法上的代理成本 蛾粱慧星主编i 民商法论丛 第7 卷法律出版社 。张维迎著t 企业理论与中国企业改革北京大学出版社1 9 9 9 年版t 第1 1 1 8 页 1 3 山东大学硕士学位论文 鉴于我国监事会功能较弱，监事会事实上是董事会附庸的不合理局面，我国监事 会的改革可以循着以下几条思路展开：一是提升监事会的地位，把监事会改造成董事会 的上级机关，董事会同时对股东会和监事会负责，并规定董事会成员的任免事宜由股东 会和监事会共同承担；二是改善监事会的人员构成，强调监事会成员须拥有管理、财务 方面的资格和能力，以提高监事会的监督质量，强化其监督职能；三是扩大监事会的职 权范围，建立由监事会领导的审计委员会，该委员会全部由独立监事组成，并赋予审计 委员会对公司财务报告流程及内部控制的监督权，明确规定审计委员会负责推荐会计师 事务所及参与商定审计计划等 四、明确董事、监事的忠实义务 现代公司法律理论的重要任务就是对董事会和监事会的运作进行重新设计，保证公 司利益的最大化因此，公司法应当为董事、监事( 以下简称董事) 设定相应的义务 ( 一) 公司董事的。忠实义务” 在公司法律制度中董事的忠实义务是董事的基本行为准则和一般义务，一是指董事 应当以诚实信用方式处理公司事务，忠实于公司事业，忠实于股东权益违反这一义务， 董事应当承担相应的法律责任忠实义务是董事义务体系的核心和统率，其他董事义务 都是这一原则的具体化董事的忠实义务在各法系中都有涉及，但理论基础却各有不同， 其中，对董事与公司之间的关系理解不同是造成“忠实义务”理论来源不同的主要原因 从两大法系的比较来看。大陆法系认为公司与董事之间的关系是属于委任关系，董事的 忠实义务是民法原则的普遍适用日本商法典明确规定；“公司与董事的关系，从有 关委任的规定”o 而委任是指“因当事人一方委托对方实施法律行为，相对人予以承诺， 而发生法律效力”因此，大陆法系的立法原则是以民法委任契约关系界定董事与公司 之间的关系由于这种关系是民事关系的一种，必然要遵循民法普遍的诚信原则，值得 注意的是，大陆法系所强调的委任关系指的是公司与董事之间的关系，这一点与英美法 系存在区别自英美法系看来。董事的忠实义务( d u t yo fl o y a u y ) 又称为诚信义务 或信托义务( d u t l f0 ff i d u c i a r y ) 源于作为受信托人的董事与受益人的公司之间的信 任关系，美国一些州认为董事不仅对公司负有忠实义务，而且对股东以负有此义务因 此，英美法系的董事诚信义务是以信托为基本概念通过判例而发展起来的，早期的英国 合伙公司不具备法人资格，董事是公司财产的受托人，公司股东既是委托人又是受益人 当公司的独立人格确立后，公司财产归公司法人所有，股东不再拥有公司财产的所有权， 。日本商法典 中国法制出版杜2 0 年版 i 山东大学硕士学位论文 董事与股东乃至公