（民商法学专业论文）业主自治的法律问题研究.pdf

摘要 随着我国城市中多层建筑和新型住宅小区大量出现，开展良好的物业管理 工作变得越来越重要。业主作为物业的区分所有权人，应在物业管理中居于主 导和核心地位，因此完整、准确地认识我国物业管理中业主自治的主导和核心 地位，对在我国物业管理的发展过程中建立和发展完善的业主自治制度，起着 币本清源的指导作用，也有利于我国现代物业管理制度的建立和物业管理行业 的快速发展。 在业主自治的基础理论中，笔者首先辨析了物业、物业管理、业主自治等 基本概念，从业主自治的法理基础来说，业主自治是以建筑物区分所有权为基 础的，所以笔者除了介绍建筑物区分所有权的概念以外，还对建筑物区分所有 权作为业主自治权利基础的理论依据进行了分析。 关于我国业主自治的机构，笔者认为我国现行设计的缺陷在于缺乏代表全 体业主利益的统一组织，因为目前业主大会和业主委员会都不具有代表全体业 主的资格。借鉴其他国家( 地区) 的经验，笔者认为我国应当设立业主( 自治) 团体；在业主团体的模式选择上，不具有法人资格的模式更适合我国的需要； 在业主自治团体设立以后，业主大会和业主委员会成为业主团体的内设机构。 业主大会是业主团体的决策机关和议事机关，所以业主团体所有重大事项的决 策权都归业主大会所有。 业主公约是业主自治的“宪法”，是业主自律自治的最基本手段，也是物业 管理法规政策的补充和物业管理顺利进行的重要保证。根据业主团体非法入团 体的性质，从业主公约订立的宗旨、主要内容及其效力范围来看，将其性质定 位为自治规则最为妥当。业主公约有建设单位制订的临时公约和业主大会制订 的业主公约两种形式。关于业主公约的内容，笔者认为为了解决目前出现的纠 纷，借鉴港台地区的经验，应该促进业主公约内容立法的完善。 在结语中，笔者认为物业管理条例已经确立了业主自治的基本法律框 架，明确了业主的权利和义务，对业主大会和业主委员会的地位和职责进行了 区分，为业主自治的发展打下了良好的基础。物权法第一次在法律上确认业 主享有的各项权利，进一步扩大了业主的意思自治，特别是对小区公共事务的 管理，确认了业主自治的权利。但由于法律没有明确设立业主团体；在决策权 方面过于集中，没有成立业主小组以满足业主自治在部分问题上分散决策的需 要；没有按照分区选举的方法选举业主委员，以解决业主委员选任和监督的问 题；没有加强对临时业主公约的监管，以解决建设单位借公约侵害业主权利的 问题。在以上几个方面，笔者认为本文对我国物业管理中业主自治方面的立法 有所裨益。 关键词：业主自治业主大会业主委员会业主公约 u a b s t r a c t a sm u l t i - f l o o rb u i l d i n g sa n dn e w s t y l er e s i d e n c ea r e a sc o m ef o n hm o r ea n d n r ei nt h ec i t i e si nc h i n 扎i ti sm o r ea n dm o r ei m p o r t a n tt oc a r r yo u tg o o de s t a t e m a n a g e m e n tw o r k a so w n e ro ft h ec o n d o m i n i u m ，t h ee s t a t eo w n e rs h o u l db ea ta l e a d i n ga n dp i v o t a lp o s i t i o ni nt h ee s t a t em a n a g e m e n t t h e r e f o r e ，r e c o g n i z i n gt h e l e a d i n ga n dp i v o t a lr o l eo ft h ee s t a t e o w n e ri nt h eo w n e r ss e l f - r u l ei ne s t a t e m a n a g e m e n t ， a n dt h e n p l a y i n g i no r d e rt h er e l a t i o n s a m o n g t h e e s t a t e m a n a g e m e n t r e l a t e de n t i t i e si n c l u d i n gt h ee s t a t eo w n e r , t h eo w n e r ss o c i e t y , t h ec o n s t r u c t i o nu n i ta n dt h ee s t a t em a n a g e m e n te n t e r p r i s e ，i sv e r yi m p o r t a n ta n d s u b s t a n t i a lf o rs e t t i n gu pe o r m u m m a t eo w n e r ss e l f - r u l es y s t e mi nt h ed e v e l o p m e n t o ft h ee s t a t em a n a g e m e n t ，w h i c hi sb e n e f i c i a lt ot h ee s t a b l i s h m e n to ft h em o d e m e s t a t em a n a g e m e n ts y s t e ma n dt h er a p i da n dh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h ee s t a t e m a n a g e m e n ti n d u s t r yi nc h i n at o o i nt h eb a s i ct h e o r i e so fo w n e r ss e l f - r u l e ，t h ew r i t e ra n a l y s e st h ef u n d a m e n t a l c o n c e p t ss u c ha se s t a t e ，e s t a t em a n a g e m e n ko w n e r ss e l f - r u l e a sf o rt h el e g a lb a s i s o f t h eo w n e r ss e l f - r u l e ，i ti sb a s e do nt h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i p ，s ot h ew r i t e rn o t o n l yi n t r o d u c e st h ec o n c e p t i o no ft h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i p b u ta l s oa n a l y s e s w h y a n dh o wt h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i pc a na c ta st h eb a s i sf o rt h eo w n e r s s e l f - r u l e a sf o rt h ef o r m a t i o no f t h eo w n e r ss e l f - r u l eo r g a n i z a t i o n ，t h ew r i t e rt h i n k st h a t t h em a i nd e f e c to f t h ec u r r e n td e s i g nl i e si n t h el a c ko f au n i f o r mo r g a n i z a t i o nw h i c h c a nr e p t e s e a tt h eb e n e f i t so fa l lo w n e r si nar e s i d e n c ea r e a , b e c a u s eb o t ht h ec u r r e n t o w n e r sc o n f e r e n c ea n dt h eo w n e r sc o m m i t t e ed o n th a v et h eq u a l i f i c a t i o n st o r e p r e s e n ta l lo w n e r s u s i n go t h e rc o u n t y s ( r e 西o n s ) e x p 商e n c ef o rr e f e r e n c e ，t h e w r i t e rt h i n k st h a tw es h o u l de s t a b l i s ho w n e r s ( s e l f - r u l e ) s o c i e t yi nc h i n a a sf o rt h e m o d ec h o o s i n go ft h eo w n e r ss o c i e t y , t h ew r i t e rt h i n k st h em o d ew i t h o u tl e g a l p e r s o n sq u a l i f i c a t i o nm e e t sm o r eo fo u rc u r r e n tn e e d s a f t e rt h eo w n e r ss o c i e t yi s e s t a b l i s h e d ，t h eo w n e r sc o n f e r e n c ea n dt h eo w l l e r sc o m m i t t e eb e c o m et h e i n t e r n a lo r g a n i z a t i o n so ft h eo w n e r ss o c i e t y ，t h eo w n e r sc o n f e r e n c ea n dt h e o w n e r sc o m m i t t e e 硼1 eo w n e r sc o n f e r e n c ei st h ei n t e r n a l d e c i s i o n - m a k i n g 1 1 1 o r g a n i z a t i o no ft h eo w n e r ss o c i e t y , s oa l l o ft h ed e c i s i o n m a k i n gr i 出t so ft h e o w n e r ss o c i e t yo ni m p o r t a n ti s s u e sb e l o n gt ot h eo w n e r ss o c i e t y d e e do fm u t u a lc o v e n a n ti st h ec o n s t i t u t i o nf o rt h eo w n e r ss e l f - r u l e ，t h em o s t f i m d a m e n t a ls e l f - r u l em e a s l ! r c ，t h es u p p l e m e n tt ot h el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，a n dt h e g u a r a n t e ef o rt h es m o o t hp r o g r e s so f t h ee s t a t em a n a g e m e n t a c c o r d i n gt ot h en a t u r e o fn o n l e g a l p e r s o ns o c i e t yo ft h eo w n e r ss o c i e t y , i ti sm o s tr e a s o n a b l et od e e m d m ca ss e l f - r u l er u l e sf r o mi t sp r i n c i p l e s ，c o n t e n t sa n dv a l i d i t ys c o p e d m cc a l lb e m a d ei nt w ow a y s ：b yt h ec o n s t r u c t i o ne n t i t yo rb yt h eo w n e r sc o n f e r e n c e ，s oi t t a k e se f f e c ti nd i & r e n tw a y st o o a b o u tt h ec o n t e n t so ft h ed m c t h e ys h o u l db e d i v i d e di n t of o u rt y p e s t os o l v et h ec u r r e n td i s p u t e sb e t w e e nt h ec o n s t r u c t i o ne n t i t y a n dt h eo w n e r s ，l e g i s l a t i o no nt h ec o n t e n t so ft h ed m cs h o u l db ee n h a n c e du s i n g h o n gk o n ga n dt a i w a n se x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c e a tl a s t ，t h ew r i t e ri n t r o d u c e s o p i n i o n sa b o u tc o n f i n e sa n dc o m p l e m e n t a r i t yo f t h eo w n e r ss e l f - r u l e i nt h es t m t m a r y , t h ew r i t e rt h i n k sn i ee s t a t em a n a g e m e n ta c th a sb u i l ta f u n d a m e n t a lf r a m ef o rt h eo w n e r ss e l f - r u l e n ea c th a sd e f i n e dt h er i g h t sa n d l i a b i l i t i e si vo ft h eo w n e r sa n dc l a s s i f i e dt h ep o s i t i o n sa n dd u t i e so ft h eo w n e r s c o n f e r e n c ea n dt h eo w n e r sc o m m i t t e e ，w h i c hh a sb u i l tag o o db a s ef o r d e v e l o p m e n to f t h eo w n e r ss e l f - r u l e n el a w o f r e a lr i g h th a sc o n f i r m e da l lk i n d s o fr i g h t sw h i c ht h ee s t a t eo w n e rs h o u l dh a v ea n dh a si n c r e a s e dt h ee s t a t eo v c n e r s s e l f - d e c i s i o n e s p e c i a l l yh a sc o n f i r m e dt h er i g h to ft h ee s t a t eo w n e r ss e l f - d e c i s i o n 嬲 f o rt h ep u b l i ca f f a i rm a n a g e m e n to fr e s i d e n c ea r e a s f o ri t sn a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o n ，t h ea c td o e sn o tc l a r i f yt h a tt h eo w n e r ss o c i e t ys h o u l db ee s t a b l i s h e d ， d o s en o ts e tu po w n e r ss q u a da st h eb r a n c ho f t h eo w n e r ss o c i e t y , d o e sn o te l e c t t h ec o m m i a e em e m b e r so na na r e a - d i v i d e db a s i st os o l v et h ee l e c t i o na n d s u p e r v i s i o np r o b l e m ，a n dd o e sn o te n h a n c et h es u p e r v i s i o no v e rt h ed m ct os o l v e t h ep r o b l e mt h a tt h ec o n s t r u c t i o ne n t i t yh a r m st h eo w n e r sr i g h ts t a k i n gu s eo ft h e d m c n l ew r i t e rt h i n k st h et h e s i si sh e l p f u lt ot h el e g i s l a t i o no no w l l l 。r ss e l f - r u l ei n e s t a t em a n a g e m e n t k e y w o r d s ：o w n e r ss e l f - r u l e o w l l e r sc o n f e r e n c eo w n e r sc o m m i t t e e d e e do f m u t u a lc o v e n a n t 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了灭中特别加以标注和致谢的地方外，论文中下包台其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得当够哦苫或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我同2 - 作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者冬名：抄采袈 签字日期： ，7 年z 月2 ，p 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解苗诋竹有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部i 。 或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 潴阅。本人授权笛气缸h 以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以呆用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文储? ：姆、锄擀：品叭 签字日期： 。刁年甲月五。日 签字日期：二1 r 车厂 月z 彳日 学位论文怍者毕业去向： f 引言 引言 2 0 0 3 年9 月1 日，历经四年的修订，我国首部物业管理的全国性法规 物业管理条例在业主的期盼下正式实施，这是我国物业管理发展进程中一 个重要的阶段性成果。它结束了我国物业管理行业无全国性统一立法的局面， 对规范我国物业管理市场起到了重要的作用。然而该条例从征求意见直至颁布 之日，批评之声一直不绝于耳，甚至有学者失望的评价该条例“聊胜于无”。笔 者并不否认物业管理条例所起到的作用，然而，该物业管理条例的颁布、 实施对混乱的物业管理市场并未起到立竿见影的效果是有目共睹的。 我国物业管理发展的历史不过十余年，还处于起步阶段，物业管理对我国 而言是一种新的社会现象，对于研究而言则是一个崭新的领域，而该领域的问 题又与社会中众多人的利益息息相关。由于欠缺相关的法律规定，物业管理纠 纷呈现出愈演愈烈的趋势，引起物业管理纠纷的原因很多，其间既有制度的问 题也有观念的问题，但是，毋庸置疑，物业管理法律理论研究的滞后是其重要 原因之一。近年来学者们关注与探讨的重点集中在热点问题( 如业主委员会的 诉讼地位、物业合同性质、前期物业合同的效力、物业服务企业的保安责任等 等) ，却忽略了对整个物业管理制度的构架进行全面地检讨。司法与理论界在物 业管理法律问题上的急功近利，导致了我国物业管理整体理论研究的滞后，更 导致我国物业管理制度中“头痛治头”、“手痛医手”，如司法实践中近几年来对 业主委员会的地位的认定。但是这种“打补丁”的做法，更导致了制度构建的 逻辑混乱。因此，从根本上对物业管理的基本制度进行细致的整理，确实有着 重大的理论与实践意义。 2 0 0 7 年3 月1 6 日，物权法的颁布强化了对业主建筑物区分所有权的保 护，第一次在法律上确认的业主享有的各项权能，进一步扩大了业主的意思自 治，特别是对小区公共事务的管理，确认了业主自治的权利。物业管理究其本 质而言仍然是私法的范畴。因此，笔者拟用传统的民法学基本原理去研究这一 问题，在侧重于制度分析的同时，注意对物业管理中具体制度的性质进行民法 学上的分析，也就是说本文侧重点在于制度的构建与基本性质的分析。 业主自治的法律问题研究 、 业主自治的法理基础 ( 一) 业主自治的内涵与性质 1 、物业与物业管理 现代意义上的“物业”源于我国香港地区地产业通行的说法，2 0 世纪7 0 年代术从香港传到我国深圳地区。物业一词对应的英语是“r e a le s t a t e ”或者 “r e a lp r o p e r t y ”，含义是“财产、房地产、拥有物”。 对物业的概念，香港学者李宗锷法官阐述为：“物业是单元性的地产。一住 宅单位是一物业，一工厂楼宇是一物业、一农庄是一物业，故物业可大可小， 大物业可分为小物业。”。囿于本文篇幅，笔者只对商业居民小区的物业进行探 讨。 我国立法上第一次使用物业的概念是1 9 9 4 年的深圳经济特区住宅物业管 理条例，该条例第2 条第3 款规定：“本条例所称物业，是指住宅区内各类房 屋及相配套的公用设施、设备及公共场地”。我国城市房地产管理法对房地 产下的定义是：“土地上的房屋等建筑物及构筑物。”虽然表述上两者有所差异， 但本质上是相同的。- 在我国，“物业”更多的和“管理”联系在一起称为“物业管理”。顾名思 义，对物业实施的管理就是物业管理。我国物业管理条例第2 条规定：本 条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业 按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、 管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。由此可见在我国只有物业服 务企业实施的物业管理才是物业管理条例规范的对象。 广义上物业管理包括自主管理与委托管理。狭义上的物业管理仅指业主的 自主管理。所谓自主管理，是指业主通过选聘业主团体及相应的业主团体的执 行机构，自己管理自己的物业。然而由于现代社区日益庞大、物业管理日益专 业化，单纯的业主自主管理已不适应现代社区的管理需要，便产生了专业的物 业服务企业，由业主i 羽体委托其管理物业，即委托管理。虽然委托管理是物业 “李宗锷著：香港房地产法，商务印书馆1 9 8 8 年版第9 页。 。岛富1 7 、黄武双著；物业权属与物业管理，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 9 页。 2 一、业主自治制度的法埋摹础 管理的发展趋势，但是，自主管理仍然有一定的合理性。即使在物业管理发达 的香港地区，仍然存在自主管理的形式，况且，对于一些规模较小的社区或经 济收入较低的小区( 如小规模的经济适用房) 仍然有其存在的必要，并且事实 上我国仍然存在大量自主管理的小区，物业管理条例将这种管理排斥在范围 之外，是不科学的。据此笔者认为：物业管理是指为维持区分所有建筑物的物 理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而采取的一切管理、经营活动的 总称。 物业管理的内容，主要包括对物的管理和对人的管理。对物的管理指对建 筑物、基地和附属设施的保存、改良、利用乃至处分的物理管理。对人的管理 指对小区内居住的所有人以及出入小区的人的管理。主要包括：( 1 ) 对建筑物 不当毁损的管理：( 2 ) 对建筑物不当使用的管理；( 3 ) 对生活妨害行为的管 理；( 4 ) 对公约约定的其他秩序的管理。 2 、业主自治的内涵 “业主”( o w n e r ) 即物业( 房屋) 的主人。物业管理条例第6 条规定： 房屋的所有权人为业主。实务上一般将业主界定为房屋的产权证上登记的人， 其理由无外乎物业管理当然是所有权人的权利与义务。但是，将业主的近亲属 ( 如夫妻、父母、子女) 排斥在外，会导致诸多不便：第一、不利于确定业主 的身份。实际操作中，物业服务企业只会审查某个物业是否属于这个家庭，很 少去关注、也不可能关注房产证上的登记的所有权人；第二、不利于小区的管 理，我国的现实情况是登记的所有权人一般是家庭的经济支柱，他们事务繁忙， 无暇顾及同常琐碎的物业管理工作。虽然利用民法中的代理理论，可以部分解 决这一问题，但仍然有很多问题不能解决，如当选业主委员会委员；第三、不 符合家庭财产共有的法律制度。因为如果双方是夫妻关系，即使不登记在产权 证上，另一方也是所有权人之一。 物业管理中确立业主的概念并不是着眼于定分止争，而是为了确定物业管 理中的权利人，着眼于物的利用。我国立法上对业主身份的界定不符合物权从 所有到利用的发展倾向，我国台湾地区管理权甚至己放宽到住户，进而在此基 “陈华彬著：t 物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 7 8 页 3 业主自治的法律i ；1 题研究 础上确立了住户自治管理制度。因此，对业主概念不应作如此严格的限制，应 陔包括房产证上登记的权利人以及居住在同一小区的家庭近亲属。 “自治”在英文中对应的是“s e l f g o v e r n m e n t ”或者“s e l f r u l e ”。关 于自治的含义，一般的解释是“自己治理自己”。或“民族、团体、地区等除了 受所隶属的国家、政府或上级党委领导外，对自己的事务行使一定的权利”。固 笔者认为：所谓业主自治是业主组成业主团体，通过业主大会、业主委员会自 主的、不受他人干涉的管理小区事务的制度。业主自治不同于业主自主管理( 业 主自主管理是业主自治的体现) ，委托管理也是业主自治的表现之一。业主自治 不同于业主自由，它是对内的社群主义与对外的自由主义的结合。而且，它表 现得更多的是社群主义的理念，是对业主个人自由的限制。 3 、业主自治的性质 目前，在我国依法存在着多种自治制度，如城市居民自治和农村村民自治。 因我国的物业管理还仅限于城市，通过比较业主自治和居民自治即可明确业主 自治的性质。作为中国社会民主制度的组成部分，业主自治与居民自治都是人 民群众民主管理自身事务的制度和方式，都具有公益性、民主性和自律性的特 点，但二者并不相同。其区别如下：其一、自治的基础不同：业主自治的基础 是业主对物业的区分所有权：居民自治以公民的身份为前提，其基础是公民的 政治管理权，因为“基层就是相对于上级而言，所以基层自治的含义，相对于 上级政府管理权而言的基层社区居民政治自治”。回其二，自治的功能不同：业 主自治的功能是经济性的，仅限于对区分所有物业的维护、修缮、保养和管理； 而居民自治功能则具有综合性，包括宣传法律、调节纠纷、宣传划生育等等诸 多方面，但主要是政治功能。 其三、自治权利的行权方式不同：业主自治行使 权利的基础是民法上的建筑物区分所有权，业主在业主自治中享有的权利，根 据他们在建筑物中的份额决定，因为每个人的份额可能是不同的，所以权利就 不是人人平等的；而居民自治行使的是政治管理权，在居民自治中享有的权利 公寓人厦管理条例( 台湾) 第3 条第8 项规定：住户指公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经 区分所有权人同意呖为专有部分之使用者或业经取得停车空间建筑物所有权者。 。辞海编辑委员会编： 辞海( 下) ，上海辞书出版社，2 0 0 0 年版，第6 - - 8 页。 “中困十i 会科学院语言研究所辞典编辑室编：现代汉语词典，商务印书馆2 0 0 2 年增补版，第3 6 3 页。 孙宪忠：如何处理( 物业管理条例) 中的业主委员会和社区立法中的居民委员会之间关系，载中国 物业管理2 0 0 3 年第3 期。 o 中乍人民共和国城市居民委员会组织法第3 条规定了居民委员会有6 项任务。 4 = ：兰兰圭宴塑型鏖塑鎏型苎型 根掘政治上的公民人人平等原则行使。其四、自治经费和自治办公用房来源不 同：业主自治的经费由全体业主分担，业主自治组织的办公用房应由建设单位 依法在房地产开发时负责建设，所有权属于全体业主；居民自治的经费则由政 府规定并拨付，居民委员会的办公用房，由当地政府统筹解决。综上所述，笔 者认为，居民自治源于公权，行使的多是公法职能，更多的具有公法上的性质： 而业主自治却源于私权，行使的是私法职能，完全属于私法上的自我管理。 ( 二) 业主自治的法理基础 1 、业主自治的民法学基础建筑物区分所有权 从前文对物业的定义来看，物业是指己建成并投入使用的各类房屋及与之 相配套的设备、设施和场地。可见，物业仍然属于法学中“物”的范畴。业主 自治是立足于“物业”之上的，业主自治产生的权利基础，实际上就在于物业 因其区别于一般“物”的特征而具有的有特殊性的物权这种特殊物权即现 代民法理论中的建筑物区分所有权。关于“建筑物区分所有权”一词的表述， 各国立法不尽相同。法国称之为“住宅分层所有权”，德国和奥地利称之为“住 宅所有权”，瑞士称之为“楼层所有权”，意大利、英国及美国称之为“公寓所 有权”，日本和我国台湾地区则称之为“区分所有权”。上述各国立法虽然称谓 各不相同，但其于实质上却是相同的。 我国新颁布的物权法采用的是日本 和合湾地区的立法例，称为“建筑物区分所有权”。 ( 1 ) 建筑物区分所有权的内涵 关于建筑物区分所有权的概念，主要有三种学说：一元论、二元论和三元 论。一元论又包括专有权说和共有权说，专有权说认为建筑物区分所有权就是 区分所有人对建筑物专有部分所享有的所有权；共有权说则认为建筑物区分所 有权是指区分所有人对建筑物的持分共有权( 也称“新一元论”或“享益部分 说”) 。二元论认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物专有部分的专有 权和对建筑物共有部分的共有权的结合。三元论认为建筑物区分所有权是指区 分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权，以及基于 建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。国目前三元论说 l ：利明苦：物权法论中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第3 5 7 页。 。陈华彬暑：现代建筑物区分所有权制度研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第6 h 4 页。 些圭旦塑塑堕堡囹望竺堑 逐渐得到更多学者的支持。由于三元论可以避免一元论和二元论所固有的一些 理论缺陷，并且从内涵上反映了建筑物区分所有权的本质特征，从外延上涵盖 了建筑物区分所有权的一切形式，较之前两种学说，更为科学，故笔者亦主张 采取三元论，这表明，建筑物区分所有权是由专有所有权、共用部分持分权及 成员权三部分所构成，在性质上是一种复合性物权。也有学者解释建筑物区分 所有权时采二元论，但“于解释论上当认为建筑物区分所有权的内容尚包括所 谓成员权。我国物权法第7 0 条对建筑物区分所有权的规定是：“业主 对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共 有部分享有共有和共同管理的权利”。 与一般的不动产所有权相比，建筑物区分所有权具有如下特征： 权利主体身份具有多重性。建筑物区分所有权的权利主体，既是区分建 筑物的专有权人，又是区分建筑物的共有权人，还是区分建筑物管理团体的成 员，集专有权人、共有权人、管理团体成员三种身份于一身。 权利内容具有复杂性。建筑物区分所有权的内容，即主体间的权利义务 关系复杂，主要表现为三方面的权利义务关系：权利主体作为专有权人的权利 义务关系；权利主体作为共有权人的权利义务关系；权利主体作为管理团体成 员的权利义务关系。 权利客体具有多样性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分、共有部 分，以及区分所有人作为管理团体成员所为的行为。 权利具有空间性。建筑物区分所有权之专有权并非是针对某一有体物加 以管理支配，而是对由建筑材料所组成的空间加以管理支配的权利。 专有所有权之主导性。于建筑物区分所有权所包含的三项内容中，专有 所有权具有主导性，表现在：区分所有权人取得专有权就意味着取得的了共用 部分持分权与成员权，反之丧失专有权就意味着丧失了共有部分持分权及成员 权。；区分所有权人专有所有权之大小或价值，将决定其共用部分持分权比例及 成员权( 如表决权) 的大小；专有权变动的效力及于共有权和成员权，处分专 有权，也就同时处分了共有权和成员权。 “俅牛彬著；现代建筑物区分所有权制度研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第9 1 9 2 页。 。际# 彬暑：现代建筑物区分所有权制度研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第9 l 9 2 页。 6 二：些圭鱼塑型塞堕鲨型兰些 ( 2 ) 居住区区分所有 根据建筑物区分所有权理论，无论是采用横切式、纵切式还是混合切割的 方式一幢建筑物的本体都可以分为专有部分和共用部分两部分，而附属配套 设施设备根据其专用或者共用的性质从属于专有部分或共用部分。根据使用中 的约定情况，还有约定专用部分( 本属共用约定为专用) 和约定共用部分( 本 属专有约定为共用) 。原则上，建筑物区分所有仅限于一幢建筑物内部，而不适 用于整个居住区，而现代建筑物通常是以建筑物组团或者居住区的形式出现的。 基于此，有学者提出了居住区区分所有的概念。居住区区分所有是以土地( 使 用权) 为客体的，每幢建筑物成立独立的所有权( 地基) ，而每幢建筑物的所有 权人之间因共同拥有土地( 建筑物之间的土地) 或者其他公共设施而又构成一 种区分所有。居住区区分所有和建筑物区分所有的区别在于：居住区区分所有 主要是从土地( 使用权) 角度区分的，而不是从房屋角度加以区分。如果把居 住区区分所有看成建筑物区分所有的一种特殊形式，那么一个物业区域内的业 主就有了两个层次的共有关系：对建筑物内部共用部分的共有和对小区土地的 共有。当然，对小区土地的共有包含了对土地上的附属设施设备，甚至是房屋 的共有。该种理论，对于解决小区内公共用地、公共设施设备和不与建筑物相 连的房屋的所有权都是十分有效的。 2 、建筑物区分所有权作为业主自治权利基础的分析 ( 1 ) 建筑物区分所有权理论为业主自治提供了理论依据 业主基于其对所购物业的专有所有权，而产生了对物业区内共用部分的持 分权以及作为业主团体一员的成员权，从而也使全体业主组成一个团体( 自治 团体或者管理团体) 行使对物业的自治管理权成为必要与可能。故此，业主自 治即是以建筑物区分所有权为基础而产生的。 ( 2 ) 建筑物区分所有权为业主自治提供了权利基础 在一个特定的物业区内，既存在着于构造上和利用上具有独立性的、由业 主单独享有所有权的专有部分，又存在由全体业主或者特定部分业主共同使用 的、业主享有持分权的共有部分，如每幢建筑物的电梯、楼道、走廊等，及物 搿富平，黄武双著：物业权属与物业管理，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 2 - _ 3 3 页。 。商富平、黄武双著：物业权属与物业管理，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 0 4 一1 0 7 页 7 些圭皂塑塑鲨堡塑嬖婴壅 业区内的道路、绿地等。基于物业所具有的此特征，使众多业主相互之间不仅 在使用其专有部分时产生了相邻关系，而且在使用共用部分时产生了一种不可 分离的共同利益关系。这种在物业区内活动时业主之间形成的紧密而复杂的关 系，促使全体业主形成一个利益共同体。为维持该利益共同体关系之存续，尤 其为保证共用部分的使用秩序及整个物业区的生活秩序，乃不得不由全体业主 构成一个团体组织，而将单个业主作为其成员，以凭借该团体组织的力量，共 同管理共用部分和其他共同事务并保证社区秩序的稳定，从而维持物业正常存 在状态和方便业主利用，此即为业主自治。从权利的角度说，区分所有权的复 合性决定了区分所有权人对于建筑物的维护、修缮与管理必然相互关联而不可 分割，因此物业管理区域内的全体业主就可以而且必须组织起来，对所属物业 进行管理，对公共利益进行维护。 ( 3 ) 建筑物区分所有权理论为业主自治机构的运作提供了依据。 区分所有权的复合性和一体性决定了业主自治是业主整体的自治，全体业 主都当然是业主自治组织的成员，业主自治组织依照法律和业主公约所作出的 决议，代表了全体业主的共同意志，其效力当然及于全体业主，包括对该决议 不予赞同的业主，或者决议后才加入的业主。 3 、关于我国建筑物区分所有权立法状况 自建国以来，我国实行住房由国家建设、分配和维修的政策，使居住人并 不拥有所居住房屋的产权，也根本不用担心维修养护的问题，建筑物区分所有的 理论根本没有用武之地。但自上世纪我国开始住房制度改革以后，对于私人拥有 的区分所有的房屋，都是按照建筑物区分所有理论进行处理的，学术界对建筑 物区分所有的理论也早已达成共识，。在中华人民共和国民法( 草案) 里就规 定了建筑物区分所有权。在梁慧星教授领衔起草的物权法( 草案) 中，对建 筑物区分所有权的各方面也进行了详细的规定。宅0 0 7 年3 月1 6 日，物权法 萨式颁布，其中第六章专章规定了业主的建筑物区分所有权制度o 。这是我国立 法第一次对建筑物区分所有权的概念做出规定，同时该章里也详细规定了业主 “中华人民共和国民法( 草案) 第八章；建筑物区分所有权，第6 6 条一第7 6 条。 。粲慧星土编：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版第2 0 - 2 6 页、第2 7 4 i _ 3 1 5 。 ”物权法第六章：业主的建筑物区分所有权，第7 0 条一第8 3 条。 二、我国业主自治机构的模式选择 基手建筑物区分所有权所包含的权利内容。因此根据建筑物区分所有的理论 我国建立以业主自治为核心的物业管理体制，已经基本不存在障碍。 二、我国业主自治机构的模式选择 ( 一) 业主自治机构的设计缺陷及完善 生活于同一物业管理区域的全体业主于事实上形成共同体关系，但该共同 体关系的成员，就人数而言，因物业管理区域规模大小而有所不同，有的多到 数万人，有的仅为数十人；就业主财力而言，有的财力雄厚，有的却财力有限； 就居住者之心态而言，亦不一致：长久居住的人，期待管理方法尽善尽美，暂 时落脚的人认为管理方法越简单越好，而置产保值者或房屋投机商，因无居住 或出租之意，则希望不要负担管理费。于如此复杂的诸关系上，要统一区分所 有权人及其他居住者的意思，颇为困难。因此，为维护物业各部分应有之机能， 解决彼此间纷争，进而维护共同生活秩序，协调彼此间之共同利益，就需要一 个超越个人之团体组织，以借该团体组织的力量，制订管理规约，设置管理机 构，处理共同事务，这种团体组织就是业主自治机构。可见，业主自治机构的 科学设计与规范运作对业主自治具有决定性意义。 1 、我国现行业主自治机构的设计及存在的问题 我国现行的业主自治机构的制度模式是：业主大会是业主自治的决策机关， 代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益；业主委员会为其执行机关， 具体负责业主自治重大决策的实施。物业管理条例第8 条规定：“物业管理 区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体 业主在物业管理活动中的合法利益。”第1 5 条规定：“业主委员会是业主大会 的执行机构，履行下列职责：。”根据上述规定，我国目前是没有业主团体 这一组织的。然而，无论是在理论上，还是在实务上，一般认为我国的业主大 会、业主委员会就是业主团体。如北京市高级人民法院关于审理物业管理纠 纷案件的意见( 试行) 第4 条规定：“业主与业主团体( 业主委员会、业主大 ”陈华彬著：物权法原理国家行政学院出版杜1 9 9 8 年版第3 4 6 页 些主鱼塑塑堡堡塑壁! 塑 会) 之问因内部管理行为发生的民事纠纷。”我国学者在分析台湾地区公 寓大厦管理条例时，基本认为台湾地区所采取的是德国法的部分权利能力团 体的立法，他们所持的依据是公寓大厦管理条例第3 5 条的规定：“管理委 员会有当事人的能力，管理委员会为原告或被告时，应将诉讼事件要旨速告区 分所有人。”笔者认为，这种观点是有待商榷的：台湾地区的管理委员会的概 念相当于我国的业主委员会，与德国、日本的管理团体名称相近但实质上有着 显著的差别。 有学者认为无论是业主大会还是业主委员会，都只是业主团体的内部组织。 。业主团体、业主团体的内部组织( 业主大会、业主委员会) 是两个不同的称谓， 二者不能混淆，更不能等同：第一、业主大会仅仅是一个议事机构，是业主团 体议事时所借用的一种方式，相当于公司的股东会一样，但是我们不能认为股 东会就是股东所组成的团体。我国的业主大会不自觉的采用了团体的议事方式， 但是我们没有认识到这种议事方式的主体就是业主团体；第二、业主委员会( 即 台湾地区的管理委员会) 只是业主为了方便自治所选举的由部分业主所组成的 执行机构，相当于公司的董事会，它不是由全体业主组成，自然不能代表全部 业主的利益，也就不可能是业主团体了。 出此可见，我国以及我国台湾地区在物业管理的立法上均欠缺业主团体这 一概念，导致了业主自治制度成了一个严重蹩脚的制度( 没有明确的自治主体) ， 进而导致一些重要的