（法学理论专业论文）哈特法与道德关系思想探析.pdf

喻祷法与道德关系思想探析 摘要 哈特以其实证主义的姿态、自由主义的立场、分析主义的旗帜以及道德学家 的情怀，构建了一个庞大丽自洽的法理学体系，拯救了西方英美世界的法哲学。 他继承并发展了边沁、奥斯丁和凯尔森的分析思想，成功地运用语言分析哲学来 分析法律概念和法律现象，而且将拜体谟法则 直接嫁接到自己的描述性法律理 论，采用种更为宽泛的视角来看待法律的本质，以表达的清晰性和对各种细节 的敏感来研究法律、道德以及二者的关系，迸一步深化“分离命题”、细化法律实 证主义的主张，成为新分析法学派的创始人。同时，哈特思想也受到异议者的抨 击，但都不能从基础上撼动其思想的正确性：富勒对哈特的规则理论进行新的阐 发，提出“法律内在道德说 ，即程序版自然法；德沃金在哈特基础之上建构阐释 性的法律理论。而哈特自称“柔性法律实证主义者 也表明其思想的局限性：语 言分析方法对法制的构建意义不大，承认规则本身也是纰漏百出，事实与价值的 区分之后更需要结合，自然权利虽不能自证其实但也不证自明。在我国的法治初 级阶段，研究哈特思想对我们的法治建设具有重大的意义：有助于我国法治生根 问题的解决和规则意识的强化；有助于法的实施问题的解决；从分离命题受到的 挑战看，我们的法治应当是良法之治。哈特思想对我们法学学术研究的借鉴意义 是：研究过程中要保持科学客观性和超越个人价值的中立性，不能简单地将道德 的逻辑代替法律的逻辑，用道德的标准代替法律的标准，二者应当区别对待。 关键词：法律；道德；分离命题；哈特 i l 硕上学位论文 a b s t r a c t h l a h a r te s t a b l i s h e dag r a n da n ds e l f - c o n s i s t e n tj u r i s p r u d e n c es y s t e ma n d s a v e dw e s t e r na n g l o a m e r i c a nl e g a lp h i l o s o p h y , b a s i n go nh i sa t t i t u d eo fp o s i t i v i s m ， l i b e r a ls t a n d p o i n t ，a n a l y t i cr o a da n dm o r a lp h i l o s o p h e r sf e e l i n g s h ei n h e r i t e da n d d e v e l o p e da n a l y t i ct h o u g h to fb e n t h a m ，a u s t i na n dk e l s e n ，a n a l y z e dl e g a lc o n c e p ta n d p h e n o m e n o nu s i n ga n a l y t i cp h i l o s o p h yo fl a n g u a g es u c c e s s f u l l y , e n g r a f t e dh u m e r u l e i nh i sd e s c r i p t i v el e g a lt h e o r yd i r e c t l y ，t r e a t e dt h el e g a le s s e n c ei nab r o a d e rv i e w p o i n t ， r e s e a r c h e dl a w , m o r a l sa n dt h er e l a t i o n s h i po fl a wa n dm o r a l sw i t hk e e n n e s st o d e t a i l sa n dc l a r i t yo fe x p r e s s i o n ，d e e p e n e dt h es e p a r a t i o nt h e s i sa n dr e f i n e dt h e p r o p o s i t i o n s o f l e g a lp o s i t i v i s mf u r t h e r ，a t l a s tb e c a m et h ei n i t i a t o ro ft h e n e o - a n a l y s i sj u r i s p r u d e n c e a l t h o u g hh a r ts u f f e r e dd i s s e n t e r s a t t a c k s ，h i st h o u g h t c a nn o tb ea p p r o v e dw r o n g ：f u l l e rl a u n c h e di n t oa ne l a b o r a t ee x p l a n a t i o no fi n n e r m o r a l i t yo fl a wt h e o r y ；d w o r k i ne s t a b l i s h e di n t e r p r e t i v el e g a lt h e o r yo nt h eb a s eo f h a r t st h e o r y a tt h es a m et i m e ，h a r t sd e c l a r a t i o nt h a th i st h e o r yb e l o n g e dt ot h es o f t p o s i t i v i s mi n d i c a t e di t sl o c a l i z a t i o n ：t h ea n a l y t i cp h i l o s o p h yo fl a n g u a g ei sn o t s i g n i f i c a n tt ot h ec o n s t r u c t i o no ft h el e g a li n s t i t u t i o n ，t h er u l e so fr e c o g n i t i o nt e e m s w i t hb l u n d e r s ，t h ed i v i s i o no ff a c t - a n d v a l u es h o u l dc o m b i n ei n t oau n i ti np r a c t i c e s p h e r e ，n a t u r a lr i g h t sa r es e l f - e v i d e n t s o ，i nt h ep r i m a r ys t a g eo fc o n s t i t u t i o n a l i t yi n c h i n a ，i t sv e r ys i g n i f i c a n tf o ru st os t u d yh i st h o u g h t ：n o to n l yc a ni te n h a n c er u l e a w a r e n e s s ，b u ta l s os o l v et h ep r o b l e m si nm o d e r nl a wt h a tt h ec o n s t i t u t i o n a l i t yt a k e s r o o to nw h a ta n dh o wt op u tt h el a wi np r a c t i c e a n d ，c o n s i d e r i n gt h ec h a l l e n g eo ft h e s e p a r a t i o nt h e s i s ，t h ec o n s t i t u t i o n a l i t yi nc h i n as h o u l db et h er u l eo fg o o dl a w f i n a l l y ， h a r t s i d e o l o g y sr e f e r e n c em e a n i n gt o o u rs c h o l a r l yp u r s u i t si st h a t ：w es h o u l d m a i n t a i ns c i e n t i f i co b je c t i v i t ya n dt h en e u t r a l i t yb e y o n dt h ei n d i v i d u a lv a l u e ，n o tu s e m o r a ll o g i ci n s t e a do fl e g a ll o g i c ，n o tm o r a ls t a n d a r di n s t e a do fl e g a ls t a n d a r ds i m p l y a n dw em u s tm a k ead i f f e r e n c eb e t w e e nt h et w o k e yw o r d s ：l a w ；m o r a l s ；s e p a r a t i o nt h e s i s ；h a r t l l i 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 荡狂日期：枷1 年厂月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密豳。 ( 请在以上相应方框内打“4 ) 作者签名： 贺技 日期： 川年岁月一f 日 导师答名。芝吐臣醐：1 年f 肌 日 乞矿。、 硕卜学位论文 1 1 研究背景及意义 第1 章绪论 现代社会普遍将法治作为社会的理想治理模式，通过法律将社会控制在和谐 有序的状态之下，社会对法律的依赖达到前所未有的程度。人们对法律的这种依 赖是建立在对法律的确定性的信念之上的，人们试图用具有很强确定性的法律来 使自己的行为预期和行为的结果之间达成某种法律上的一致性，从而使依法律而 为的行为与行为结果之间的关系能被人们合理的预期，并通过法律来规范人们的 行为，把法律作为行为的指南来使社会达成某种和谐一致。然而法律的这种确定 性受到了冲击，道德上邪恶的法律有人不称其为“法律”。这就涉及到法律与道德 之间的关系问题。关于法律与道德的关系的讨论，可以追溯至公元前5 世纪的希 腊思想家那里。他们试图通过比附自然世界的日常现象的恒定性和普遍性，为社 会秩序的可靠安全性找出依据。经由中世纪，直到近代，在边沁和奥斯丁之前， 二者并未被区分。在分析法学出现之后，二者的紧张关系在法学理论上呈现得淋 漓尽致。法律实证主义与自然法对法与道德关系上做出了决然对立的回答：前者 坚持法与道德的分离命题，后者坚持同一性命题。而法律实证主义内部分化为包 容性实证主义和排他性实证主义的事实表明，法与道德的关系更象是一个历史之 迷。哈特提出的“自然法的最低限度的内容”的说法，从表面上看，更像是为这 一历史之谜增添了模糊性。因此，研究哈特的关于法与道德关系的思想将在一定 程度上有助于揭示这一历史之谜，同时，也有助于对哈特思想的理解和把握。 在我国现阶段的法学理论界存在这样一种观点：“虽然法律实证主义在我国没 有正式存在和流传，但类似的观点却广有影响；而在西方，法律实证主义受到了 当代政治哲学家、法理学家哈耶克、德沃金等的严厉批评。为了把我国建设成为 现代化的法治国，应当借鉴、学习先进法治国的经验，肃清法律实证主义的影响。 同时，有学者指出，我国的“法律实证主义 是畸变了的法律实证主义。笔者在 对西方经典著作和我国的著述文献进行阅读和比较之后发现，国内对于西方法律 实证主义的研究产生了一些偏差，一些观点或者是法律实证主义者思想的表象， 没有进入其内在理路；或者是对他们的误读，没有进行全面深入的研究；或者是 用阶级分析之类大而化之的方法对法律实证主义进行“批判”，没有细致入微的研 究。所以，我们应当对法律实证主义进行更深入更全面更细致的研究。哈特，作 为新分析法学派的创始人，承继边沁、奥斯丁、凯尔森，后启拉兹、科尔曼等， 起到了一个桥梁作用。对哈特进行全面深入的研究，会让我们更清晰的看到法律 呛特泫与道德关系恐想探桥 实证主义思想的基本内核、发展脉络以及其在现代西方法学界的地位和作用。正 如谌红果所言，“哈特在内心深处的情怀越热烈，他表现出来的就越是冷静的思考。 这种将理性的哲学家精神和脚踏实地的法律人态度结合起来的做法，可谓法律实 证主义的根本气质。 通过对哈特“分离命题 的研究，我们会更清楚的明白这一 气质。 人类进入2 l 世纪以屠，随着分工的爵益精纲，技术革新日新胄异，经济迅猛 发展，社会的分化更加加剧，各个阶层之间的矛盾日渐突出，随着个人主义、多 元主义、耱对主义等思潮的泛滥，利益的直接对立更加突出，而我国的现今社会， 由于改革开放的进一步深入，某魃问题非常突出，法律在社会中的权威一直没有 树立起来，法律体系也不健全，在司法实践过程中，出现了道德对法律的“于涉， 比如泸州遗产案：继承法的明文规定没有作为判决的依据而是引用民法通则的“善 良风俗”这一法律原则。我们应警警惕类似的情形再次发生：法律的明确规定没 有遵守，而借助道德价值判断来裁断法律问题。研究哈特的法与道德关系思想对 我国的法学研究和法治建设极具借鉴意义：首先是以科学的态度进行法学的研究。 哈特的法律理论是描述性的，并不包含任何主观价值判断的证成。我们在分析法 律现象和法律规范的时候，当以中立的态度来观察和研究，在研究和论述时尽量 少地避免“主观价值判断”。因为，唯有此，才能保证我们所进行的法学研究是科 学的，只有当法律研究的方法是科学的时候，才能保证法律研究结论的科学性。 其次是维护法律的权威。法律实证主义者之所以主张“分离命题”，也是为了能够 让法律在自身体系内获得权威的来源，而哈特的承认规则就是法律的效力来源， 法律并不依赖道德而具有效力。最后是立法上，注重法律规则体系的一致性与合 法性。 1 2 国内外文献综述 理解一种思想，首先要认识其基本的内容和主张，了解它的来龙去脉，然后 才是围绕它的讨论、论争，在此基础上再微分析研究、价值取舍，在学理上尽可 能地做到“同情的理解”。当然，要做到这一点，对国内外文献的掌握就是最基本 的。 首先是西方学者的著作。这包括哈特本人的著作以及两方学者对哈特思想赞 成接受与批判反对鼹方面的著作。哈特著述褶当丰富，有5 本专著( 包括一本合 著) ，2 部论文集，以及若干其它论文。笔者围绕本文的主题思想选择的主要是： 法律的概念( 第一、二版) 、法律、囱由与道德、法理学与哲学论文集。 其中，法律的概念一书集中了哈特法与道德关系思想，因而我们般也是从此 书开始研究其思想。然丽，要想真正理解哈特的思想，必须将其所有著作或者某 一论题的相关著述进行总体把握，方能不潞现偏差。而法理学与哲学论文集 2 硕士学位论文 这本自选论文集，涉及了非常广泛的论题：在哈特专为此书所写的导言中，他对 影响他作品的诸多主要方面给出了说明，还考虑了对其作品的主要批评，并且指 出了他认为在其作品中存在错误的地方。所以，这对于我们整体把握哈特思想提 供了一个很好的范本。传记哈特的一生：恶梦与美梦给我们展示了一个生命 鲜活的哈特本人，从中可以看到哈特的个人因素对其思想的影响，使我们能够更 深入地理解哈特的思考力度和学术努力的价值。 哈特思想的形成“并非一帆风顺 ，而是在一系列的论争中逐渐萌芽、发展、 成熟，从中我们不仅可以看到其思想的形成，还能看到其思想的渊源、局限和修 正。论争对象( 与本文主题密切关联的) 主要有：约翰奥斯丁( 法理学的范围) 、 凯尔森( 法与国家的一般原理) 、德夫林( 道德规范的强制执行、论道德的 强制性) 、富勒( 法律的道德性、实证主义与忠于法律一一答哈特教授) 、德 沃金( 认真对待权利、法律帝国) 等等。无疑，这些作品中蕴藏着大师们睿 智的思想和独到的见解，为西方法理学不断地注入了新鲜血液，做出了恒久的贡 献，对哈特思想的成熟和修正提供了不同的视角和渊源。同时，边沁( 政府片论、 道德与立法原理) 对哈特的影响至深，以至于愿意充当边沁的“学术奴仆”。 理解边沁就约等于理解了“半个哈特”。 同时，我们还要注意的便是哈特的弟子和后学们，其作品亦可算得上是批评 与研究性文献，因为这些文献虽然从不同侧面对哈特的理论进行了辩护与发展， 但也不乏批评。这类文献为数众多，比如菲尼斯的自然法与自然权利、麦考密 克的制度法论、科尔曼的原则的实践以及拉兹的法律体系的概念、实 践理性和规范、法律的权威、自由的道德性等。他们虽名为“新自然法学 或者“分析实证主义制度法学 或者“包容性与排他性法律实证主义”，但无处不 彰显着哈特思想和理论的光芒。如果说，一种理论或思想的生命力在于能够不断 推成出新，在于自身的不断完善，那么哈特思想的光芒似乎仍旧在闪耀。 现在把目光转向国内。我国学者对哈特的研究首推沈宗灵先生，如现代西 方法理学以及沈先生的一些论文，如评介h a r t 一书的“附录 一一”h a r t 与德沃金在法学理论上的主要分歧等。随着对西方研究的兴盛，翻 译、介绍、评判哈特以及法律实证主义的国内学者日益增多，研究的广度、视域 也越来越宽越来越深，可以分为三类：第一类是有关哈特思想某一方面具体的研 究，如邱昭继( 哈特论语言的“开放结构”与法律的确定性和语言游戏中的法 律与法律实践一一哈特和同常语言哲学) 、喻中( 哈特的“授权规则 及其本体 意义一一兼评中国学者对“授权规则 的误读) 、庄世同( 再访“承认规则”) 、 王蕾( “原则的引入”与“法律与道德分离”命题一一以法学方法论为视角) 、 张国旺( 霍布斯式的哈特一一以最低限度的自然法重构规则理论) 、陈敏( 论 战中的哈特) 、梁晓俭( 哈特法律规则说的解释学研究) 谌洪果( 从命令论到 哈特法与道德关系思想探析 规则观：哈特与奥斯丁之间的学术公案) 等等，从中我们可以看到，他们力求从 学术的要求出发，试图对哈特的某一方面思想有一个学术化的甚至带有批判性的 解读，几乎涉及到哈特法律思想的各方各面，如承认规则、规则观、开放结构、 外在陈述与内在陈述、最低限度自然法的内容等等；第二类是关于法律实证主义 及其相关命题的研究，如徐爱国( 分析法学) 、陈景辉( 法律的界限一一实证 主义命题群之展开) 、颜厥安( 法与实践理性) 、陈锐( 从外在视点到内在视 点：哈特与法律实证主义的诠释学转向) ，对法律实证主义的研究不可不谓“宽视 域”，但因陷于宽泛而不深刻，有些结论还失之偏颇；第三类是介绍性的著述，主 要包括名为“西方法律思想史 的教材，如谷春德、严存生、何勤华、徐爱国所 主编的教材；同时，与这种介绍性的教材相适应，也陆续出版了评述西方法律思 想史的专着，主要有张文显的二十世纪西方法哲学思潮研究、张乃根的西方 法哲学史纲、刘星的西方法律思想史导论和法律是什么以及吕世伦主编 的西方法学思潮与流派丛书。虽然文献众多，但由于我们缺乏对哈特思想本 身的深入探查，也没能进入西方学界讨论哈特的具体脉络，所以对哈特为什么如 此重要的内在原因不甚了了，又加上人们对法律实证主义存在一些误解，如认为 它追求法律封闭体系，枯燥乏味等，以哈特为代表的法律实证主义在国内学界一 直是一个“冷门”。可喜的是，自2 0 0 6 年以来，国内的哈特研究渐成气候，颇有 学术含量，并成为学界的一支令人关注的力量。 当然，这些学人筚路蓝缕的努力也为我们的后续研究提供了较好的基础与准 备。但是，国内学者对哈特的思想依然缺乏全面、系统、深入的梳理与评判，最 为突出的一点是，上述多为引介性的研究，难以与哈特的思想进行对话，亦难有 所推进。综上所有文献，笔者发现以下问题：首先是对哈特思想的介绍不全面， 主要是对其法律规则观进行转述，没有注意到哈特在道德方面的作为；其次，学 界对法律实证主义普遍存在一些偏见。这些偏见的产生，不仅有法律实证主义在 西方英美世界受到抨击的暗示，而且“似乎 有纳粹统治的实践证明，故而国内 很多学者某些结论的获得仅仅是哈特思想的表象，而没有深入和扩展，经不起推 敲，也没有坚实的史料做基础；再次，“恶法亦法 的说法一直被国内学者看做是 法律实证主义的主张，然而，这个主张的获得却是有着深厚的理论基础。不明白 这一点就不能理解法律实证主义为什么会“薪火相传”，学术产出源源不断。最后， 国内学界认为法律实证主义不能为我们的法治提供太多的借鉴。如果这样，那么 我们是不是太“功利主义 了? 所以，笔者希望通过本文的介绍，能一一解释上 述问题，期冀不会误读哈特的思想。 4 硕十学位论文 1 3 本文写作思路及主要内容 本文将紧紧围绕哈特的法与道德关系思想( 即分离命题) 展开论述，除绪论 外，将分四个部分。 第一部分，哈特分离命题的思想渊源。主要有边沁的功利主义理论、奥斯丁 的法律思想、凯尔森的基本规范与最低限度的自然法的思想以及语言分析哲学。 第二部分介绍哈特法与道德关系思想的内容。第三部分则是同时代学者对哈特分 离命题的论争。最后一部分是哈特法与道德关系思想的评析。哈特的开创之功不 容抹杀，但是，当我们对其进行审视时，缺陷也是我们应该注意的。首先表现在 语言分析哲学的局限性上。语言分析哲学不是一种“宏大理论叙事”，为法律制度 构想不能提供太多“智识 支持。其次，哈特对于官员统一实践的假设。这一观 点实质上暗含着循环论证：改变和审判规则的确定依赖承认规则，承认规则的确 定依赖“官员”的统一实践，而官员的确定又依赖那两种规则。所以，哈特在分 析法律存在与“官员”的关系时，是难以让人信服的。最后，哈特以防止未成年 人堕落的家长式关怀为由，支持法律禁止未成年人与成年人之间的同性恋行为。 这里，堕落一词本身就是道德见解，而且，家长式关怀也富于道德意味。所以， 他很难将分离命题一以贯之的坚持下去。或者说，哈特也从未想过让其分离命题 “一竿子插到底 。不容否认，哈特思想的闪光点对于我们进行法治建设具有非常 重要的借鉴意义。哈特的“分析 思想对于我们分析法律问题时的提醒。分离命 题有助于我国在法治初级阶段强化规则意识以及有助于解决当代中国法律难于实 施的问题。同时，从哈特的法与道德关系思想受到自然法学派的攻击中我们可以 看到，法与道德在事实上存在着联系，我们的法治应当是良法之治，在强调法律 体系的系统化、逻辑化、清晰化的同时，我们也要强调法律的实质正义目标。这 两个方面都是我们要努力达到的目标。 5 哈特法了道德关系思想探析 第2 章哈特法与道德关系思想的渊源 哈特作为法律实证主义法学思想的集大成者，以其精湛的法律思想，强有力 的分析能力和独到而睿智的见解饮誉西方法理学界，奠定了法律实证主义在现代 西方法理学领域中的坚实地位。可以说，如果没有哈特的创见性贡献，法律实证 主义不会如此成熟和引人注目，现代西方法理学也因此被注入了强大的生命力而 蓬勃发展。 哈特的思想博大精深，既继承了分析法学的实证传统，坚持“实然法”和“应 然法”的区分，又以语言分析哲学为分析工具，吸收自然法学和社会学法学的合 理因素，开始了同社会学法学的最初沟通( 虽然哈特本人并不如此认为) ，融合众 家之长，充实和完善了法律实证主义，自成一家，形成了自己的独特风格。 2 1 哈特对功利主义的接受和捍卫 哈特于1 9 6 8 年推出牛津法理学教授职位后，他的学术精力基本转入了对边沁 的研究。哈特之所以愿意充当边沁的“学术奴仆”，理由主要有三：第一，哈特一 直将边沁视为自己学术洞察的根源。第二，边沁研究领域广泛得令人吃惊，让哈 特钦佩不已。第三，哈特在心理上对边沁的依赖。 2 1 1 功利主义莫定了法律实证主义的基础 尽管公认的法律实证主义开山鼻祖是奥斯丁，但严格说起来，分析法学派的 创始人应首推边沁，只不过边沁的功利主义理论光芒太过耀眼，掩盖了他在法学 领域的成就。边沁不但提出了完整的功利主义理论，而且以之为基点，探讨了功 利主义和法律，分析了建立在功利基础上的实证法律观，将道德评价严格限制在 立法领域内，区分了“实然和“应然之法，这些都是分析法学的精义所在， 并为后来的奥斯丁继承和发扬光大。边沁区分“实然”和“应然 之法，其目的 是使法律不受伦理道德观念的影响，成为一门独立自主发展的科学，而真正完成 这一任务的当属其后的奥斯丁。 2 1 2 边沁在功利主义上的基本主张 功利主义本身是一个源远流长的思潮。一如有论者指出，“尽管边沁发明了功 利主义( u t i l i t a r i a n i s m ) 一词，但他并非这一学说的开创者，他自己也没有声称 谌洪果还认为哈特与边沁在人生气质上也有一些类似之处，并且详细论述了边沁在学术和智识方面对哈 特的影响。详见该氏著作哈特的法律实证主义一种思想关系的视角，北京：法律f i j 版社2 0 0 8 年版，第1 5 1 1 5 2 页。 6 硕上学位论文 是这一学说的创始人”。据边沁的研究者蒙塔古介绍，边沁在l8 岁大学毕业后便 希望用某种通用的标准来衡量特定法律的价值，最后从休谟那里找到了功利原理。 此外，边沁的功利主义还直接受到贝卡利亚的启发，贝卡利亚在犯罪与惩罚 导言中明确提出了立法的宗旨是“最大多数人的最大幸福”，而且说“如果人生的 善与恶可以用一种数学方式来表达的话，那么良好的立法就是引导人们获得最大 幸福和最小痛苦的艺术”。哈特认为，边沁对功利主义的创新不仅体现在研究细 节或提出计算方式，而且在于把功利原理作为批判现存法律制度及支持社会改革 的准则。【：】我们可以将边沁在功利主义上的主张概括如下： 第一，作为衡量标准的功利主义。“功利原理是指这样的原理：它按照看来势 必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞 成或非难任何一项行动。 【：】所以“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标 准 ，【- 1 “一个人对于一项符合功利原利的行动，总是可以说它是应当做的，或 者至少可以说它不是不应当做的”【2 】。边沁还明确指出，功利原利可以用来证明 其他任何事物，但它本身无法被证明。所以，它虽然是基于人性的预设，但在边 沁看来似乎是一种最现实不过的东西。 第二，功利原利的计算。边沁的贡献主要是建立一种功利主义的计算快乐和 痛苦的方法。他认为“最大多数人的最大幸福”的立法追求太模糊了。为此，边 沁依据强度、持续时间、确定性、邻近距离、丰度、纯度、广度等确定了快乐之 值和痛苦之值，功利的计算就是用总体的快乐之值减去痛苦之值的结果。同时还 对快乐和痛苦进行了复杂的分类，并指出影响快乐和痛苦敏感性的各种情况。 第三，功利主义与快乐主义。这一点与功利主义的计算方式密切相关，也触 及对功利主义的根本批判。也就是功利主义在计算幸福倾向，追求最大多数人的 最大幸福时，是否能够做到保障“把人与人之间的差别当回事 。【3 】但边沁认为， “人类的天然素质 决定了人会把功利原理作为唯一可接受的是非评判标准。而 对功利总合估算尽管可能导致牺牲个人幸福以确保其他人的更大幸福，但快乐主 义保证在进行估算时，每一个人的快乐都会受到考虑和同等重视，即“人人价值 平等，绝无尊长显贵”。【：】边沁一再强调，“组成共同体的个人的幸福，或日其快乐 与安全，是立法者应当记住的目的，而且是唯一的目的。”【2 】所以，边沁的功利原 理是一种结果的标准，它与快乐主义的结合恰好反映了一种个人主义的思想基础。 “这种功利标准的检验将大量不公平和大量荒谬的东西一扫而空，其原因就是这 种检验意味着承认每个公民的权利，并且承认立法中确实的实际目标。”【l 】 2 1 3 功利主义所面对的批判以及哈特的捍卫 依据哈特的在功利与权利之间所作的简略概括，对功利主义的主要批判 可以归结于以下主张：功利主义背离了自由主义的立场，功利主义会损害而不是 7 哈特法与道德关系思想探析 促进自由，因为功利主义“拿人与人之间的差别不当回事”，它往往在追求普遍福 利的过程中牺牲了重要的个人自由尊严；从而，功利主义也就没有对人与人的价 值一视同仁，而只是把人视为“工具性 的关注；另外，功利主义在实践层面对 于幸福和痛苦如何“计算”上所存在的诸多问题也会使自由的实现模糊不清。 哈特正是面对这些挑战和质疑，对功利主义进行了很好的捍卫，并对自然权 利进行了分析和批判，在这个过程中发展出一种独特而又有限度的功利主义观。 2 2 哈特对“休谟问题 和“休谟法则”的继承 休谟在人性论一书中提出了著名的“是应当”问题：“在我所遇到的每 一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行 的，确定了上帝的存在，或是对人事做了一番议论；可是突然之间，我却大吃一 惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的是与不是等连系词，而是没 有一个命题不是由一个应该或一个不应该联系起来的。这个变化虽是不 知不觉的，确是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的 关系或肯定，所以就必须加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事 情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由 加以说明。不过作者们通常既然不是这样谨慎从事，所以我倒想向读者们建议要 留神提防；而且我相信，这样点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系，并 使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知 的。”【4 】 休谟在本书及其后的著作中对自己提出的问题始终没有作出明确的回答。不 过如果我们细读休谟问题的本文，并置于休谟的道德学体系中加以理解，就不难 看出休谟问题实际上预设了一个否定的答案，即：不可能从“是”推出“应该”。 【5 】尽管关于休谟的原意不无争论，但一般学者都把这个否定答案确认为休谟的主 张，英国著名哲学家黑尔( r m h a r e ) 则把这个否定答案称为“休谟法则 。【6 j 哈特在哈佛大学霍姆斯讲座上发布的实证主义及法律与道德的分离一文 中，将“休谟问题”和“休谟法则”运用到对法律与道德的分析上，为法律实证 主义做了最坚定的辩护，并在法律的概念一书中，对语言分析哲学观念和分 析技术的运用，既提出了自己的法律概念以及法律与道德的关系，同时也是对“休 谟问题 和“休谟法则”的最好注脚。 国哈特存维护功利主义的同时，也认识到功利主义奉身的不足，但他并没有否定功利主义为人类选择白由 时所提供的一种可靠的制度安排和程序保障；而自由的价值往往就在于承认现实制度之缺陷和时代背景 之局限的情境下做出选择的努力。详见哈特：功利主义与自然权利、在功利与权利之间，载十法 理学与哲学论义集，支振锋译，北京：法律f j ；版社2 0 0 5 年版。 8 硕十学位论文 2 3 哈特对奥斯丁“法律命令说”的分析和发展 2 3 1 “法律命令说的内容 正如上节所言，奥斯丁完成了法学的“独立自主科学”的任务，使得法学从 道德哲学的僵尸中解脱出来。然而，其法律的概念是相当简单和粗糙的，自然成 为了哈特的分析对象。 奥斯丁在法理学的范围第一讲中开宗明义，首先就确定：“法理学的对 象，是实际存在的由人指定的法，亦即我们径直而且严格使用法一词所指称 的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”【7 】这种作为法理学或者法 学的法律区别于“上帝法”、“类比意义的法”、“比喻意义的法 ，其核心要素是 奥斯丁所提出的“命令 。他对命令这一术语的定义主要是： “如果你表达或者宣布一个要求( w i s h ) ，意思是我应该做什么或者不得做什 么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那 么，你所表达或宣布的要求，就是一个命令。一个命令区别于其他种类的要求 的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形 下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目 的。【7 】 奥斯丁的法律命令说，意指法律表达主权者的意志，这种意志表现为意愿明 示而且必须为他人所接收，否则主权者将给予暴力式的制裁。就法律的性质而言， 命令、义务和制裁是一个事物的三个方面，“命令、义务和制裁是分开而又相互联 系的术语，每个都具有与其它两个术语相同的含义三个都直接并间接地说明 一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。【8 】而主权者是这样一些人或集团：社 会大多数对其有一种服从习惯，反之，他们不习惯服从任何人。 2 3 2 哈特的分析 哈特在法律的概念第二、三、四章中，对奥斯丁的法律命令说进行了全 面细致的分析： 第一，哈特认为奥斯丁的“法律命令说”中的“命令 与“请求”、“恳求 、 以及“警告 等祈使形式语言之间的区别，因为它们之问的差别是非常微妙的：“请 把盐给我 通常只是一个请求；“别杀死我”通常是作为一个恳求而说出来的；而 当遇到蛇时说的“不要动”，则可能是一个警告，即如果保持不动的话，有可能摆 脱危险。同时，哈特举了强盗向银行职员发布命令的例子：“把钱交出来，要不就 开枪啦! ”如果说强盗命令职员交出钱来，职员服从了，那么，这是恰当的；但是， 陈景辉认为该书应翻译为“法学的范围”，并详细说明了理由，详见该氏著作法律的界限一一实证主义 命题群之展开，北京：中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第3 4 页。 9 哈特法与道德关系思想探析 如果说强盗下了一个命令( 奥斯丁意义上的命令) 要他交钱，那么就容易引起误 解。因为，发布命令是典型地对人们运用权威而不是施加伤害的权力，虽然它也 可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的 尊重。 9 1 第二，哈特对奥斯丁的“法律命令说 提出了三点异议：一是法律的内容， 二是法律产生的方式，三是法律适用的范围；因为哈特认为，奥斯丁的理论无法 在这三方面解释“法律的多样性 。( 一) 这种以制裁为后盾的命令最多与刑法和 侵权法有着关系，但对于规定合同是否有效、遗嘱或婚约的订立方式是否符合法 律规定等等方面并不适合，因为这些法律规则主要是为个人行动提供法律便利的， 而不是以威胁为后盾，“强迫 人们去执行；同时，那些确定法官审判权范围和内 容的规则、法官的任命方式、资格、任期的规则以及授予下级立法当局立法权的 规则，不能等同于奥斯丁的命令规则，并且在立法权之行使的背后存在的规则， 其本身甚至比法院审判权背后存在的那些规则更加多样化。( 二) 在法律起源的方 式上，哈特着重分析了奥斯丁将“习惯 解释为默示命令的说法，认为习惯构成 了独立于命令的法律起源，也就是说，“法律命令说 无法解释法律起源方式上的 多样性问题。( 三) 哈特认为在“法律命令说”理论中，立法者，即发布命令的主 权者是不可能受到法律约束的，因为这种说法是无法让人信服和理解的：如果主 权者不遵守给自己发出的命令，那么主权者自身就应当受到惩罚。然而，我们现 代社会制定的许多法律都具有自我约束力，对立法者设定了法律义务。关于立法， 本质上不存在只针对他人的东西。所以，奥斯丁的法律不适用于主权者；而这恰 恰是与现代社会的现实想违背的。【9 j 第三，奥斯丁的“法律命令说 中的主权学说宣称：在每一个存在法律的人 类社会中，人们最终可以在各种之下，看到表示习惯服从的臣民与不服从任何人 的主权者之间的简单关系。可是，在现代社会下，这种简单关系显然是不存在的： 全体选民是主权者，而立法机构仅仅是授权机构；并且，选民在选举时也要遵守 规则。故而奥斯丁的法律理论在现代社会的解释力“大打折扣”，在很多方面根本 不能“自圆其说 。【9 】 总之，哈特认为奥斯丁的命令说是一个“失败的记录”，“失败的根本原因在 于：该理论由以建构起来的那些，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、 也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去 阐明哪怕是最基本形式的法律。 【9 j 法律的特征在于“它融汇了不同种类的规则。” 2 3 3 作为前法律社会模型的法律命令说 然而，韦恩莫罩森在其法理学：从古希腊到后现代中对上述哈特的“批 评 抱不平，认为哈特忽视了奥斯丁的功利主义层面的内容，没有注意到奥斯丁 l o 硕j 二学位论文 “关于各种类型的法律伦理学、心理学、政治经济学同社会进步的理想之间 紧密相关的思想。 “哈特把他的注意力降低到只注重我们对法律的常识性承认的 特征。”【1 0 】 对于莫里森的这种看法，笔者认为，既有对哈特的“正确 解读，同时也有 “误读 。我们知道，哈特在法律的概念中的任务之一就是要提出作为法律制 度之基础的原初规则和衍生规则相结合的规则观。作为学术策略，他会树立一些 批判的靶子，作为同一阵营的奥斯丁的命令说首当其冲，而“奥斯丁的功利主义 层面的内容是哈特故意忽视的，也没必要注意到奥斯丁“关于各种类型的法 律伦理学、心理学、政治经济学同社会进步的理想之间紧密相关的思想。 从 这个意义上看，莫里森的说法确有其“正确 之处。 同时，如果结合哈特的时代背景以及哈特在写就法律的概念时的目的， 我们就会发现，其实哈特并不是“批判 或者“批评 奥斯丁的法律命令说，而 是一种分析，一种语言分析哲学的分析态度，注重从法律词语的运用中探索法律 的科学性。哈特在法律的概念的序言中说：“我的目的是推进对法律、强制与 道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解。 正因为这个目的，同时结合哈特 的时代背景才能理解哈特与奥斯丁之间的差异。正如有论者形容，从哈特的法 律的概念中，人们几乎可以嗅到一种英国乡村的悠闲风味，板球、象棋、顺从 这种和平状态下的国家已经把各种冲突制度化了，所以哈特没有国家危机的烦恼， 他只是简单假定遵守规则是当然之事，社会化惯例是毋庸置疑的。【lo 】这种时代背 景赋予了哈特一种崇尚理性和平和的学术气质。而奥斯丁在他那个时代主要关心 如何划定法学的范围，所以他首先就要确立政治社会的独立性以及必然带来的主 权者的命令，在哈特这里，法学独特研究领域已经是自然的事情，重要的是要探 寻这种法律现象在法理学的科学视野里到底是什么样的状况；法律、强制与道德 这些社会现象有哪些区别又有哪些联系；法律规则到底有哪些，它们各自发挥什 么样的功能。正是在这个意义上，指责哈特误读奥斯丁的莫里森也承认：“奥斯丁 鱼哈特之间的距离在于奥斯丁亲历理了理性化过程的发展( 并且是其热心的参与 者) ，而哈特则( 19 6 1 ) 生活在其结果之中。”【1 0 】 如果说哈特的“规则论 是现代社会( 法律社会) 的法律模型的话，那么， 奥斯丁的“法律命令说则是前法律社会的法律模型。二者的不同，源于理论与 时代的差异。而哈特所借助的方法就是语言分析哲学。 2 4 语言分析哲学方法 在奥斯汀( j l a u s t i n ) 看来，生活、真理和事物都是复杂的，哲学家的过于 简单化的做法对现实生活是不恰当的，奥斯汀曾强调要不惜一切代价防止“哲学” 的过于简单化，主张对语言现象和经验现象作尽可能详尽的研究和描述，因此必 哈特法j 道德关系思想探析 须敏锐、耐心、仔细，看到法律现象本身的复杂性。【l l 】 哈特说，我们“不是仅仅盯住词而且也要看到这些词所言及的实际对象。 我们正是在用对词的深化认识去加深我们对现象的理解。”p j 因此哈特认为重要的 是描述，是在运用并尊重日常语言差异的基础上进行描述。法律的概念主要从 日常语言分析的角度，全面把握一个词语的各种可能的含义，以及这个词语和相 关词语的差异。比如，同样的“脚”，山脚和人的脚是不同的；从“语词健康 的适用中看到这种统一性原则，该词不仅可以描述一个人的身体状况，还可以指 着个人的气色和他的晨练。气色是健康一词的核心特征( 身体状况) 的表征，晨 练是健康一词的核心特征的原因”。【1 2 】该书从头到尾都在区别这种语词的特征及 其具体用法，比如，有关公园不准停车的规定中，车到底指什么，是电动车、机 动车还是自行车等；有关具体正义观念的一般道德领域是指什么，与法律之特有 本质联系的具体特征又有哪些? 道德规则和原则区别于其他社会规则的标准或者 特征是什么；等等。在这个意义上，哈特更注意从法律语词的运用中探索法律的 科学性。哈特相信语词的含义与其使用的语境有关。正如维特根斯坦所言：“一个 词的意义就是它在语言中的使用。 “不要去想，而是要去看! ”【l 3 】 正如哈特所言，他的语言分析的实践也是要确立语词的准确与清晰。奥斯丁 对于法律和其他规则的分类，在哈特这里，也成为法律和道德的分离的进一步论 证，以及对于法律规则与其它礼仪、习惯等规则的区别的洞见。“这些以及其他对 现代语言哲学的洞见具有永久的价值，并且，它们也大大推动了对法律的分析性 研究。，【3 】 2 5 凯尔森思想对哈特的影响 凯尔森作为纯粹法学的创立者，截取了最合乎法律标准的理想画面，认为必 须要如此认识法律；而且逻辑的优越性、法律科学的独立性必须得到承认。其任 务就是要改变传统法学的局面( 企图对法律作道德和政治的评价) ，要把不属于法 学的异质剔除出去，使之纯粹化。故而，凯尔森将其法学局限于对实在法的结构 分析上，基于个别规范、一般规范、基础规范的分析，构建了庞大而逻辑自洽的 纯粹法学。正如哈特所言：“对凯尔森学说特定方面的详查至少将我们带到了规范 的逻辑界域及其内在联系那里。1 3 1 2 5 1 基础规范之于承认规则 基础规范( b a s i cn o r m ) 作为纯粹法学的中心论题，被凯尔森预定为( 其实也 是逻辑必然) 一个不证自明的规范，是规范体系的效力理由。“一个规范属于某一 规范体系，属于某一规范性秩序，只能通过这样的