（民商法学专业论文）网络服务提供者侵权责任探析.pdf

1 内容摘要 本文的论题为网络服务提供者的侵权责任， 网络服务提供者在网络中的重要地位使 学界对其在网络侵权领域的责任问题多有关注。网络本身对于我国是一项新兴产业，而 网络环境下的侵权是伴随着网络而兴起的，其中网络服务提供者侵权问题尤显重要，因 为其直接关系到网络环境的健康与发展。近年来，围绕网络服务提供者侵权责任，我国 相关领域进行了多方讨论，有来自于理论部门的，也有实践部门的。而在国外，该问题 也受到相当重视。网络侵权中网络服务提供者的责任制度在国外很多国家已经向专业 化、规范化方向发展，许多国家和地区（尤其是美国和欧盟等）都已经形成了解决该问 题的独特的方法与规则，并且走在了中国的前面，这主要是受益于市场经济体制以及法 制的整体水平较为发达的整体状况。 随着我国网络侵权相关案件数量的增多和复杂程度 的增大，网络服务提供者的侵权责任应该被清醒地认识和理解。 本文通过案例的引入，对网络服务提供者及其责任问题进行阐述，并分析了网络服 务提供者侵权责任的相关法律关系，重点是通过对网络侵权中网络服务提供者的定位、 义务和归责原则进行分析， 提出我国关于网络侵权中网络服务提供者责任的相关规定的 不足， 同时对域外该项制度进行研究比较， 借鉴其先进之处以完善我国网络侵权的规定。 本文将网络服务提供者的义务划分为监管义务、严谨注意义务以及协助义务，三项义务 相辅相成。 在明确了网络服务提供者的定位和义务等问题之后， 本文借鉴国外先进经验， 总结我国相关规定的不足提出完善建议：首先，我国应对网络服务提供者侵权责任进行 专门立法；第二，对现有法律法规条文规定不足之处进行补充解释；最后，必须对网络 服务提供者的义务进行明确规定，因为明确义务是确定责任的必要条件。通过全文的分 析，希望能够对我国网络服务提供者的侵权责任立法完善有所裨益。 关键词：网络服务提供者；侵权责任；义务 1 abstract the topic of this paper is the tort liability of internet service providers, the important status of internet service provider in the network so that the academic circles focus on the network tort liability. the network itself is an emerging industry in our country, and under the environment of network tort is accompanied by the rise of the internet, internet service provider tort issue is particularly important, because it is directly related to the health and development of network environment.in recent years, about the internet service provider tort liability, the relevant areas in china are under discussion, from the department of theory, also the practice sector. in foreign countries, the problem has received considerable attention. the internet service provider network tort liability system in many foreign countries have to specialization, standardization direction development, many countries and regions ( especially the united states and the european union ) have formed a unique method and rules to solve the problem, and walk in the front of the chinese, this is mainly benefited from the market economy system and the overall situation of the whole level of legal system developed. with the increasing number of chinas internet infringement cases and the complex degree, it should be aware of and understand the tort liability of internet service provider. in this paper, through the introduction of the case, carries on the elaboration to the internet service provider and liability, and analyses the related legal relationship of tort liability of internet service provider, especially through the analysis of positioning, the internet service provider network tort obligation and liability principle, puts forward the problems relevant provisions about liability of internet service provider network tort in our in this system, at the same time the extraterritorial comparative study, learn from their advanced place to perfect the regulations of our country network infringement. the division of obligation of internet service provider for the regulatory obligations, rigorous attention obligations and duties to assist each other, three obligations.after defining the internet service provider s location and obligations and other issues, this paper profits from the overseas advanced experience, summed up the lack of relevant provisions in china put forward a sound proposal: first, chinas response to the network service provider tort liability legislation; second, the provisions of the existing laws and regulations of the supplementary explanation; finally, the network must be service providers are defined as obligations, clear obligation is a 2 necessary condition for determining liability. through the above analysis, writer hopes that our tort liability of internet service provider legislation will be better and better. key words：internet service provider；tort liability；obligation 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、网络服务提供者的侵权责任概述一、网络服务提供者的侵权责任概述 . 3 3 （一）网络服务提供者的两个相似案例简析 . 3 （二）网络服务提供者的概述 . 6 （三）网络服务提供者侵权责任的概述 . 8 二、网络服务提供者侵权责任之相关法律关系二、网络服务提供者侵权责任之相关法律关系 . 1111 （一）网络服务提供者的定位 . 11 （二）网络服务提供者的权利 . 13 （三）网络服务提供者的义务 . 14 （四）网络服务提供者侵权的归责原则 . 17 三、关于我国网络服务提供者侵权责任之相关三、关于我国网络服务提供者侵权责任之相关规定的不足与完善规定的不足与完善 . 2121 （一）我国立法的现状 . 21 （二）与外国法律的比较及借鉴 . 24 （三）我国关于该项制度立法的不足 . 26 （四）完善建议 . 29 结结 语语 . 3232 参考文献参考文献 . 3333 致致 谢谢 . 3535 网络服务提供者侵权责任探析 1 引 言 随着信息技术的快速发展和信息产业革命对传统生活的影响逐步加深， 现实社会与 虚拟社会的融合愈发的紧密，网络已经深入到国家政治、经济生活和人们日常生活的各 个领域，互联网产业越来越成为世界各个国家寻求新发展、谋求新跨越的支柱产业。网 络对于我们日常生活的影响越来越大， 而随着网络的普及以及部分人受利益和其他因素 的多方驱使，网络侵权行为特别是与网络服务提供者相关的侵权行为越来越多，并逐渐 成为了侵权行为多发的一个领域。网络侵权中，网络服务提供者的责任问题既关系到对 越来越普遍的网络侵权的规制，也关系到有效促进互联网事业的自由发展。近些年来， 网络侵权案件不断增加，而相对的，我国关于网络侵权方面的法律法规却显得匮乏，网 络服务提供者侵权责任之规定存在很多不足之处， 因此引起了学界对于网络服务提供者 的定位、义务和责任问题的很大争论。侵权责任法出台以后，对于网络侵权中网络 服务提供者的责任问题有所提及，但是由于是概括性的规定，可操作性不大，实践中， 会出现相似案例却出现了不同的判决结果的情况， 这也就说明了因为相关法律规定的不 够完善导致法官判案时主观性大，这样不但使得当事人可能得不到应有的公平，不利于 我国网络侵权法律制度的长远发展，也将不利于我国法制跟上时代的步伐。目前来看， 美国等一些西方国家经过了长期的实践摸索和理论研究， 对网络侵权中网络服务提供者 的责任问题已经形成了相对成熟和比较先进的立法系统和处理机制，而在这项制度上， 我国的研究和规制都相对滞后。虽然，其中包含着我国互联网事业起步较晚和比较缺乏 网络专业人才等一些现实因素，但不可否认的是，我国现阶段的重点应该是关注这项制 度，为发展信息产业提供法律基础。本文首先由 2009 年和 2010 年衣念公司和淘宝公司 的两个相似案件的不同裁判结果引入， 阐述我国当前对于网络侵权中网络服务提供者之 责任的问题规定比较匮乏，接下来对网络侵权中网络服务提供者及其责任进行了概述； 第二部分阐述了网络侵权中网络服务提供者侵权责任的相关法律关系， 第三部分论述了 我国关于该问题的相关规定，并与外国的法律进行比较及借鉴，提出了我国对于网络侵 权特别是网络服务提供者责任规定的不足之处和相关完善建议。 创新之处就在于对我国 关于网络侵权中网络服务提供者责任之规定进行理论研究， 在借鉴国外法律规定的同时 西南政法大学硕士学位论文 2 结合我国的具体国情，提出对网络服务提供者的义务进行分类对待，明确网络服务提供 者的义务等相关完善建议。 网络服务提供者侵权责任探析 3 一、网络服务提供者的侵权责任概述 （一）网络服务提供者的两个相似案例简析 对网络服务提供者的侵权责任研究之重要性体现在网络对于人们的生活越来越重 要和普遍，而相对的，我国对于网络侵权的规定尤其是网络服务提供者的侵权责任方面 的规定就比较匮乏，大大落后于网络发展的速度，这就导致了在实践中有一些相关的案 件，虽然相似却产生了完全相反的判决结果。这并不是否定法官在判案过程中的自由裁 量权，但是该方面法律规定的不细致，确实给网络侵权诉讼造成了不必要的困难，下面 本文将介绍笔者通过查阅知晓到的两个案例，案例中有相似的构成要件，却得到了不同 的裁判结果，发人深思。 2009 年衣念(上海)时装贸易有限公司与杜国发、浙江淘宝网络有限公司发生侵害商 标权的纠纷案件1中，衣念(上海)时装贸易有限公司作为原告，杜国发、浙江淘宝网络有 限公司作为被告， 原告衣念 （上海） 时装贸易有限公司向上海市浦东新区法院提起诉讼。 原告衣念公司诉称：原告为 teenie weenie 等商标专用权的权利人。被告杜国发在淘 宝网销售的服装中使用了原告所享有专用权的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。而 被告浙江淘宝公司作为淘宝网的运营商，在原告就侵权事实向淘宝公司提出警告，并要 求其采取措施时，淘宝公司没有采取合理的措施。淘宝公司在知道被告杜国发可能销售 侵权商品的情况下，继续向其提供服务，故意为侵权行为提供便利条件，纵容并帮助侵 权行为。故原告请求法院判令：被告杜国发与淘宝公司共同赔偿原告经济损失。被告淘 宝公司辩称：一、原告衣念公司滥用权利。原告衣念公司认定被告侵权行为成立的理由 并不充分，只以低价和未经授权销售的情形就认定侵权行为的存在。另外，原告除要淘 宝公司删除涉嫌侵权的信息之外，还要求我方采取事前审查、屏蔽关键词以及永久删除 涉嫌侵权用户的账号等一系列措施。二、淘宝公司已经采取了较为合理谨慎的措施，以 此来保护原告之合法权益。 淘宝网为防止淘宝用户侵犯他人的合法权益采取了包括对卖 家用户的真实身份采取合理必要的审查措施、 组建工作团队及时有效地删除权利人投诉 1 袁定波： “2011 年知识产权保护十大典型案例” ， /article/detail/2012/04/id/478798.shtml， 2012 年 4 月 17 日。 西南政法大学硕士学位论文 4 的涉嫌侵权信息、制定并且不断完善知识产权的保护规则等一系列合理措施。三、淘宝 公司没有侵犯原告的注册商标专用权。 原告向淘宝公司主张杜国发侵权的七次投诉都没 有附任何证据，在该状况下，淘宝公司本可以不予理睬原告的投诉，但考虑到如果不采 取任何措施，有可能会导致原告的权益受到不必要的损害，为平衡投诉人与被投诉人之 间的利益关系，淘宝公司采取了上述措施。淘宝公司的这种行为，并不能被推定为淘宝 公司明知侵权而怠于采取任何措施。综上，淘宝公司并不构成侵权，请求法院驳回原告 的诉讼请求。一审中查明的事实部分与原告和被告的陈述一致。该案争议焦点的第二点 为作为被告的浙江淘宝公司是否知道网络用户利用其提供的网络服务实施侵权行为， 并 是否采取了合理审慎的措施以避免侵权行为的发生，第三点为淘宝公司有没有构成侵 权。不难看出，在争议焦点的三点中有两条涉及了作为网络服务提供者的淘宝公司侵权 的相关问题。 上海市浦东新区人民法院一审认为：淘宝公司的行为没有达到采取必要措施的要 求。在该案中，作为网络用户的被告杜国发实施侵权行为，网络服务提供者应该采取必 要措施以制止侵权行为。采取措施的程度应当根据网络服务之类型、技术、成本和侵权 情节来确定。淘宝公司作为当下国内最大的网络交易平台的服务提供商，完全有能力去 对网络用户的违规侵权行为进行管理。所以就本案而言，淘宝公司在已经知道杜国发多 次发布侵权商品信息的情况之下，仍然为杜国发提供网络服务，没有严格地执行其管理 规则，已经构成了对杜国发实施侵权行为的放任和纵容。淘宝公司的行为给杜国发销售 侵权商品提供了便利的条件，构成帮助侵权，应当承担连带赔偿责任。淘宝公司不服一 审判决提出上诉， 上海市第一中级人民法院经过二审审理， 认为一审认定事实基本清楚， 适用法律正确。上诉人淘宝公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。 2010 年上海市黄浦区人民法院审理衣念（上海）时装贸易有限公司与沈某、浙江淘 宝网络有限公司发生的侵害商标专用权纠纷。2原告衣念公司诉称，原告经依兰德有限 公司授权而享有第 1326011 号注册商标和第 1545520 号注册商标的独占使用权。被告沈 某以“teenieweenie888”的注册帐号通过淘宝网销售服装。原告衣念公司认为，被告沈 某销售的涉及衣念公司注册商标专用权之商品侵犯了原告的注册商标专用权， 而原告也 多次地向被告淘宝公司投诉在其经营的淘宝网上存在大量的侵犯原告享有的注册商标 的信息，但被告淘宝公司没有采取必要措施。鉴于原告生产的 teenie weenie 品牌在 2 年 9 月 20 日。 网络服务提供者侵权责任探析 5 市场上已经具有相当的知名度，那么，被告淘宝公司有义务采取更严格和更有效的措施 去取缔侵权行为。在被告沈某未能提供相关商标授权文件的情况之下，被告淘宝公司依 然允许沈某销售侵权商品的行为属于为被告沈某之侵权行为提供便利，构成帮助侵权， 应承担相应民事责任。被告淘宝公司辩称，首先原告提供证据不足，不能充分证明沈某 侵犯其注册商标专用权；其次，淘宝公司作为网络交易平台对于淘宝卖家发布商品信息 和商品销售只是提供技术上的支持；再次，淘宝已经有采取一系列的措施规制淘宝卖家 不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，尽到了事前提醒注意的义务；最后，被告淘宝 公司在接到了原告的投诉之后，已经根据要求进行了配合，待原告提起诉讼后，随即删 除相应信息。因此，被告淘宝公司没有为淘宝卖家沈某涉嫌侵权的行为提供便利条件， 不构成侵权，不应承担侵权责任。 上海市黄浦区人民法院一审认为： 作为被告的淘宝公司因其与网络用户签订协议而 向网络用户提供淘宝网作为网络交易平台，是履行正当义务的表现，在网络交易的过程 中， 淘宝公司本身是不参与的， 并且淘宝也不会从网络用户之间的单笔交易中获取利益， 属于网络服务的提供者。按照法律的规定，如果网络服务提供者知道网络用户利用其网 络服务侵害他人的合法权益或是在接到被侵权人的警告通知后没有及时地采取删除、 屏 蔽、断开链接等必要措施的话，网络服务提供者应当承担相应的侵权责任。本案中，被 告淘宝公司在接到了原告的投诉之后，对原告所提供的证据进行了初步审查，并且根据 原告的要求暂时保留涉嫌侵权商品的信息链接以及提供被告沈某的身份信息。 收到原告 的起诉状后，被告淘宝公司随即删除了相应商品信息链接。此外，根据淘宝网的相关规 则，想要成为淘宝网站卖家的人必须获得淘宝网的实名认证，并且被告淘宝公司通过淘 宝网公开发布的淘宝网服务协议和商品发布管理规则等规范明确地规定了淘宝 用户在淘宝网进行网上交易时不得买卖侵犯他人知识产权和其他合法权益的物品， 并且 设置了相应的惩罚规则。综合以上几点，一审法院认为，被告淘宝公司作为网络服务提 供者已经尽到了其应该负担的合理注意义务，不应承担侵权责任，对于原告的诉讼请求 不予支持。衣念公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉，二审中各方 当事人的主要争议焦点是淘宝公司是否构成帮助侵权，应否与沈某共同承担法律责任。 经过审理，二审法院认为原审认定事实清楚，判决并无不当。因此判决驳回上诉，维持 原判。 从上述两个案例中不难看出，在实践中，对于网络服务提供者是否构成帮助侵权， 西南政法大学硕士学位论文 6 是否尽到合理的注意义务，是否对于侵权行为采取了有效的措施，是否构成帮助侵权等 等问题都存在一定的认定困难。这两个案例的原告和被告都涉及衣念公司和淘宝公司， 产生纠纷的原因和过程也极其类似， 但是最后的判决结果却是截然相反的。 而笔者认为， 上述案例中的四个法院之判决都有一定的道理， 只是我们在感慨需要加强对网络服务提 供者的责任进行规制的同时， 也必须要注意到我国对于网络服务提供者的义务和责任之 规定不够全面明确的问题。 （二）网络服务提供者的概述 1.网络服务提供者的界定 网络服务提供者的英文全称为 internet service provider，缩写为 isp。目前，对于网 络服务提供者的定义，学界没有统一的说法。有的学者认为，网络服务提供者是指为信 息的传输、存储和搜索提供管道、空间与路径服务的网络经营者，其既可以是法人，也 可以是自然人或其他组织，但不包括网络终端用户。 3有的学者认为，网络服务商（isp） 是网络信息传播的中枢，是为各类开放性网络提供信息传播中介服务的公司或单位，在 网络传输中发挥着重要的作用。4笔者认为，网络服务提供者英文直译为互联网服务提 供商，在整个互联网活动中，网络服务提供者通过互联网的平台直接地向终端的各方用 户提供服务，是互联网信息收发的关键，也是信息传播的中介和通道。网络服务提供者 承载着网络使用者的信任， 对于保证网络信息传播的环境的安全性和合法性负有一定的 责任。 网络服务提供者从广义上来讲，可以是为网络信息传播提供服务的个人、公司或者 单位，这种宽泛的定义将为网络世界提供周边服务的人纳入其中。从本文的研究重点出 发，我们在这里所阐述的网络服务提供者是指其狭义的概念，也就是直接为互联网信息 传播提供媒介服务的人。 2.网络服务提供者的分类 网络服务提供者的分类与其定义一样，学术界的看法也不统一。以不同的划分标准 3 邓社民： “网络服务提供者侵权责任限制问题探析” ， 甘肃政法学院学报 ，2011 年第 116 期，第 111 页。 4 靳学军，宋鱼水主编： 互联网的理性与秩序 ，北京：人民法院出版社，2006 年版，第 148 页。 网络服务提供者侵权责任探析 7 来进行分类，最后得到的分类结果必然不同，由于网络环境的复杂和多变，对于网络服 务提供者进行统一标准分类的问题还有待探讨。笔者认为以下几种分类方式较为普遍： （1）根据网络服务提供者提供的服务类型不同，将其分为两大类。第一类为网络内容 提供者，第二类为网络中介服务者。网络内容提供者是指自己组织信息以互联网为媒介 向公众传播的主体。网络环境中存在这样一些网络服务商，他们的主要业务是提供中介 服务，同时他们也在自己的网站上发布信息，对于这些他们自己发布的信息而言，他们 就是网络内容提供者。网络中介服务者是指为网络提供信息传播中介服务的主体。网络 中介服务者又分为两类：接入服务提供者和网络平台提供者。网络服务提供者，即网络 内容提供者和网络中介服务者往往对互联网活动拥有某种程度的管理权力， 这种管理权 力来自于技术手段的控制。这种权力使得网络服务提供者处在一种比较特殊的地位。5 （2）根据网络服务提供者技术特性的不同，可以将其分为网络基础设施经营商、接入 服务提供商、主机服务提供商、电子布告板系统经营商、邮件新闻组及聊天室经营商和 信息搜索工具提供商。6（3）将网络服务提供者分为 isp、icp、iap、osp 等类型。isp 是只提供接入、缓存等服务而不提供信息服务的网络服务提供者；icp 作为网络内容提 供商，是为用户提供信息服务的网站；iap 是网络接入服务者，它们的服务内容有建立 网络中转站、提供连线服务、ip 地址分配以及 bbs 等，在我国，iap 的典型代表是中 国电信公司；osp 是提供数据库、查询、检索服务的在线服务提供者。 笔者认为就网络服务提供者的侵权责任研究出发， 可根据承担侵权责任的不同将网 络服务提供者分成两类： 一是技术服务的提供者， 技术服务的提供者包含了 iap 和 osp， 该类网络服务提供者除有主观过错之外， 一般无须对网络用户提供的信息侵犯他人的民 事权益而承担责任；二是内容服务的提供者也就是 icp，该类网络主体应对所上传内容 的真实性和合法性负责，若提供侵权的信息，应当承担侵权责任。本文前面阐述的案例 中，作为两案被告的浙江淘宝网络有限公司就应该属于网络技术服务的提供者，也就是 说淘宝公司出有主观过失之外， 不应对淘宝用户在淘宝网发布的信息侵害他人的民事权 益承担责任。 但如果淘宝公司原本就知道侵权行为的存在而没有阻止或者是在淘宝公司 得知侵权行为之后没有采取相应的措施以防止被侵权人损失的扩大，在这种情况下，淘 宝公司就需要承担相应的侵权责任。 5 吴春岐主编： 案例解说网络侵权责任认定与赔偿计算标准 ，北京：中国法制出版社，2010 年版，第 13 页。 6 薛虹： 知识产权与电子商务 ，北京：法律出版社，2003 年版，第 373 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 实践中，网络服务提供者的分类是比较复杂的，有交叉重合的情况。由于对网络服 务提供者进行分类的界限有模糊性和复杂性，我们在判断网络服务提供者的侵权责任 时， 应该要注意根据各种网络服务提供者不同的特性进行认定， 做到具体问题具体分析。 （三）网络服务提供者侵权责任的概述 1.网络侵权行为概念 研究网络服务提供者的侵权责任， 首先要对产生侵权责任的前提也就是侵权行为进 行定义， 只有在发生网络侵权行为的情况下才产生了网络侵权责任以及网络服务提供者 的侵权责任。互联网的不断发展正在日益地改变着人类的生活方式，对今天的社会关系 也在不断地赋予着新的内涵和外延， 社会关系的改变使得法律调整的对象和方式也有很 大的改变。互联网具有隐蔽性，它的出现使人们足不出户就可以看到外面的世界，互相 之间的交流也变得方便快捷起来。当然，凡事都需要辩证地对待，互联网带来方便和快 捷的同时，有一些不法之徒利用网络的特点开始实施各种各样的侵权行为，不但侵害了 他人的合法权益， 也阻碍了互联网的应用和发展。 对于网络侵权行为的定义有多种说法， 有学者将之定义为： “网络侵权，顾名思义，是指在网络环境下所发生的侵权行为” 。 7有 的学者将之定义为： “网络侵权是指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为” 。 8还 有的学者认为： “网络侵权可以定义为在互联网环境之中，利用网络因过错或者法律的 特别规定而侵犯国家、集体或他人民事权益而应承担相应的民事责任的行为” 。9这些对 于网络侵权行为的定义将网络侵权作为传统侵权行为的一部分， 因行为发生的环境是在 互联网环境下，所以侵权行为具有一定的特殊性。笔者认为，网络侵权虽然并没有脱离 普通民事侵权的范畴，可网络却并不单单作为网络侵权行为的环境或是技术条件而出 现，网络侵权行为是借助了网络空间而实施的，只有当普通侵权行为立法无法调整，需 要适用特殊的行为规范时，这样的侵权行为才能够称为真正的网络侵权行为。网络不仅 作为侵权手段， 更重要的是在网络空间发生的侵权行为引起了网络侵权方面法律调整的 必要，这才是网络侵权行为应该具有的内涵。从外延上来讲，网络空间包含的有网络物 7 曹诗权： “论网络侵权” ， 云南大学学报 （法学版） ，2003 年第 1 期。 8 李振宇，高勤： “网络侵权行为的预防策略” ， 发展 ，2007 年第 10 期。 9 屈茂辉，凌立志： 网络侵权行为法 ，长沙：湖南大学出版社，2002 年版，第 4 页。 网络服务提供者侵权责任探析 9 理空间和网络产生的社会空间， 从这两项外延出发去定义网络侵权行为才能更好地把握 其概念。 笔者对于一种关于网络侵权行为之概念的说法比较赞同，其将网络侵权行为定义 为： “因为网络技术的应用，导致侵权手段、侵害对象、侵害后果、侵害责任、侵害救 济等的侵权法律调整规范之一区别于传统侵权法律规范的侵权行为” 。 10这种对网络侵权 行为的定义，使网络侵权无论在内涵还是在外延方面都比较全面，这样更有利于对网络 服务提供者的侵权行为以及侵权责任的研究。 2.网络服务提供者侵权责任概念 在网络侵权案件中，网络服务提供者承担侵权责任的情况比较常见，由于网络服务 提供者的关键性地位，侵权行为所引发的相应的责任也会将网络服务提供者牵连其中， 而权利人在对实际侵权人进行控诉的同时一般都会将网络服务提供者一起作为被告， 这 一点在本文援引的案例中就可以看出。在研究网络服务提供者的侵权责任之前，需要先 明确何为责任。在现代汉语中， “责任”这个词通常在两个意义上使用。一是指份内应 该做的事；二是指没有做好份内的事时应该承担的不利的后果或是强制性义务。法律责 任在被赋予第一种意义时，大体的含义相当于义务，作为第二种意义被使用时才是法律 责任的真正含义所在。也就是说，法律责任是一种特殊意义上的义务，是由违反第一性 的义务而引起的第二性的义务。11从以上的解释出发，网络服务提供者的侵权责任，是 指网络服务提供者在进行网络服务的过程中因自己的违法行为而损害了他人的合法权 益，对其所导致的对他人的损害后果负责。首先，这一概念明确表示了侵权行为的空间 特性，必须是在网络空间中发生的侵权行为，因为如果脱离了网络空间，侵权行为完全 可以由传统侵权行为法律调整规范来调整；其次，明确指明了责任的承担者是损害了他 人合法权益的加害者，也就是网络服务提供者。当然，不同类型的网络服务提供者对于 加害行为所应承担责任的度是不同的， 比如网络技术服务提供者应该只在有主观过错而 导致权益人受损的情况下才承担相应责任， 而网络内容服务提供者则对于网络上的内容 负有必要严格的义务和责任，该部分下文会作详细阐述。传统侵权责任的领域，只要具 有相应的民事行为能力的民事主体都应对自己实施的侵权行为承担相应法律后果， 网络 10 唐先锋，王洪宇，赵春兰等： 特殊领域侵权行为专题研究 ，北京：法律出版社，2008 年版，第 185 页。 11 付子堂主编： 法理学初阶 ，北京：法律出版社，2009 年版，第 170 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 环境之下，网络服务提供者实施了侵权行为，自己责任的原则仍然适用；再次，侵权行 为人只要实施了侵权行为损害了他人的合法权益就应该对自己的行为承担责任。 他人的 合法权益在互联网领域的体现是非常广泛的，不但包括了名誉权、隐私权、物权、债权 还有比较广泛涉及到的著作权、注册商标使用权等知识产权，由于网络服务提供者所能 给人们生活提供服务的范围不断地扩大化， 他们有可能损害到的网络用户和第三人的合 法民事权益的种类也将不断地增多。 对于网络服务提供者的侵权责任的定性，有观点认为：因为大部分网络服务提供者 在并不是信息交流的主体，他们只是在为信息交流的主体提供纯粹的中介服务，他们在 信息交流的过程中处在中立的位置，对于传输信息的内容不具有筛选和决定作用，只根 据交流主体的要求提供传输通道、信息存储和交流的空间等服务。作为网络传播的“中 间人” ，他们几乎不会主动参与实施侵权行为，其在他人侵权行为过程中的作用只是建 立和运行一种维持网络正常运行的必需系统。12但是，笔者不完全同意该观点，网络服 务提供者属于网络传播的“中间人” ，虽然没有主动参与侵权行为，但是不排除在网络 信息传输的过程中具有一定的主观能动性，比如作为全球最大中文搜索引擎的百度，网 络用户想要在其贴吧发表帖子需要经过审核，审核过后才能出现在网页上面，这说明网 络服务提供者在一定程度上也起到了对信息的筛选作用。 综上，笔者认为，网络服务提供者的侵权责任包含两种情况，其一是在网络服务提 供者本身利用网络侵害他人的民事权益时所应承担的侵权责任； 其二是当网络用户利用 网络服务提供者提供的服务实施侵权行为时， 网络服务提供者没有采取必要措施去防止 损害扩大时所应承担的补充责任以及如果网络服务提供者有故意不作为的情况时所承 担的连带责任。 3.网络服务提供者侵权责任之类型 网络服务提供者的类型化在我国已经得到了一定程度上的认可， 那么与网络服务提 供者相关的侵权责任也应该进行分类，只有做到区分对待，才能更好地界定网络服务提 供者的义务和归责原则，更能体现公平的原则。 从不同的标准和角度出发，可以对网络服务提供者的侵权责任类型进行不同的划 分，笔者认为可以有以下五种划分方式： （1）根据网络服务提供者承担的责任性质的不 12 赵封： “网络服务提供者侵权责任研究” ，西南财经大学硕士论文，2007 年 7 月，第 13 页。 网络服务提供者侵权责任探析 11 同，可以将其侵权责任划分为民事责任、行政责任和刑事责任三类； （2）根据网络服务提供者的类型的不同，可以将网络服务提供者的侵权责任划分 为网络技术服务提供者的侵权责任和网络内容服务提供者的侵权责任两类； （3）根据引 起网络侵权行为的原因的不同，可以将其侵权责任分成两类，其一是因为网络传输信息 的内容侵害他人的合法权益时，对损害后果承担的侵权责任；其二是因为服务中的作为 或不作为导致损害的发生而应该承担的侵权责任； 13（4）根据网络服务提供者在侵权行 为中的定位不同，可以将网络服务提供者的侵权责任分为两类：第一类是网络服务提供 者作为直接侵权人所应承担的直接责任； 第二类是网络服务提供者作为帮助侵权人所应 承担的补充责任和连带责任； （5）根据实施侵权行为的主体数量的不同，可以将网络服 务提供者的侵权责任分为单独侵权责任和共同侵权责任。 网络服务提供者的侵权责任按照不同的角度和标准有多种分类， 不同的网络服务提 供者责任类型适用的相关法律法规也不同， 在完善法律规定时需要注意到对不同类型的 责任进行归纳，注重互联网空间中的特殊性。 二、网络服务提供者侵权责任之相关法律关系 法律关系， 顾名思义， 是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。 14法 律关系一般是以主体间的法律权利和法律义务为内容，本文中，与网络服务提供者法律 上的权利和义务相关的还有网络服务提供者在网络行为中的定位以及网络服务提供者 侵权责任的归责原则等问题。对这些相关问题的认知，决定了在追究网络服务商的网络 侵权责任时应采取什么样的态度和手段，以免有追究责任过轻或过重之嫌。 （一）网络服务提供者的定位 本文第一部分提到的案例里面， 作为网络服务提供者的淘宝公司如何定位是审判案 件的内在重心，因为要想追究某人的责任必先明确追究责任的理由是什么，而对可能被 追究责任的主体进行定位正是得出相关理由的前置步骤。 网络服务提供者在网络行为产 13 黄健： “网络服务提供者侵权责任研究” ，黑龙江大学硕士论文，2012 年 7 月，第 9 页。 14 付子堂主编，前注11，第 164 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 生的法律关系中所处的定位就是网络服务提供者的法律地位。具体来说，浙江淘宝公司 属于网络服务提供者中的网络交易平台提供商，是网络技术服务提供者。对于这类网络 服务提供者该如何进行定位，学术界一直都是有所争论的。一种观点认为，这些网络交 易平台的提供商是网络交易活动中的主体，是交易的“卖方”或是“合营方”，消费者 和网络用户是在网络交易平台上面进行交易， 所以网络交易平台的提供者应该被认为是 销售者或者至少应该被认为是卖方的合营者；还有观点认为，网络交易平台的所有者是 网络销售行为中的“居间人”，居间人是指为委托人和第三人进行民事法律关系提供媒 介服务和信息报告的中间人；另有观点认为，网络交易平台的提供商是网络交易活动的 “场地出租人”。笔者比较赞同的是第三种观点，网络交易平台提供商作为网络服务提 供者， 只是在互联网环境中给在客户端的双方或是多方用户提供一个可以进行网络活动 的“场地”，当然在提供“场地”的同时，他们可能通过广告或是收取服务费用等方式 赚取了一定的利益，与实体商场的所有者将商场里面的柜台出租给商家，供其与客户进 行交易是非常相似的。 “场地出租人” 在网络交易行为所发生的法律关系中属于第三方。 以淘宝公司为例，要想在淘宝网以买家或是卖家的身份进行交易，必须要在淘宝进行注 册，淘宝卖家还须经过淘宝的实名认证。在此过程中，相关用户需要同意淘宝服务协 议，而在淘宝服务协议的第一条就写明：“本协议由您与淘宝平台的经营者共同 缔结，本协议具有合同效力。”可见，用户双方都分别和淘宝公司签订了合同，但在买 方用户和卖方用户之间的法律关系中， 笔者认为作为网络服务提供者的淘宝公司应该是 处在第三人的地位。 第三方通常是指合同关系双方的两个主体之外的，相对独立的，有一定公正性的第 三主体。 一般情况下， 引入第三方的目的是为了保证交易的公平公正， 避免纠纷和欺诈。 法律中的第三方被称为第三人，是指除了双方当事人之外的，在法律关系和法律诉讼关 系中，与诉讼标的或是诉讼本身有关的主体。上述对于网络交易平台提供商的定位是网 络服务提供者定位中一种， 根据网络服务提供者的类型的不同， 定位也会随之有所变化。 对于网络内容服务提供者（icp）,icp 是提供内容服务或是参与内容服务的，当服务提 供者所提供的内容侵害了他人的合法权益时，侵权行为中的侵权人是网路服务提供者， 被侵权人是合法权益的享有者，他们双方就是法律关系的主体。对于 icp 的定位是一般 情况下，icp 的法律地位就是网络行为中的一方主体，当 icp 实施了侵权行为时，被侵 权人可以依法直接追究其侵权责任。而对于网络技术服务提供者，除其直接利用网络侵 网络服务提供者侵权责任探析 13 害他人的民事权益的情况， 其应该处在网络客户端双方或是多方的法律关系中的第三人 的地位。 综上所述， 网络内容服务提供者的定位就是因其在网络上提供的内容而与网络用户 发生的法律关系的一方主体；而网络技术服务提供者的定位是互联网环境下，网络用户 之间因网络活动发生的法律关系的第三人。 对于网络服务提供者的定位是确定网络服务 提供者在互联网活动中应该承担的义务，以及侵犯他人权益时所应承担责任的条件，正 确定位网络服务提供者有利于把握其义务的范围和承担责任的程度。 （二）网络服务提供者的权利 网络服务提供者的权利作为其相关法律关系的内容之一，在以往的研究中不算常 见，笔者认为，既然要研究网路服务提供者在侵权时所应承担的责任，那么其权利和义 务都是应该被明确的。网络服务提供者从侵权法领域出发属于民事主体。民事法律关系 的主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人，包括自然人和法 人。 15既然是民法上的人，那么应该享有民事主体的一般权利，而网络服务提供者因其 自身存在环境的特殊性，也应享有一些较为特殊的民事权利，本文着重介绍其所特有的 权利。 1.制定网络规范的权利 网络服务提供者在其提供网络服务的特定环境下， 可以制定与自己权限相符的网络 规范并且不能违反法律法规。 赋予网络服务提供者制定网络规范的权利的目的是为了使 网络用户能够在更加安全和谐的网络环境下进行互联网活动。从另一层面看，这项权利 也是网络服务提供者对其经营网站等进行管理的体现。 2.网络管理权 网络管理权，是指网络服务提供者可以对其经营网络采取维护、审核以及监督等措 施的权利。与上一项权利相同的是，网络管理权也需要在法律法规授权的范围内进行。 首先，网络服务提供者可以对其经营网站进行维护。互联网时代发展迅速，各种软件和 15 张玉敏主编： 民法 ，北京：高等教育