（民商法学专业论文）债权人代位权研究.pdf

内容摘要 我国1 9 9 9 年颁布的合同法及后来最高人民法院颁布的关于适用c 中华 人民共和国合同法，若干意见的解释( 一) 规定了债权人代位权。债权人代位权 的确立，填补了我国长期以来在此问题上的立法空白，具有重要的理论和现实意 义。但我国现行法律架构下的债权人代位权因变“入库规则”为债权人直接受偿， 故与传统民法的债权人代位权理论在构成要件、客体、行使方式及法律效果等方 面均有不同。这些变动可能获得便利债权人等价值，但却与债权人代位权的逻辑 体系和设立目的、法律的公平正义以及立法欲达到的可操作性和法律问相互协调 统一的意图相悖。因此，有必要对债权人代位权的有关问题作进一步的探讨。本 文运用价值分析、历史考察、比较研究的方法，对债权人代位权的有关问题进行 了研究。全文共分五部分。 第一部分：债权人代位权的基本理念。这部分是从债权人的历史起源及发展、 债权入代位权的性质、债权人代位权的价值取向等三个方面对债权人代位权进行 了概括阐述。代位权是近代商品经济发展的产物，是为了维护交易安全而产生的， 是由法国民法典在立法中最先确立的。随后，日本、台湾相继借鉴法国立法 例，进一步发展和完善了代位权理论。代位权的性质一直是理论界争论的焦点， 本文通过对代位权的性质分析，认为其具有“法定”的管理权性质。代位权是对 债的相对性的突破，其设立的目的是为了衡平保护债权人利益和维护债务人自由， 从而保全债权。保全债权是债权人代位权的基本价值取向。 第二部分：债权人代位权的构成要件。债权人代位权是对合同相对性原则的 突破，为了平衡“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两种价值，应严格 限定债权人代位权的构成要件。在代位权构成要件上，传统理论注重债的保全， 我国的规定重于代位权的行使。对传统民法上“无资力要件”的舍弃以及“怠于 行使”要件极为宽泛的规定，使得我国债权人代位权有矫枉过正之嫌。鉴于此笔 者提出了债权人代位权构成要件的认识。 第三部分：债权人代位权的行使。本部分从行使主体、行使客体以及行使方 式三方面进行了探讨。本文先讨论了公法上债权人能否成为代位权主体的问题， 接着讨论了债务人的诉讼地位，指出了债务人可以但不是必须参加代位权诉讼， 应赋予其选择权。债务人参加诉讼则属于无独立请求权的第三人。 大陆法系的法国、r 本、台湾地区民法将代位权的客体规定为“债务人的权 利”，而我国却限缩为“债权人的到期金钱债权”显然对债权人的保护不够周密， 与国际立法趋势相左。本文认为非金钱内容的债权、各种物权、形成权、代位权 与撤销权等有关权利都可作为代位权的客体。 本文认为将代位权的行使方式限于诉讼的方式是不妥当的，赋予以迳行的方 式行使代位权，不仅为当事人提供多种救济途径，也为法院及当事人减轻了诉讼 负担。 第四部分：债权人代位权行使的效力。本部分从行使代位权对当事人的效力 和代位权诉讼判决效力两个方面进行了讨论。代位权的行使对债务人、债权人和 次债务人均产生了法律拘束力。在代位权的行使效果上，我固变“入库规则”为 苣接受偿。这一变化虽然对保护债权人的权利有利，但却破坏了债权平等的原则 并与债权人代位权设立目的有悖，因而只能作为一种权宜之计，在未来民法典制 定时，应予修改。 第五部分：我国债权人代位权的立法完善。首先就我国债权人代位权与传统 民法的债权人代位权进行了比较之后，从调整立法体例、适当扩大代位权的客体 范围、增加代位权的行使方式等方面，提出了立法建议。 关键词：债权保全代位权代位权的效力 a b s t r a c t “c o n t r a c tl a w o fo u rc o u n t r yp r o m u l g a t e di n1 9 9 9a n d “t h es u p r e m ep e o p l e s c o u r t si n t e r p r e t a t i o n so fc e r t a i ni s s u e sc o n c e r n i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h ec o n t r a c t l a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ( p a r to n e ) s t i p u l a t e dc r e d i t o r ss u b r o g a t i o n f i l l i n gu p ap e r m a n e n ts p a c ei nl e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y , t h ee s t a b l i s h m e n to f c r e d i t o r ss u b r o g a t i o ni so fg r e a tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e h o w e v e r , d u e t ot h ef a c tt h a tc r e d i t o r ss u b r o g a t i o nu n d e rc u r r e n tl e g a ls t r u c t u r eo fo u rc o u n t r y c h a n g e s “r u l e so fw a r e h o u s i n g i n t oc r e d i t o r sd i r e c tb e i n gc o m p e n s a t e d ，w h i c hi s d i f f e r e n tf r o mt h et h e o r yo fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o no ft h et r a d i t i o n a lc i v i ll a wi na s p e c t s o fc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ，o b j e c t ，e x e r c i s em e t h o d sa n dl e g a le f f e c t t h ec h a n g e s m a ye n a b l et h ec r e d i t o rg a i ne q u i v a l e n tv a l u e ，w h i c ha r e ，h o w e v e r , c o n t r a r yt ot h e i n t e n t i o n so fl o g i c a ls y s t e ma n dt h ep u r p o s ef o rt h ee s t a b l i s h m e n to fc r e d i t o r s s u b r o g a t i o n ，l e g a lf a i r n e s sa n dj u s t i c e ，l e g a lm a n e u v e r a b i l i t ya n dm u t u a lc o o r d i n a t i o n a n du n i f i c a t i o nb e t w e e nl a w s t h e r e f o r e ，i ti s n e c e s s a r yt oh a v ef o r t h e rd i s c u s s i o n a b o u tr e l e v a n ti s s u e so ft h ec r e d i t o r s s u b r o g a t i o n a n dr e s t r u c t u r ec r e d i t o r s s u b r o g a t i o no fo u rc o u n t r y t h i sp a p e rs t u d i e sr e l e v a n ti s s u e so fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o n w i t ht h em e t h o d so fv a l u ea n a l y s i s ，h i s t o r i c a lr e v i e wa n dc o m p a r a t i v er e s e a r c h t h e t h e s i sj sc o m p o s e do ff i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti st h eb a s i ci d e a lo fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o n ，p r o v i d i n gag e n e r a lv i e w o ft h eh i s t o r i c a lo r i g i na n dd e v e l o p m e n t ，n a t u r eo fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o na n dv a l u e o r i e n t a t i o no fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o ni n3 a s p e c t s s u b r o g a t i o n ，w h i c hi sg e n e r a t e d f o r t h ep u r p o s eo fm a i n t a i n i n gs e c u r i t yo ft r a d e ，i st h er e s u l to fd e v e l o p m e n to fm o d e m c o m m o d i t ye c o n o m y i tw a s f i r s te s t a b l i s h e di nl e g i s l a t i o no fc o d ec i v i l c o n s e q u e n t l y , j a p a na n dt a i w a nu s e dt h e c a s eo ff r e n c hl e g i s l a t i o nf o rr e f e r e n c e ，a n df u r t h e r d e v e l o p e da n di m p m v e dt h et h e o r yo fs u b r o g a t i o n t h en a t u r eo fs u b r o g a t i o nh a sb e e n t h eb o n eo fc o n t e n t i o ni nt h et h e o r e t i c a lc i r c l e s t h r o u g ha n a l y s i so ft h en a t u r eo f s u b r o g a t i o n ，t h i sp a p e rr e c o g n i z e si t s “l e g a l ”m a n a g e m e n tr i g h t c r e d i t o r ss u b r o g a t i o n i sab r e a k t h r 0 1 l g ho fr e l a t i v i t yo fd e b t s ，a n dt h ep u r p o s eo fi t se s t a b l i s h m e n ti s m a i n t a i n i n gt h et w ov a l u e s ，n a m e l y , b a l a n c i n gp r o t e c t i o no fc r e d i t o r sb e n e f i t s ，a n d m a i n t a i n i n gc r e d i t o r sf r e e d o m ，s oa st op r e s e r v ec r e d i t o r sr i g h t s ，w h i c hi st h eb a s i c v a l u eo r i e n t a t i o no fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o n t h es e c o n dp a r ts t u d i e sc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o n c r e d i t o r ss u b r o g a t i o ni sab r e a k t h r o u g ho ft h ec o n t r a c tr e l a t i v i t yp r i n c i p l e i no r d e rt o b a l a n c et h et w ov a l u e sb e t w e e nt h e “p r o t e c t i o no fc r e d i t o r ”a n d “f r e e d o mo fc r e d i t o r s a c t i v i t i e s ”，i ti sn e c e s s a r yt os t r i c t l yl i m i tc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so fc r e d i t o r s s u b r o g a t i o n i nc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o n ，t r a d i t i o n a lt h e o r y p a y sa t t e n t i o nt op r e s e r v i n gd e b t sw h i l er e g u l a t i o n so fo u rc o u n t r yp a y sa t t e n t i o nt o i m p l e m e n t i n gs u b r o g a t i o n ，e s p e c i a l l ya b a n d o n m e n to f “c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s w i t h o u t p a y m e n ta b i l i t y ”a n de x t r e m e l y l o o s e r e g u l a t i o n sf o r “i d l e e x e r c i s e ” c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sc a u s es u s p i c i o no fh y p e r c o r r e c t i o nf o rc r e d i t o r ss u b r o g a t i o n o fo u rc o u n t r y a i m i n ga ts u c has t a t u sq u o ，t h i sp a p e rs u g g e s t sc o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t so f c r e d i t o r ss u b r o g a t i o no f o u r c o u n t r y t h et h i r dp a r td e s c r i b e se x e r c i s eo fs u b r o g a t i o n t h i sp a r ts t u d i e st h et h r e ea s p e c t s o fe x e r c i s ep r i n c i p a lp a r t ，e x e r c i s eo b j e c ta n de x e r c i s em e t h o d s f i r s t ，i td i s c u s s e s a b o u tt h ei s s u ew h e t h e rc r e d i t o rc a nb e c o m et h ep r i n c i p a lp a r to fs u b r o g a t i o n a c c o r d i n g t op u b l i cl a w t h e ni td i s c u s s e sa b o u ts t a t u si nl i t i g a t i o no fd e b t o hp o i n t i n g o u tt h a tt h ed e b t o rc a nb u tn o tm u s tp a r t i c i p a t ei nl a w s u i to fs u b r o g a t i o n ，s h o u l db e g r a n t e dc h o i c e 1 ft h ed e b t o rp a r t i c i p a t e si nl a w s u i t h es h a l lb e c o m eat h i r dp a r t y w i t h o u ti n d e p e n d e n tr i g h to fc l a i m t h ec i v i ll a ws y s t e mo ff r a n c e ，j a p a na n dt a i w a nr e g i o na d o p t i n gt r a d i t i o n a ll a w s y s t e mr e g u l a t e st h eo b j e c to fs u b r o g a t i o na s “d e b t o r sr i g h t ”，w h i l et h a to fo u rc o u n t r y l i m i t si ta s “d e b t o r sd u em o n e yr i g h t ”，w h i c hp r o t e c t st h ec r e d i t o ri na ne v i d e n t l y i n s u f f i c i e n tw a ya n df a i l st oa g r e ew i t ht h et r e n do fi n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n t h i sp a p e r s u g g e s t sr e l e v a n tr i g h t s ，s u c ha sc r e d i t o r sn o n m o n e yr i g h t s ，r i g h to fv a r i o u sp r o p e r t i e s ， r i g h to ff o r m a t i o n ，s u b r o g a t i o na n dr i g h to fr e s c i s s i o n ，s h o u l db eo b j e c to fs u b r o g a t i o n t h et h e s i sd o e sn o tc o n s i d e rt h a tl i m i t i n ge x e r c i s em e t h o d so fs u b r o g a t i o nt o l a w s u i ti sp r o p e r e x e r c i s eo fs u b r o g a t i o ni nad i r e c tw a yc a nn o to n l yp r o v i d ea g e n t c o n c e r n e dw i t ho n em o r ec h o i c ef o rr e l i e fc h a n n e l ，b u ta l s or e l e a s el a w s u i tb u r d e nf o r c o u r ta n da g e n tc o n c e r n e d t h ef o u r t hp a r ti sa b o u te x e r c i s ee f f e c to fs u b r o g a t i o n t h i sp a r td i s c u s s e sa b o u t t h et w oa s p e c t so f e x e r c i s ee f f e c to fs u b r o g a t i o no v e r a g e n t sc o n c e r n e d a n d a d j u d i c a t i o no fs u b r o g a t i o n e x e r c i s eo fs u b r o g a t i o ni sl e g a lb i n d i n gp o w e r o v e rd e b t o r , c r e d i t o ra n ds u b d e b t o r i ne x e r c i s ee f f e c to fs u b r o g a t i o n ，o u rc o u n t r yc h a n g e s “m l e s o fw a r e h o u s i n g ”i n t od i r e c tb e i n gc o m p e n s a t e d ，w h i c hb e n e f i t sp r o t e c t i o no fc r e d i t o r s d g h t ，b u td e s t r o y st h ep r i n c i p l eo fc r e d i t o r se q u a lf i g h t sa n di sc o n t r a r yt ot h ep u r p o s e o fe s t a b l i s h m e n to fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o n t h e r e f o r e ，i tc a no n l yb ee x p e d i e n t i a la n d s h o u l db ea m e n d e di nt h el e g i s l a t i o no ft h ec i v i ll a wi nt h ef u t u r e t h ef i f t hp a r td e s c r i b e sl e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n to fc r e d i t o r ss u b r o g a t i o no fo u r c o u n t r y t h i sp a p e rf i r s tc o m p a r e sc r e d i t o r ss u b r o g a t i o no fo u rc o u n t r yw i t hc r e d i t o r s s u b r o g a t i o no ft r a d i t i o n a lc i v i ll a w t h e n ，t h i sa u t h o rp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n sf o r l e g i s l a t i o nf r o mt h ea s p e c t so fa d j u s t m e n to fl e g i s l a t i o ns y s t e m ，p r o p e re x t e n s i o no f o b j e c ts c o p eo fs u b r o g a t i o na n da d d i t i o no fe x e r c i s em e t h o d so fs u b r o g a t i o n k e yw o r d s ：p r e s e r v a t i o no fc r e d i t o r sr i g h t s ；s u b r o g a t i o n ；e f f e c to fs u b r o g a t i o n 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有 剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意 承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：美坤 2 0 。s 年 只f 3 日 导言 依债法的一般原理，债权为相对权，债权人只能向债务人请求履行，债权人 不得直接支配债务人的财产，债权无涉及第三人的效力，债权人不得干预债务人 和第三人的法律关系。但是，债务人的财产是实现债权的一般保证，责任财产的 增减，与债权能否实现息息相关。为防止债务人责任财产的不当减少，影响债权 的实现，法律规定了债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破， 是债的对外效力的体现，其与债的担保制度及民事责任制度一起，共同构成了保 护债权的稳固的三角架。债的保全制度包括债权人代位权和债权人撤销权。本文 试就债权人的代位权谈谈自己的理解。 债权人代位权作为债的保全方式之一，是指债权人享有的为保全其债权，当 债务人怠于行使其权利而危及债权人的权利的实现时，以自己的名义直接行使债 务人权利的权利。债权人代位权是对债的相对性的突破，其设立目的是为了平衡 “对债权人的保护”和“债务人的活动的自由”两种价值，从而保全债权。正是 缘于代位权所具有的关注债权人和债务人双方利益均衡的公正态度，维护意思自 治与诚实信用的精巧用一f i , ，以及简练务实的现实效果，使其成为近现代许多国家 在民法制度构建时的立法选择。 为保障当事人的合法权益，维护交易安全，防止债务人财产的不当减少危害 债权，我国合同法借鉴大陆法系国家或地区成熟的立法经验，设立了债权人 代位权。该法第7 3 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属 于债务人自身的除外”。随后最高人民法院发布的关于适用 若干问题的解释( 一) 对债权人代位权作出了详尽的解释。债权人代位权 在我国的确立，对于保护债权人的合法权益，促进市场经济的繁荣发展以及完善 我国债权法理论均有积极意义。 我国现行法律架构下的债权人代位权，因变“入库规则”为债权人直接受偿， 故与传统民法的债权人代位权理论在构成要件、客体、行使方式及法律效果等方 训怀拭等等：台i o j 法j 泉删，法律版朴2 0 0 0 年版，第1 7 1 负 面均有不同。这些变动可能获得便利债权人等价值，但却与债权人代位权的逻辑 体系和设立目的、法律的公平公正以及立法欲达到的可操作性和法律问相互协调 的意图相悖。因此，很有必要对债权人代位权的有关问题，作进一步的探讨。 本文围绕保全债权这一核心内容，结合我国的司法实践，运用历史考察、价 值分析、比较研究的方法，对债权人代位权的有关问题进行研究。并提出一些进 一步完善我国债权人代位权的立法建议，以期对我国债权人代位权的完善尽一些 绵薄之力。 第一部分债权人代位权的基本理念 一、债权人代位权之历史演变 ( 一) 大陆法系国家或地区债权人代位权产生与发展 l 、罗马法 关于代位权是否起源于罗马法，学者们见解并不一致。一种观点认为，代位 权制度起源于罗马法，罗马法曾经确认t n 他合同，使合同以外的第三人可以以 合同当事人的代理人或债权受让人的名义向有履行义务的当事人直接诉请给付。 尤其是在罗马法的破产制度中，由于破产者的财产被概括性的拍卖，财产受让人 成为概括性的继承人，由此可行使属于破产者的所有权利。这- n 度在法国习惯 法e 得到体现，成为债权人代位权的起源。另一种观点认为罗马法上并无代位权 。该项制度起源于占代的日耳曼法，在日耳曼时期曾有一种观点认为，债权人由 于对债务人财产的变动有着利害关系，在契约上就体现为像概括性继承人那样可 以行使债务人在契约上的权利，法国民法典继受这一古日耳曼法的观念，逐渐形 成为代位权制度。 2 、法国法 在立法上最早确立债权人代位权的是1 8 0 4 年的法国民法典。该法在确认 合同仅在当事人之间发生效力的原则同时，于第1 1 6 6 条规定：“但债权人得行使 其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限”。在 法国，般把债权人代位权称为“间接诉权”或“代位诉权”。关于法国民法刨设 债权人代位权的立法考量有学者指出：“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼 法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定， 故有在民法中设债权人代位权制度之必要”。 法国民法关于债权人代位权的规定 “段匡：h 本债权人代位权的运用，粱慧星主编：民商法论从第1 6 卷，金桥文化出版( 香港) 有限公 r 日2 0 0 0 年版，第5 2 6 页。 。史尚宽著：债法总论，中国政法人学f j 版社2 0 0 0 年版，第4 6 2 页。 。段匿：【j 本债权人代位权的运用粱慧星主编：民商法论从第1 6 卷，金桥文化m 版( 香港) 有限公 t 2 0 0 0 年版，第5 2 6 页。 1 李沽培译：拿破仑法媳，商务印书馆1 9 7 9 年版，第1 5 5 页。 转0j 白娄正涛：债权人代位权制度之枪讨比较法研究2 0 0 3 年第1 期。 对大陆法系国家民法产生了重大的影响。后来，日本民法典第4 3 2 条、西班牙民 法典第1 1 1 1 条、意大利民法典第2 9 0 0 条、澳门民法典第6 0 1 条至6 0 4 条以及我 国台湾地区现行民法第2 4 2 条都对代位权做出了规定。 法国债权人代位权的特点可归纳为以下几个方面：( 1 ) 代位权是一种诉讼上 的权利。由于该项权仅能在诉讼上行使，因此，法国学者将其称为“间接诉权” 或“代位诉权”，其在本质上是一种诉讼上的权利。( 2 ) 代位权的构成十分宽松。 在法国法中，只要债权债务关系成立，债权人就可以行使一切属于债务人的权利 和诉权，没有明确规定诸如“债务人怠于行使到期债权、债权人为保全债权”等 等债权人代位权构成条件的限制。这就在一定程度上干预了债务人的自由，侵犯 了债务人的权利，对债务人显失公平。后来，其他国家和地区民法对此都作了相 应的修改。( 3 ) 代位权行使对象十分广泛。在法国法上可代位的权利非常广泛， 除债务人专有权利以外的一切权利和诉权，债权人都可代位。 尽管法国民法典对债权人代位权的规定不够详细具体，显得较为粗糙，但其 在现代法典中第一次明确提出了代位权的概念，树立了人们的代位权意识，建立 f 债权人代位的雏形，因此在债权人代位权发展过程中具有举足轻重的作用。 3 、德国法 德国民法中没有债权人代位权的规定，有学者认为其原因在于：德国之强制执 行法极为完备，。也有学者从理论观念层面予以分析，认为以理性思维见长的日耳 曼人坚持债权乃对人权，不能发生对抗第三人效力，德国民法因此拒绝了承认债 权保全为实体权，另辟蹊径在民事诉讼法的强制执行程序解决责任财产的不完全 问题。 4 、日本法 同本的债权人代位权理论源于法国法，日本民法典第2 4 3 条规定：“( 一) 债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人 本身的权利，不在此限。( 二) 债权人于其债权期限未届至前，除非依裁判e 的代 位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”日本已存在完备的强制执行 1 胡k 清著：中国民法债编总论，中国政法人学；f 版社2 0 0 0 版，第3 2 4 页 。张俊沽主编：民法学原理，中国政法大学m 版礼2 0 0 0 年版，第6 8 8 负。 i 书江洋：t 4 | = 民法典，中困人民公安人学版l i ：1 9 9 9 年版，鹕7 7 负。 法，但仍然在民法中承认了代位权，其原因是认为代位权的行使手续较为便利， 而强制执行必须获得执行名义。此外，强制执行债务人的权利只限于请求权，而 代位权的行使，则可及于请求权之外的权利，如撤销权、解除权等，其范围较为 广大。日本虽然沿用了法国的一些要件的观念，但是在代位权成立、客体、行使 的要件的解释上都有了自己独特的发展。首先，从性质上看，在同本民法中，代 位权虽被称作间接诉权或代位诉权，但它不是作为诉讼上权利，而是实体法上的 权利。其次，以“保全自己的债权”为债权人代位权行使的前提要件。强调债权 人行使代位权要以保全债权作为根本出发点，这就对债权人行使代位权进行了必 要的限制。最后，明确提出债权人的债权已届清偿期作为构成要件，并规定了两 种例外，即裁判上的代位和保存行为。这一规定的提出，进一步丰富了代位权理 论。 总之，同本民法典中关于债权代位权的规定，比法国法的规定更加详细合 理，不仅对债权人行使代位权做了必要的限制，平衡了当事人双方的利益，而且 又区别对待不同的情况，做出了诸如保存行为的特殊规定，从而进一步完善了代 位权理论。 5 、我国台湾地区立法 现在台湾地区适用的民法典是2 0 世纪2 0 年代由旧中国国民政府制定的民法 典，该民法典规定了债权人代位权。第2 4 2 条规定：“债务人怠于行使其权利时， 债权人因保持债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不 在此限”。第2 4 3 条规定：“前款债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得 行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此限。”值得注意的是，台湾地区强 带0 执行法很完备，民事诉讼法中也有保全程序，却在代位权设置上“仿日之例”， 在于“强制执行之程序繁杂，而债权人代位权之行使，则较简捷”。我国台湾地 区民法典中债权人代位权的规定主要是借鉴日本民法典的规定，但同时又进 行了一定的修正。首先，其明确了债权人以自己的名义行使代位权。其次，第一 次提出了债务人怠于行使的概念。台湾民法将“债务人怠于行使其权利”作为债 权人代位权的要件，使债权人代位权的构成要件更加规范明确，更有利于保护债 1 贸勇主编：台湾地区民事经济法规编，旧川省礼科院图书馆1 9 9 3 年版 7 史尚宽兽：债法总论，中国政法人学版 i 。2 0 0 0 年版，第4 6 2 页。 务人的合法权益。最后，以履行迟延作为代位权的构成要件，从而更有利于协调 债权人和债务人的利益关系。 总之，台湾民法在借鉴日本民法的基础上，对债权人代位权理论进行了相应 的完善。 ( 二) 我国债权人代位权的确立 在中国古代，没有类似于债的保全制度，对于债权的保障，往往不是以平等、 自愿、诚实信用的民法原则和契约形式来调整，而常常以行政手段和刑事手段来 调整。因此，在立法上只有较为软弱的担保制度，而无债的保全制度。清末编制 大清民律草案，借鉴只本民法典的立法例，在第3 9 6 至3 9 8 条拟定了债权 人撤销权的条文，在第3 9 9 至4 0 2 条拟定了债权人代位权的条文。1 9 1 5 年中华 民国民律草案第3 4 0 至3 4 3 条分别规定债权人代位权和撤销权的内容。1 9 2 9 年 国民政府正式制定民法典，在“债编”中专设保全一款，其中第2 4 2 条、2 4 3 条 规定了债权人的代位权，即“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得 以自己之名义，行使权利。但专属于债务人本身者，不在此限”，“前款债权人之 权利，非于债务人负迟延履行责任时，不得行使。但专属于为保存债务人权利之 行为，不在此限”。自此，中国历史上第一次建立了债权人代位权。 新中国成立后，由于迟迟没有制定民法典，致使包括债权人代位权在内的很 多民法制度都没有建立起来。在制定中华人民共和国民法通则时，由于对债 权人代位权缺乏认识等原因，而在债权一节也没有规定。这不能不说是我困债法 立法中的一个重大缺陷。1 9 9 9 年3 月1 5 日通过的中华人民共和国合同法第 7 3 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以 向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自 身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费 用由债务人负担”。最高人民法院在1 9 9 9 年1 2 月9 日发布了关于适用 若干问题的解释( 以下简称合同法解释) 对代位权的有关问题作了解释。至 此我国债权人代位权最终形成。 ( 三) 债权人代位权产生根源 债权人代位权是近代商品经济发展的产物，是为了维护交易安全而产牛的。 与民法中大多数制度不同，代位权是在近现代民法中才出现的，其法律体系的最 终形成仅是在最近一百年间。所以如此，取决于当时社会经济发展的基本特性。 资本主义商品经济经过几百年的高速发展，不仅在各主要资本主义国家内部形成 了统一的商品市场，整个世界范围内的统一商品市场也开始逐渐形成。人们通过 市场而形成的相互联系也越来越密切，相互影响和相互依赖日益增强，社会不断 地向一体化的方向发展。同时，在私法自治、契约自由原则的保护伞下，个体之 间的自由竞争也日益激烈，经常发生当事人滥用债的相对性原则来破坏交易安全， 因此，在商品交换中，人们最担心的就是如何保证交易的安全和秩序的稳定。为了 达到这个目的，各国通过立法特别是设立民法债权制度，对维护正常商品流通秩 序和交易安全尽量予以保护，详细规定了债的效力、债的履行、债不履行的责任 及债的担保等等。毋庸置疑，这些制度的确在很大程度上起到了维护商品流通秩 序和交易安全的作用，而且现今仍在发挥着各自的功能，然而，我们应当看到， 这种维护作用实际上并不十分全面，存在着某些漏洞，并且随着交易速度和效率 的加快而显得尤为明显。例如债务人自有的财产不足以清偿债务但却怠于行使其 对第三人的到期债权，从而致使债权人无法实现自己的债权。显然债务人的上述 不作为对债权人造成了损害，间接地危害了交易的安全，破坏了正常的商品流通 秩序，应为法律所规制。在这种情况下，债权人代位权应运而生。 二、债权人代位权的性质 代位权的性质，应是构建该理论时首先要解决的问题。因为对代位权性质的 不同理解，将直接影响到债权人在实践中如何主张代位权。关于代位权的性质， 目前在理论界可谓仁者见仁、智者见智，具体归纳起来，主要有以下几种观点。 第一种观点即间接诉权或代位诉权说。此主要为法国民法典所采用，法 国称之为代位诉讼或间接诉讼。这种观点认为代位权是一种诉讼上的权利，而非 实体上的权利。 第二种观点即代理说。这种观点主张债权人代位权实际k 是一种广义上的代 理权，代位权债权人相当于债务人的代理人，其代替主债务人之位向次债务人卡 张权利。 参见中田法学会民法学绎济学研究会，1 9 9 4 年会综述。 第三种观点即请求权说。这种观点认为，债权人代位权是一种请求权，其内 容主要是要求次债务人向主债务人履行债务。 第四种观点即广义形成权说。我国台湾学者欧阳经宇认为债权人代位权系依 自己之行为而生法律上之效果，其行使对象不限于债务人所得行使之形成权，除 专属于债务人本身之权s u # i ，一切权利均得代位行使，所以债权人之代位权属于 ，。义上之形成权。 第五种观点即债权权能说。持此种观点的王利明、崔建远教授认为代位权在 内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。它是债权中包含的，除请求权以外 的一种保全权能。这种保全权能同债权所具有的请求权、执行权、保有权、处分 权等权能一样，为债权所固有。代位权是债权的一种法定权能无论当事人是否约 定，债权人都享有它。 第六种观点即救济权说。该观点认为债权与代位权之间的关系是原权与救济 权的关系，债权为原权，代位权为救济权。 第七种观点即管理权或能权说。著名学者史尚宽先生认为代位权行使他人债 权之权利，其以权利或法律关系之变更为目的，虽与形成权类似，然非依权利人 一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依实行债务人之权利而行使，故非纯粹 之形成权，乃系以行使他人权利为内容之管理权或能权，从而债权人应以善良管 理人之注意行使此权利。我国大陆许多学者也赞成此说。 本文认为，债权人代位权在性质上为管理权，给合以上学说，试作如卜- 阐述。 1 、代位权为实体权。代位权在法国法系国家虽然被称为“代位诉权”或“问接诉 权”，但它并非诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。由于我国合同法实务中只 允许债权人以诉讼的方式行使代位权，所以有人主张代位权是诉讼权利。但笔者 认为实体权利与诉讼权利的区别并不在于权利行使的方式，而在于权利的设定对 当事人之问的法律关系是否有实质性的影响，能否导致当事人之间的法律关系变 “。韩林成，张伟：论债权人的代位权，政法论丛2 0 0 0 年第1 期。 “牟取元，温世扬主编：l 匕较民法学，武汉大学出版社1 9 9 8 年版，第5 6 7 页。 “ 利明，崔建远著：台同法新论总则，中国政法人学出版社1 9 9 6 年版，第3 9 6 页。 ”崔建远：台同法，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 2 0 页。 ”马新彦：债权人代位权异点析，法制与利。会发展，2 0 0 1 年第3 期 史尚宽善：债法总论，中周政法，：i = = 学m 版杜，2 0 0 0 年第1 4 3 页。 谢怀拭等菩：含l 爿法原理，法律 版社，2 0 0 0 年第1 7 0 负。 动。如对法律关系有实质性的影响，则应为实体权利，否则就属于诉讼法上的权 利。代位权的行使能够引起债权人与债务