（法学理论专业论文）萨维尼民法法典化思想探究.pdf

萨维尼民法法典化思想探究 中文摘要 萨维尼民法法典化思想的产生有其深刻的社会历史背景。欧洲的理性主义和 自然法学在法国大革命时期达到顶峰后，开始走向衰落，取而代之的是强调传统 价值的历史主义。这一更替过程，在1 9 世纪初德国围绕“制定民法典一的争论 中得到了充分的反映。彼时的德国，民族情绪空前高涨，以蒂博为代表的法学家 奉行理性主义，主张以法国民法典为蓝本、在短期内制定一部德国民法典， 希冀通过法律的统一来促进国族的统一。而深受历史主义影响的萨维尼却明确表 示反对，进而系统阐述了其民法法典化思想。萨维尼认为，法律是民族精神的产 物，法律的成长是一个有机发展的过程。具体而言，法律的发展可分为习惯法阶 段、学者法阶段、法典编纂阶段。法典编纂是法律发展的高级阶段，必须在各方 面条件均齐备的情况下方可制定，否则将会对国家法制产生不良影响。结合当时 德国的法制状况，萨维尼指出，优秀法学家的缺失与立法语言的幼稚是其反对制 定民法典的直接原因。通过对法典编纂派论据的反驳，萨维尼意在表明，制定民 法典并非是当时德国的当然选择。他认为，为了推动法制的完善，当时的法学界 应当展开对德国传统法律资源的系统研究，同时应当进一步加强理论与实务的联 系。萨维尼的民法法典化思想有其特定的历史进步性，它拓宽了学者的理论视野， 为丰富人类的立法理论做出了杰出的贡献。萨维尼的民法法典化思想启示我们， 在当下中国的民法典制定过程中，应充分尊重习惯法、保持民法典体系的开放性。 关键词：历史主义民族精神民法法典化 萨维尼民法法典化思想探究 a b s t r a c t s a v i g n y st h i n k i n go fc i v i lc o d i f i c i t i o nh a si t sp r o f o u n ds o c i a l a n dh i s t o r i c a l b a c k g r o u n d e u r o p e a nr a t i o n a l i s ma n dn a t u r a ll a wt h o u g h ta c h i e v e dt h ec r e s td u r i n g f r e n c hr e v o l u t i o n ，s t a r t st om o v et o w a r dt h ed e c l i n e ，w h a td i s p l a c e di st h eh i s t o r i c i s m e m p h a s i z e st h et r a d i t i o n a lv a l u e t h i sc h a n g ep r o c e s sh a sb e e nf u l l yr e f l e c t e di nt h e d e b a t ei nt h ee a r l y1 9 t hc e n t u r yg e r m a n yo nt h ec i v i lc o d i f i c i t i o n a tt h a tt i m e g e r m a n y , n a t i o n a l i s tu n p r e c e d e n t e du p s u r g e , j u r i s t sr e p r e s e n t e db yt h i b a u t ，a d v o c a t e d t h a tt a k et h ef r e n c hc i v i ls t a t u t ea sb l u e p r i n tt of o r m u l a t e sg e r m a nc i v i lc o d ei na s h o r t t i m e ，h o p e dp r o m o t e t h e c o u n t r y r a c e su n i f i c a t i o n t h r o u g h t h e l e g a l u n i f i c a t i o n b u t s a v i g n y , w h od e e p l y i n f l u e n c e d b yh i s t o r i c i s m ，e x p r e s s e d h i s o p p o s i t i o ne x p l i c i t l ya n de l a b o r a t e dh i st h o u g h tc o m p r e h e n s i v e s a v i g n yb e l i e v e dt h a t t h el a wi st h ep r o d u c to fn a t i o n a le t h o s ，t h el e g a lg r o w t hi sa no r g a n i cd e v e l o p m e n t p r o c e s s s p e c i f i c a l l ys p e a k i n g , t h el e g a ld e v e l o p m e n tm a yd i v i d ei n t ot h ec o m m o nl a w s t a g e ，t h es c h o l a rl a ws t a g e ，t h ec o d i f i c a t i o ns t a g e c o d i f i c a t i o ni st h ea d v a n c e ds t a g ei n t h el a wd e v e l o p m e n t ，m u s tb ea r r i v e dw h e na l la s p e c t so ft h e c o n d i t i o n sa r ei np l a c e ，o r i tw i l lh a v ea na d v e r s ei m p a c to nt h es t a t e sl e g a ls y s t e m a c c o r d i n gt ot h ec o n d i t i o n o fg e r m a n y sl e g a ls y s t e ma tt h a tt i m e ，s a v i g u yp o i n t e do u t t h a t , l a c k i n go f o u t s t a n d i n gj u r i s ta n dl e g i s l a t i v el a n g u a g e sw e a k n e s si st h ei m m e d i a t ec a u s ew h yh e o p p o s i t ec o d i f i c a t i o n i no r d e rt oi n d i c a t et h a tc i v i lc o d i f i c a t i o ni sn o tg e r m a n y s c e r t a i n l yc h o i c e ，s a v i g u yv e t o e dj u r i s t sa r g u m e n tf o rc i v i lc o d i f i c a t i o n h eb e l i e v e d t h a t ，i no r d e rt op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fg e r m a n yl e g a ls y s t e m , j u r i s ts h o u l d r e s e a r c hg e r m a n y st r a d i t i o n a ll a wr e s o u r c e s ，a n df u r t h e rs t r e n g t h e nt h el i n kw i t h t h e o r ya n dp r a c t i c es i m u l t a n e o u s l y s a v i g u y st h i n k i n go fc i v i lc o d i f i c a t i o nh a si t s s p e c i f ch i s t o r i c a lp r o g r e s s ，i tb r o a d e n st h e s c h o l a r st h e o r e t i c a lv i s i o n ，m a d et h e o u t s t a n d i n gc o n t r i b u t i o nf o rt h ee n r i c h m e n to fh u m a n k i n dl e g i s l a t i v et h e o r y s a v i g n y s t h i n k i n go fc i v i lc o d i f i c a t i o ni n s p i r e su s ，i nc h i n e s ec i v i lc o d ef o r m u l a t i o np r o c e s s ，w e s h o u l dr e s p e c tt h ec o m m o nl a w , a n dm a i n t a i nt h eo p e n n e s so ft h ec i v i lc o d e k e y w o r d s ：h i s t o r i c i s m n a t i o n a le t h o sc i v i lc o d i f i c i o n 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以搿求实、创新一的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅：有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定 作者签名：趟丝 e l 期：脚：生! 芝l 萨维尼民法法典化思想探究 引言 弗里德里希卡尔冯萨维尼被认为是德国历史上最伟大的法学家，享有 很高的国际声誉。在由约翰麦克唐奈尔爵士于1 9 1 3 年编纂的名为世界伟大 法学家的思想传记中，萨维尼被誉为“欧洲所养育的最伟大的法学家一。是法 学上的牛顿或达尔文。引德国学者约阿希姆吕克特评价萨维尼的学术贡献为“未 被认识到并且未获承认的精神遗产2 ，并从七个方面对萨维尼的学术贡献进行 了梳理。我国著名法学家许章润教授亦对萨维尼给予了相当高的评价，“正像整 个现代西方哲学绕不过康德这座桥，整个现代西方法学，也同样绕不过萨维尼这 座山。一3 萨维尼一生学术成果丰硕，其研究领域涉及法理学、国际私法、法律史等学 科。在法学理论方面，萨维尼提出了。法律是民族精神的产物一的著名论断，由 此创立了对后世影响深远的历史法学派；在国际私法方面，萨维尼提出的“法律 关系本座说开创了近现代国际私法理论的新视野。该说从法律关系的性质入手 来解决各种不同法律关系应适用的法律，在国际私法的方法论上实现了根本的变 革。民法学方面，在萨维尼民法法典化思想的影响下，1 9 世纪的德国法学家以 德国的、古典的和被接受的罗马法为研究素材，将主要精力投入到对本土固有法 律历史的考察中。在此过程之中，德国法学家把查士丁尼学说汇纂的研究发 展到最高、最系统的水平，把对罗马私法原则的重新研究与对现实社会现象的研 究结合起来，通过逻辑抽象、理论概括，从法律的原始材料中推论和概括出具有 普遍意义的法律概念和法律原则，最后建立起了一个高度概括而系统化的法学理 论体系，这就是著名的“潘德克顿体系 。这个体系为日后德国民法典的编纂奠 定了理论和体系基础。法律史方面，萨维尼深入挖掘、整理古罗马历史文献，他 出版的l ：中世纪罗马法史和现代罗马法体系，是研究古罗马法学者不可缺 少的材料。尤其是他的中世纪罗马法史，不仅收集了1 1 世纪以前西欧各地区 流传的罗马法文献，而且对注释法学派形成以后学者们研究罗马法的作品进行了 汇编和整理，对中世纪西欧各大学的罗马法教育进行了考证和论述，从而成为一 部罗马法的资料宝库。直到今日，西方学者在研究中世纪西欧法学史时，依据的 1 程琥著：历史法学，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 0 8 页。 2 许章润主编：萨维尼与历史法学派，广西师范大学出版社2 0 0 4 年版，第3 5 8 页 许章润主编：萨维尼与历史法学派，广西师范大学出版社2 0 0 4 年版，第8 9 页 萨维尼民法法典化思想探究 主要还是萨维尼的这部作品。 然而，对萨维尼这样一位具有丰富学术思想、享有很高声誉的法学家的研究， 在我国却呈现出一种“乏善可陈一的状态。搿不管是资料积累还是思想探索，也 无论是人物个案研究还是学术谱系梳理，抑或经典著作解读与社会一文化语境 阐释，汉语法学对于历史法学派的研究，真正是乏善可陈。h 这一局面直到本 世纪初才有所改观。2 0 0 1 年，许章润先生翻译了萨维尼的经典名著论立法与 法学的当代使命，随后对萨维尼的研究逐渐得到学界重视。2 0 0 3 年1 1 月，清 华法学( 第三辑) 专门以萨维尼与历史法学派为主题展开讨论。2 0 0 4 年，许章 润先生主编的萨维尼与历史法学派出版。该书收集了汉语法学关于萨维尼和 历史法学派的著述1 7 篇，译文5 篇。2 0 0 5 年，程琥在其专著历史法学中， 专设一章对萨维尼的历史法学进行了研究。近几年来，涉及萨维尼法学思想的相 关论文也不断涌现。如陈慧在德国研究2 0 0 4 年第3 期发表的德国历史上 最伟大的法学家萨维尼的生平与学说简介，黎四奇在 德国研究2 0 0 6 年 第2 期发表的对萨维尼“民族精神一的解读与评价，届广清在法学杂志 2 0 0 5 年第1 期发表的萨维尼的法哲学思想与法学实践评析，等等。 尽管汉语法学界对萨维尼法学思想的研究取得了一定进展，但笔者认为仍不 够全面。综观现有的理论成果可以发现，学者们过于关注对萨维尼的评价，而忽 略了对萨氏理论本身的研究。因此，笔者试图在现有资料的基础上，深入原著， 尽可能完整地再现萨维尼的民法法典化思想。 本文共有四章组成。第一章主要阐述萨维尼民法法典化思想产生的特定的社 会历史背景。1 9 世纪初期的德国，民族意识逐步觉醒，民众要求国家由分裂走 向统一、实现民族振兴的愿望空前高涨。正是在此背景下，当时的德国法学界围 绕“民法典的制定 展开了激烈的讨论。透过这次论战的表象可以发现，这场争 论实质上是理性主义立法观与历史主义立法观的博弈。历史主义缘起于1 8 世纪 后期，认为。一切事务的合理性，都被视为是事物本身的历史发展的结果。在历 史学家看来，在法律和习惯以及在语言和宗教中，内在的逻各斯无处不是显然存 在的。黟6 正是在历史主义的影响下，萨维尼创立了与自然法学迥异的立法理论， s i r j o h nm a c d o n e l la n de d w a r dm a n s o n ，g r e a t j u r i s t so f t h c w o r l d ，p 5 7 3 卵5 转引自宋忠字：历史法学派 评述，载甘肃社会科学2 0 0 5 年第3 期，第8 4 页 5 许章润主编，萨维尼与历史法学派，广西师范大学出版杜2 0 0 4 年版，编者说明 6 【德】弗鲍尔生著：德国教育史 ，腾大春译，人民教育出版社1 9 8 6 年版，第1 1 6 页 n 萨维尼民法法典化思想探究 明确反对在条件不成熟的情况下仓促制定法典。 第二章主要阐述萨维尼关于民法法典化的基础理论，主要包括法的本质观与 法律发展阶段论。“法律是民族精神的产物一，是萨维尼关于法的本质的核心观点， 具体而言，该命题包括三层含义：法律发展的客观性、民族性与有机性。此外， 萨维尼的“民族精神还有其特定的含义，即法律发展并非是一个囿于特定民族 的封闭的过程，而是开放的、有可能受到外域因素影响的过程。而这，正是萨维 尼将罗马法视为德意志民族重要法律渊源的原因所在。萨维尼将法律发展分为三 个阶段：习惯法阶段、学者法阶段与法典编纂阶段。习惯法是法律发展的早期阶 段，搿法的双重生命说一是学者法阶段的主要特色。在法典编纂阶段，萨维尼主 要就法典编纂的条件，分别从内容与形式两个方面展开了详细论述。 第三章主要阐述萨维尼关于民法法典化的具体理论，该部分是其基础理论在 当时德国问题上的自然延伸。当时的德国，尽管要求制定民法典的民族情绪空前 高涨，但萨维尼清醒地认识到，由于缺乏优秀的法学家与立法语言的幼稚，故而 尚且不能制定民法典。针对法典编纂派的论据，萨维尼分别进行了批驳。通过对 罗马法发展历程的阐述，萨维尼意在表明，法典并非主观抽象构造的产物，而是 建立在法律科学充分发展基础上的自然结果。通过整体与部分关系的阐述，萨维 尼指出，法律的多样性并不会影响国族的统一对于 ，载郑永流主编：法哲学与法社会学论丛 ( 五) ，中国政法大学 出版社2 0 0 2 年版，第5 0 1 页 9 笔者得出该结论的依据主要来源于华东政法大学冯引如先生的博士论文萨维尼评传一思想和轨迹及 其贡献( 来源于c n k i 中国优秀博硕士学位论文全文数据库) 该文以萨维尼的著作为线索，按时问顺序 分别介绍了萨氏不同时期主要著作的内容冯博士的论文，对我全面认识萨维尼的法学思想帮助很大，在 此表示感谢。 i v 萨维尼民法法典化思想探究 第一章萨维尼民法法典化思想产生的社会历史背景 一、萨维尼生平简介 1 7 7 9 年2 月2 1 日，弗里德里希卡尔冯萨维尼生于法兰克福一个贵族 家庭，他的父母和祖辈都是德意志的政治家和显贵。1 7 9 1 年和1 7 9 2 年，萨维尼 的父母先后去世，年仅1 3 岁的他成了一个孤儿，同时也成为了其家庭大笔遗产 的唯一继承人。他父亲的好友、时任帝国最高法院陪审法官的赫尔冯诺伊拉 特将年幼的萨维尼接入家中，并作为监护人将其与自己儿子一起抚养。正是由于 这位后来成为巴登邦王室法院院长的监护人的关系，萨维尼自1 5 岁开始便接受 法律方面的教育，以至于他在进入大学之前就已经习得了法学的基本概念。1 6 岁时，萨维尼进入马堡大学学习法律，1 7 9 6 年转往哥廷根大学，之后又转回马 堡大学。整个大学期间，萨维尼一度由于健康原因中断学业。1 8 0 0 年1 0 月3 1 日，萨维尼获得博士学位，论文题目是犯罪形式的竞合，之所以选择一个对 他而言并非兴趣所在的领域，主要是因为他的老师w e i s 鼓励他担任大学教授， 而马堡大学当时正缺一个刑法教师。尽管如此，这篇学位论文相对于他后来的著 作绝无半点逊色。次年冬天，萨维尼作为编外教师开始授课，自此开始了他4 2 年的教师生涯。1 8 0 3 年，萨维尼仅用了6 周时间就完成了他的处子作论占有 权法。该书出版之后受到学界一致好评，为萨维尼赢得了“我们的第一民法学 家一( 蒂博语) 的声誉。1 8 0 4 年，萨维尼辞去了在马堡大学的职位，先后前往哥 廷根、海德堡、巴黎等地作较长时间的研究旅行。1 8 0 8 年5 月，萨维尼被任命 为朗舒特大学罗马法编内教授。 1 8 1 0 年，在时任国家教育部长洪堡以及费希特、斯莱尔马赫、布特曼等人 的举荐下，德国皇帝任命萨维尼为柏林大学筹备委员会中的一员。1 8 1 0 年5 月， 萨维尼离开兰茨胡特前往柏林，并在柏林大学一直待到其退休为止。1 8 1 4 年， 鉴于当时德国部分学者要求效仿法国，在短时间内制定德国民法典的呼声，萨维 尼发表了 论立法与法学的当代使命，系统阐述了他的法学思想，旗帜鲜明地 反对制定法典。该书的出版宣告了历史法学派的诞生，同时也确立了萨维尼在该 学派中的核心地位。为了扩大影响，1 8 1 5 年萨维尼与艾希霍恩等共同创办了 历 史法学时评，进一步宣传历史法学派的观点。同年，萨维尼出版了 ：中世纪罗 马法史第一卷。这一巨著共有六卷，直到1 8 3 1 年才完成。在该著作中，萨维 萨维尼民法法典化思想探究 尼希望透过罗马法在欧洲历史上的持续影响来论证罗马法与当代之间的关联关 系。该书是萨维尼在法律史方面的名著，至今仍被看作是有关中世纪罗马法史的 典范著作。1 8 1 7 年普鲁士成立国务委员会，萨维尼被任命为普鲁士枢密院法律 委员，1 8 1 9 年任莱茵州控诉法院兼上诉审核院的“枢密法律顾问。1 8 4 0 年，萨 维尼出版了 当代罗马法体系的首卷。在这部民法著作中，萨维尼尝试推导出 罗马法的指导原则，形成了一系列重要的一般思想、理论、释义学上的法律概念。 1 8 4 2 年，萨维尼从柏林大学退休，之后应门生之邀出任普鲁士立法部长一职。 由于他在法学理论方面对国家立法权持有的极为审慎的态度，使得其在任职期间 立法成果相当有限，仅颁行了一些相关领域的特别法，如婚姻诉讼法、新闻法、 民事诉讼法、汇票法等。1 8 4 8 年，因革命事件萨维尼辞去了在内阁中的职务， 此后他投身书斋著书立说，出版了 ，上海社会科学院出版社1 9 9 7 年版，第2 0 2 页。 坫李宏图著：西欧近代民族主义思潮研究一从启蒙运动到拿破仑时代 ，上海社会科学院出版社1 9 9 7 年版，第2 0 2 页 3 萨维尼民法法典化思想探究 为自己祖国的一介热心竭诚之友一1 7 ，在爱国热情的驱使下，蒂博奋笔疾书，1 4 天内便写出了论制定一部统一的德国民法典的必要性一文。在该文中，蒂博 主张应仿照法国民法典，在三四年的时间内，经由举国一致的努力，为德国 制定一部综合性的民法典。他认为，只有编纂统一的德意志民法典才能实现德意 志法律的统一；只有消除德意志法律分裂的状态，全德意志人民栖息于同一法律 制度之下，才能谋求德意志的政治统一和民族统一。强 三、萨维尼民法法典化思想产生的理论基础历史主义 1 9 世纪是历史主义的时代。这一潮流的全面兴起则更多的是由法国革命和 拿破仑以各种方式在欧洲培养起来的民族生活的成长造成的。1 9 在1 8 世纪和1 9 世纪交替之际，在浪漫主义思潮的影响下，产生了新的、批判性的即对现存的传 统进行批判审查的历史科学，“在科学的思维和哲学的思维里，一种同历史的新 的关系明显可感。一加“坚信历史的价值遂成为1 9 世纪人们在思想感情方面所独 具的特点。一切事务的合理性，都被视为是事物本身的历史发展的结果。在历史 学家看来，在法律和习惯以及在语言和宗教中，内在的逻各斯无处不是显然存在 的。修2 1 历史主义时代的开拓者赫尔德在1 7 7 4 年完成的又一种教育人类的历史 哲学中提出：对于历史发展的不同阶段，必须从各个阶段自身出发来加以理解， 不能非历史主义地用自己时代的标准来评价各个历史时期。恐 历史主义的特色在于其对历史连续性的假设。正如汤普森所指出的，“当时 已开始撰写的新历史，特别是在德国写的，已不再以单纯的博学为满足，而是设 法确定历史事件的意义和连续性，认识并理解历史的发展。一为这种历史连续性 的假设，按照美国历史学家鲁滨孙的说法，是建立在下列事实上的，即：“一切 的人类制度，一切公认的思想，一切的重要的发明，都是长期发展的总和。只要 我们有耐心，有方法，都可以追溯得很远。鲁滨孙进一步申言，。没有什么人类 利益是孤立于无数与之同时共存的利益以及一定的环境之外的。因此这就使得历 1 7 【德】弗里德里希卡尔冯萨维尼著：论立法与法学的当代使命 ，许章润译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 1 6 页。 参见沈宗灵：比较法研究，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 1 4 _ 1 5 页 挣f 哈佛菲尔德语，转引f l 美】j w 汤普森著：历史著作史) ( 下卷第三分册) 孙秉莹、谢德风译， 商务印书馆1 9 9 2 年版，第2 0 1 页。 【德1 h 科段著：法哲学，林荣远译，华夏出版社2 0 0 2 年版，第2 9 页 刁【德】弗鲍尔生著：德国教育史，腾大春译，人民教育出版社1 9 8 6 年版，第1 1 6 页 露【德】f w 卡岑巴赫著：赫尔德传，商务印书馆1 9 9 3 年版，第1 8 1 页 【美】j w 汤普森著：历史著作史： ( 下卷第三分册) ，孙秉莹、谢德风译商务印书馆1 9 9 2 年版。第 2 0 1 - 2 0 2 页 4 萨维尼民法法典化思想探究 史持续性的概念，具有更为广阔的意义，这是由于人类活动是很错综复杂的缘 故。一他强调，正是由于发现和应用了这个历史的连续性这一科学真理，这才使 得历史有别于文学和伦理学，这才在某一种意义上来看，它把历史提高到科学的 地位。2 4 在历史主义思潮的影响下，法学领域也出现了相应的变化。1 7 、1 8 世纪的 自然法哲学家都把理性看作是鉴别何谓理想的和最完美的法律形式的指导。他们 所关注的乃是法律的目的和意图，而不是它的历史和发展过程。他们试图在某些 自由和平等的原则的基础上建构一种新的法律秩序，并且宣称这些原则乃是理性 和正义的永恒要求。2 5 欧洲的理性主义和自然法学在法国大革命时期达到了顶 峰，但是当这次革命的结果不可能实现那些不切实际的目标而只能满足部分要求 时，人们注意到它对许多实际问题确实不能提供一个令人满意的说明，这种状况 促使整个欧洲形成了某种反理性主义的倾向。2 6 英国学者埃德蒙伯克在其法 国革命的沉思一书中抨击了这次革命的过火行为，并强调了传统和逐步成长的 价值。他认为，法国人民轻率地改组了政治和法律秩序，为此他坚决反对，并指 出历史、习俗和宗教才是社会活动的真正指南。z 7 在政治法律研究领域，一个最 重大的事件，就是流行千年之久的“自然法哲学”受到排斥，逐渐趋于衰落。代 之而起的，是所谓。法律实证主义 ，它强调要以后验的方法取代先验的方法， 像物理学那样把法律当作一个物质的实体实际的法或实在法，用可以度量、 权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。压 胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域。他认为，由于法学家从事 的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有价值。 他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，如同医生在开 处方时，总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主 义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。基于上述理由，胡果批判 了自然主义立法者对法发展的逾越。他指出，将自己的意见提供给统治者的法学 m f 美】j h 鲁滨孙著：新史学，齐思和等译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第4 7 钙页 箱【美】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第8 7 页 丛严存生：西方法律思想史，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 1 8 页 ”【美1 e 博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法) ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第 9 0 页。 驾舒国滢：法理学学科的缘起和它在当代面临的问题kh t t p ：w w w i o l a w o r 2 c n s h o w n e w s a s d ? i d - - 2 4 6 2 ， 2 0 0 8 国】- 0 7 5 萨维尼民法法典化思想探究 家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。他们试图将法纳入各种法律之 中的努力，完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中， 必然导致出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的 的事物的标准。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上，而只是 站在孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理 论进行了批判。四 移f w i c c d c r ：近世私法史，铃木禄弥译，创文社1 9 7 8 年版( 日文) ，第4 0 页，转引自何勤华s 西方 法学史，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 6 5 页 6 萨维尼民法法典化思想探究 第二章萨维尼关于民法法典化的基础理论 一、法的本质观 ( 一) 法律是民族精神的产物 法的本质问题是法理学领域一个最为根本性的问题，3 0 不同时代的思想家或 法学家曾经作出过不同的论述。从历史上看，一些思想家或法学家对法的本质的 认识，大体上可以分为以下几类：神意论，该说将法归结为神的意志，其典型代 表是中世纪经院主义神学家、法学家托马斯阿奎那；正义论，该说认为法是衡 量正义与非正义的标准，“法是谋求正义的艺术力；理性论，这种观点认为，法就 是最高的理性，这种理性不是来自于人自身和大自然，当这种最高的理性在人类 的理智中稳固地确定和充分地发展时，就是法；权力论，该说将法的本质归结为 抽象的权力，如奥斯丁认为法律是主权者命令的产物，法律如果不是命令，则不 成其为法律，或不能算作严格意义上的法律；马克思主义则认为法律具有双重属 性，一方面，“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现 ，3 1 另一 方面又认为物质生活条件是法的决定性因素，“任何一个国家所制定或认可的法， 都只能是人们在生产和生活过程中所形成的经济关系的反映，而决非立法机关的 主观臆断。如果离开了一定的社会经济关系，社会统治集团的意志便无从产生， 也无从形成 。3 2 与前述学者的观点不同，萨维尼独树一帜，将法律的本质归结于民族精神， 认为法律是民族精神的产物。但何为“民族精神，萨氏并未直接作出界定，只 是在其著作中为我们廓清了它的大致面貌，即民族精神是“一个独特的民族所特 有的根本的不可分割的禀性和取向一，是“这个民族的共同信念，对其内在必然 性的共同认识。一由此可见，萨氏所言的“民族精神一是一个甚为抽象的概念， 如果直接从此概念出发阐述法律与民族精神的关系，显然会影响萨氏理论的说服 力。萨维尼也许意识到了这一点，因此，他引入了“历史一的概念，进而在历史 中为我们阐明了他的法律本质观。 “在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律己然秉有自身确定的 徐永康主编：法理学，上海人民出版社2 0 0 3 年版，第1 9 页 瓤列宁全集第十三卷，人民出版社1 9 8 7 年版，第3 0 4 页 芤马克思恩格斯选集第四卷，人民出版社1 9 9 5 年版，第4 8 4 页 7 萨维尼民法法典化思想探究 特性，其为一定民族所持有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅 如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本 不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一副特立独行的景貌。将其联结一体的， 乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必 然性的共同意识。一3 3 通过以上堪称经典的表述，萨维尼首先赋予法律两重特性：客观实在性与民 族个性。他认为，法律的基础和源泉在于民族的“共同意识 ，而民族的“共同 意识一植根于历史中。因此，法律是先于人的理性存在的客观实在，并非主观创 造的产物。在这里，法律可与语言相比。正如编纂词典，语言学家是在深入民众 生活获取材料的基础上才开展词典编纂工作，而不是在书斋中创造出一套语言规 则让人们去遵守。同样道理，法律也是存在于人民的“共同意识挣中，无论是立 法者还是法学家，都不能创造法律。法律是不以人的意志为转移的客观存在，因 此，它只能被发现。另一方面，由于各个民族经历的不同的历史发展过程，致使 每个民族产生了各自不同的个性。尽管在一个民族之内，这种个性就成为了他们 的共同性格，也就是这个民族各个成员的共同性；但这种共同精神对另外一些民 族说来，又是特殊的，是彼此不同的。因此，并不存在普适的法律，法律都被贴 上了民族的标签，具有其独特的个性。法学家的工作，只能是深入到特定民族的 历史进程中去寻找法律材料。只有借由对此世生活的理解，而非超验的彼岸，才 可能阐明法律的真义。哆法律并无什么自我圆融自洽的存在，或独立于其所属民 族的存在及其状况，毋宁它是由民族本身所创造的，具有其内在的必然性。一3 4 由 此，萨维尼与“对我们思想的普适特性与原创禀赋产生虚妄错觉 的自然法学划 清了界限，站到了其理论的对立面。“历史法学派的理论与古典的自然法哲学家 的理论是尖锐对立的。后者认为，只要诉诸人的理性，人们就会发现法律规则， 并能制定法典；而前者却厌恶制定法，强调非理性的根植于久远传统之中的几乎 是神秘的“民族精神一的法；前者认为法律的基本原则是无处不在无时不同的， 而后者却认为法律制度具有显著的民族特性；前者面向未来，而后者作为一种反 对革命的理论面向过去。一巧 船【德】弗里德里希卡尔冯萨维尼著：论立法与法学的当代使命 ，许章润译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第7 页。 ，转引自许章润主编：萨维尼与历史法学派： ，广西师范大学出版社2 0 0 4 年版，第3 6 2 页 努【美l e 博登海默著；法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第 8 萨维尼民法法典化思想探究 法律生成于特定民族的历史进程之中，因而对特定时空中的法律的理解，只 能在历史的延续性中才有可能。于是，“有机性一便成为了萨氏赋予法律的第三 重性质。在萨维尼看来，组成法律的各个部分构成了一个有机的整体，在这个整 体中，各个部分在内部都是相互联系的。法律从本质上构成一个“有机的系统。一 3 6 在1 8 1 5 年出版的历史法学杂志第l 期的序言中，萨维尼清晰地表达了这 一思想： “如果每个时代真的不是任意地、自以为是地独立地采取行动，丽是以不可 分割的共同的锁链和过去时代整个联系在一起的话，那么每个时代便应该接纳过 去的某些因素，这些因素是有用的，同时也是主动的；所谓有用，指的是这些因 素不需要信赖现时代的意志和武断，所谓主动是指的是这些因素不是由外来意志 强加的( 如主人的意志强加于奴隶那样) ，而是作为一个整体考虑的民族性本身 赋予的，这种民族性是在其本身的连续不断的发展中维持并保存其本身的。今天 的民族只不过是这种永恒的民族整体的一部分。它的意志和行动都是在这个整体 以内并和整体一起实现的，因此可以说，整体的强制命令同时就是作为肢体的局 部自愿完成的。一3 7 因此，作为民族精神被决定因素的法律自然也是一个有机发展的过程，“一 如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一致性取向一 般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随 同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最 后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。一弱 至此，萨维尼完整地阐述了其关于法的本质的思想。他的关于法的本质观， 在其法学思想中占有极其重要的地位，正是从此命题出发，萨维尼构建起了对后 世影响深远的历史法学。通过对作为法的决定性因素的民族精神“独具特性一的 阐述，萨氏意在指出，正如语言和风俗一样，各个民族的法也具有其独特个性， 由此批驳了古典自然法学派所信奉的普适法论。通过对民族精神内在必然性的发 9 0 页。 拍s a v i g n y ：v o nb e r u f u n s e r e rz e i tf u rg e s e t z g e b u n gu n dr e c h t s w i s s e n s c h a f t 。s 1 3 转引自陈慧：德国历史上最 伟大的法学家萨维尼的生平与学说简介载德国研究，2 0 0 3 年第4 期，第5 8 页 ，7 z e i t s c h r i f t f u r g e s c h i c h t l i c h e r e c h t s w i s s e n s c h a f l 转引自j w 汤普森著：历史著作史 ( 下卷第三分册) ， 商务印书馆1 9 9 6 年版，第2 1 9 页。 鹞f 德1 弗里德里希卡尔冯萨维尼著：论立法与法学的当代使命许章润译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第9 页 9 萨维尼民法法典化思想探究 展过程的阐述，萨维尼指出，法不是按照某个立法者的主观愿望形成的，人的意 志决不能决定法的发展进程。“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能 通过正式理性的立法手段来创建。 立法者的任务只能是帮助人们揭示民族精神， 帮助发现民族意识中已经存在的东西。正如曹卫东先生所概括的，法具有历史性 和有机性，是萨维尼法律思想的核心观点。而“法律是民族精神的产物 恰是阐 述这一核心观点的载体。在该思想的指导下，萨维尼终生致力于罗马法的研究， 先后出版了七卷本中世纪罗马法史与未竞长篇巨制八卷本现代罗马法体系， 为后世研究罗马法提供了极为珍贵的原始材料。 ( 二) 民族精神是“开放的一 众所周知，萨维尼一手缔造的历史法学派在其随后的发展中出现了分化，即 尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律 渊源的发掘，但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点 上产生了分歧。由此形成了以萨维尼为代表的强调罗马法是德国历史上最重要的 法律渊源的罗马法学派和关注古代日尔曼习惯法研究的日尔曼法学派。从表面上 看，萨维尼将罗马法视为德国历史发展过程中最为重要的法律渊源，与其所提倡 的“法律是民族精神的产物一显然矛盾。“萨维尼本人所研究的并非德意志人本 民族的法，而是罗马法。其巨著l ：中世纪罗马法史与现代罗马法体系就是 最好的证明。事实上，若说法律为民族精神的表达，日耳曼法一定是德国民族精 神的最佳表达。纯粹的罗马法应该是已经死去的罗马人的心灵表达，而并非德国 人的心灵表达。因此，从这一点来说，萨维尼却是自己学说的背叛者。一鲫 其实，萨维尼之所以选择罗马法作为其毕生的学术旨趣所在，是在实践其在 法律发