（民商法学专业论文）我国银行破产的法律问题.pdf

2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果，也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文就版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机 构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 3 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 我国银行破产的法律问题研究我国银行破产的法律问题研究 a study on legal issues of bank insolvency in china 作 者 姓 名： 谭广良 指 导 教 师： 李向彬 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内 容 摘 要 20 世纪 90 年代中期之前，中国的银行基本上不存在市场退出问题，我国的银行有 政府信用作为隐性担保，鲜有银行破产。依照市场竞争法则，经营不善的银行必将退出 市场。 在市场竞争环境下， 一个完善的银行破产法律制度既能够促进金融资源优化配置， 也能够维护整个金融体系稳定，但我国并无体系化的银行破产法律制度，与我国银行业 的迅速发展不相匹配。尤其在 2008 年全球金融危机背景下，对我国银行破产的法律问 题进行研究显得尤为有意义。 本文共分为五部分，以下为各部分的简要介绍。 第一部分为引言。该部分简要说明了本文写作的目的、国内外关于银行破产法律制 度的研究现状、理论意义、实用价值和研究方法。 第二部分讲述了银行破产法律制度的基本理论。该部分首先对我国银行的范围、银 行破产的概念进行界定，接着分析了银行破产与普通企业破产的特殊性及一般性。 第三部分重点论述经济转型阶段我国银行破产立法模式的选择。 该部分首先介绍当 前国外银行破产立法模式的状况，并以美、英两国为例进行了说明。在综合考虑我国的 国情，并以国外众多监管理论为理论基础，本文认为应选择行政权和司法权相结合的弱 监管型模式。弱监管型模式首先是强调银行破产程序的效率性，凡涉及专业性、技术性 的事项均由银行监管部门来决定，凡涉及银行财产或财产性权利确认、变更和终止的事 项由法院来决定，弱监管型破产立法模式坚持以效率和秩序为其基本价值取向，同时又 兼顾了平等价值观，总体而言是比较符合我国的实际需要的。 第四部分着重分析了银行破产标准。银行破产标准是指认定债务人丧失清偿能力， 申请人据以启动破产程序的法律事实。破产标准可分为重整标准和清算标准，清算标准 是申请人向法院申请破产清算的标准，清算标准包括一系列下位标准，其中核心是监管 标准。重整标准是指申请人向法院申请危机银行进入重整程序的标准，重整标准是一个 主观性很强的标准，具有一定的弹性，其中最重要的是银行监管部门以银行“太大而不 能倒”为由对银行重整，但适用这一政策时容易泛滥，因此应对其进行必要的规范。然 而，在理论上和司法实践中对破产标准内涵的理解却是不同的，破产标准这一词语在使 用时常位于不同的语境层次中，为避免由于理解不同而引起的歧义，立法者应从立法技 2 术层面解决这一问题。 第五部分介绍我国银行破产程序中的法律问题。 该部分首先论述了重整程序中的启 动申请人、重整管理人、银行重整措施等问题。在破产清算程序部分中，首先确定了银 行监管部门作为唯一破产清算申请人身份。在考虑到存款保险机构的专业特点后，决定 由其担当破产管理人无疑是最佳的。 在清算程序启动后， 个人储蓄存款人不必申报债权， 而其他债权都应该进行债权申报。 债权申报完之后由破产管理人根据分配原则对破产财 产按照一定顺序进行分配。在银行破产财产分配完或因故没有必要继续进行清算程序， 破产管理人向法院提出终结破产清算程序后，法院依法裁定终结破产清算程序。 关键词：银行破产；破产立法模式；破产标准；重整程序；清算程序 1 abstractabstract before the mid-1990s, chinas banks basically have no problem of exiting from marketplace. since banks in china are recessively secured by governmental credit and then the banks rarely go bankrupt.according to the market competition principle of survival of the fittest, the poor managing bank will certainly be out of market. under the circumstances of market competition, the consummate bank bankruptcy legal system can not only improve the optimum distribution of financial resources, but also maintain the stability of the entire financial system. however presently china has no systematic bank bankruptcy system, the relevant legal system does not match with the rapid development of chinas banking industry .especially under the backgrounds of global financial crisis in 2008, it is very meaningful to study problems of chinas bank bankruptcy legal system. this paper is divided into five parts. the following is the brief introduction of each part. the first part is an introduction which briefly describes this papers aim of writing, the current situation of foreign and domestic bank bankruptcy legal system research, theory significance, practical value and study methods. the second part explains the basic theory of bank bankruptcy legal system. this part firstly defines the scope of chinas bank and the concept of the bank bankruptcy. then it analysis the specialty and generality of bank bankruptcy and ordinary enterprises bankruptcy and give us elementary knowledge of chinas bank bankruptcy situation. the third part mainly discusses how to choose the legislative model of chinas bank bankruptcy. firstly it introduces the present legislative model of bank bankruptcy around the world ,with uss supervision bankruptcy legislative model and britains judicature bankruptcy legislative model as examples. based on the the special national situation of china and regulation theory,china should choose the weak supervision pattern combined with administrative power and judicial power.the weak supervision pattern emphasizes the efficiency of bank bankruptcy process at first. every item involving specialty and technique is determined by banking supervision department. and matters relating to the rights of property or property confirming, changing and termination should be decided by court. the weak supervision pattern not only takes the efficiency and order as the basic value but also focus on the value of equality, and is suitable with the actual situation of china. 2 the forth part emphatically explains the bank bankruptcy standard. the bank bankruptcy standard refers to the legal fact which recognizes the debtor whether losing discharge ability and the banking supervision department relies on to start bankruptcy procedure. the bankruptcy standard could be divided into reorganization standard and liquidation standard. the liquidation standard is the standard according to which banking supervision department decides to appeal to court to bankruptcy liquidation the crisis bank. the liquidation standard includes several subsidiary liquidation standard. the core of the liquidation standard is the supervision standard.reorganization standard means the standard of applicant appeal to court to put the crisis bank enter into reorganization procedure. it is a highly subjective standard with a certain degree of flexibility. the banking supervision department can reorganize bank on the basis of “too big and cannot fail”. however the application of “too big and cannot fail” policy is easily overflowing, therefore “too big and cannot fail” should be regulated strictly. then, the understandings of the meaning of bankruptcy standard in theory and in judicial practice are different. in order to avoid the ambiguity caused by different understandings, legislators should detail the meaning of the bankruptcy standard with legislative techniques. the fifth part introduces the problems in chinas bank bankruptcy procedure. the part of reorganization involves the applicant who starts the reorganization procedure, reorganization manager, bank reorganization measures and so on.the part of liquidation firstly determine the banking supervision department to be the only bankruptcy liquidation applicant. considering the professional character of deposit insurance organization, there is no doubt that deposit insurance organization is the best insolvency administrator. after starting liquidation procedure, there is no need for personal savings depositors to report claims. but the other claims should be reported. after finishing claims, it up to deposit insurance organization to allocate bankrupt property according to certain orders and pursuant to allocate principles. after insolvency administrator finishing allocating bankruptcy property or there is no need to continue the liquidation for some reasons, insolvency administrator can file court the application to end liquidation procedure.the court will make a order to terminate liquidation procedure. key words: bank bankruptcy; bankruptcy legislative model; bankruptcy standard; reorganization procedure; liquidation procedure 目 录 引引 言言 1 一、银行破产法律制度的基本理论一、银行破产法律制度的基本理论 3 （一）银行破产的含义 3 （二）银行破产与普通企业破产 4 二、经济转型阶段我国银行破产立法模式的选择二、经济转型阶段我国银行破产立法模式的选择 6 （一）国外银行破产立法模式 6 （二）我国银行破产立法因素与外国的差异 7 （三）银行破产程序中行政权优先于司法权的理论基础 10 （四）我国银行破产立法模式的确定 13 三、我国银行破产标准三、我国银行破产标准 19 （一）清算标准 21 （二）重整标准 23 （三）银行破产标准内涵的层次性 26 四、我国银行破产程序中的问题四、我国银行破产程序中的问题 27 （一）银行重整程序中的问题 27 （二）银行破产清算程序中的问题 31 结结 语语 40 致致 谢谢 41 参考文献参考文献 42 我国银行破产的法律问题 1 引 言 银行业是高负债、 高风险经营的行业， 银行监管部门为确保金融体系的稳健、 安全， 从制度上作出了合理设计并实施审慎监管。然而，即使在健全的金融体系中，银行也可 能由于内部经营和外部市场风险等原因，出现“流动性不足”等原因而面临破产危机，若 银行监管部门不能采取及时、有效的措施予以处理，不仅会使存款人和其他债权人蒙受 损失， 而且可能会将风险传染到其他银行， 从而使整个银行系统的安全和稳定受到冲击。 而在一个健全的市场经济中,必须有一种机制能够使缺乏竞争力和存在价值的银行被淘 汰出局,这也是巴塞尔协议所提倡的“市场约束”原则的基本要求。1因此，为保护公众利 益，维护公众信心和银行系统的安全、稳健，必须建立有效的银行破产法律制度，才能 适应我国银行业的发展速度。 从理论角度看，破产立法是权衡创新和抵御道德风险的防火墙。一个社会的破产法 和重组法决定了经济的变化和创新的水平，他们对于动态经济的出生、控制、变异和死 亡的过程有着重要的影响。破产法的强度决定了违反法律的成本，违约的策略动机和坏 运气的权衡由破产法的强度来决定，2破产法因此可以作为社会公众风险偏好的标尺。 我国当前尚未建立起专门的银行破产法律制度，有关银行破产的规定散见于商业银行 法 、 银行业监督管理法 、 企业破产法和防范和处置金融机构支付风险暂行办法 等法律、法规和规章之中，尚缺乏成体系的银行破产法律制度。银行破产法律制度的不 完善，使在我国仅出现的几例银行破产实践中，暴露出了大量的问题，譬如在破产程序 中行政权与司法权如何均衡，政府对银行的隐性担保所带来的道德风险等诸多问题。目 前， 我国关于银行破产的立法和理论研究的水平还远远达不到金融市场发展和金融开放 的要求。 随着我国银行市场破产实践的增多， 就我国银行破产法律问题方面的学术研究也逐 渐增多，比如张继红、杨学波、吴敏等先后在 2005 年、2006 年选择银行破产法律问题 作为博士论文，对我国银行破产标准、银行破产立法模式、存款保险制度等进行了深入 1 周小川： “保持金融稳定防范道德风险” ， 金融时报 ，2004 年 10 月 4 日。转引自赵万一、吴敏： “我国商业银行 破产法律制度构建的反思” ， 现代法学 ，2006 年第 3 期，第 83 页。 2 美舒贝克： 货币和金融机构理论 （第一卷） ，王永钦译，上海：上海三联书店、上海人民出版社，2006 年版， 第 441 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 研究。在 2006 年中华人民共和国企业破产法(以下简称企业破产法颁布后，学 者们对于企业破产法中规定的有关金融机构破产的条款给予了相当大的关注，比如 中国政法大学李曙光教授撰文指出我国金融机构破产立法应该重点解决的问题， 尤其对 正在立法进程中的存款保险条例和银行业金融机构破产条例提出了建议。西南 政法大学博士胡大武先生也多次撰文探讨关于我国银行破产财产的分配顺序问题。此 外，中国人民银行海口支行行长刘仁伍及同仁覃道爱、刘华编著了金融机构破产的法 律问题一书，作者从银行从业人员的角度运用经济学、金融学、银行学及法学知识论 述了我国银行破产的法律问题， 在文中熟练地运用跨学科的研究方式常令笔者感到知识 的匮乏，同时也激起了笔者对跨领域研究的极大兴趣。以上诸位学者的观点，为本文的 基本框架提供了思路和指引。 2008 年金融危机的突然来袭， 暴露出了欧美国家当前银行 监管、经营模式中的诸多问题，在金融危机发生后，欧美国家对在市场经营中失败的银 行纷纷进行救助的行为，与其曾极力倡导自由市场经济的论调大为相悖。这些现实的材 料也给本文的写作带来了一定的启发。 本文将以法学、经济学、货币金融学等学科为依托，着重对我国银行破产立法模式 的选择、银行破产标准、银行破产程序等问题进行阐述，这也是笔者认为在我国银行破 产中比较重要的问题，其他比如存款保险制度、银行监管等制度也是银行破产法律制度 研究的重点，鉴于文章篇幅问题，只能忍痛割爱。本文将综合运用实证分析与规范分析 相结合、比较归纳等研究方法，着重对中国银行破产法律进行深入研究，注重现实性与 前瞻性、理论的科学性和制度设计的可操作性相结合。 我国银行破产的法律问题 3 一 、银行破产法律制度的基本理论 （一）银行破产的含义 1.我国银行的范围 现在公认最早的银行是 1580 年意大利在威尼斯成立的银行，其后，荷兰在阿姆斯 特丹、德国在汉堡、英国在伦敦也相继设立了银行。但直到 18 世纪末至 19 世纪初，现 代意义上的银行开始得到了普遍发展。 对于银行一词的含义， 元照英美法词典将银行定义为“通过经营存款、贷款、汇 兑、发行钞票或其他证券以及其他便利资金转移的业务，承担信用中介、支付中介、信 用创造等职能的信用机构”。3我国银行业监督管理法第 2 条将我国的银行金融机构 的范围界定为在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作 社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。此外，还有合作银行，但目前在我国仅 指农村合作银行，其是在农村信用合作社改革的基础上组建起来的。农村合作银行的内 部组织体制、经营管理机制、外部管理体制等方面都有别于商业银行和信用合作社，是 介于两者间的一种过渡性质的银行业金融机构。 本文中所称的银行指吸收公众存款、发放贷款的金融中介机构，包括商业银行（包 括农村商业银行、城市商业银行） 、农村合作银行、信用合作社4。 2.银行破产的含义 破产一词在英文中表述为“bankruptcy”。“bankruptcy”源意大利语“banca rotta”，常 常被用作指称债务人无力偿债的情况下以其财产对债务人进行公平清偿的法律程序。5 现代破产法普遍认为破产是只一种无力偿还债务的事实状态， 其并不必然导致破产清算 程序的发生。 3 薛波主编： 元照英美法词典 ，北京：法律出版社，2003 年版，第 131 页。 4 信用合作社包括农村信用合作社和城市信用合作社，但目前我国的城市信用合作社自 1995 年不再批准新设。1998 年中国人民银行发布整顿城市信用合作社工作方案 ，要求将约 2300 家城市信用合作社纳入 90 家城市商业银行组 建范围，城市信用合作社在我国已逐渐退出，所剩已寥寥无几，绝大部分已改制成城市商业银行。 5 王卫国： 破产法 ，北京：人民法院出版社，1999 年版，第 2 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 银行破产是指当银行不能清偿到期债务时， 经银行监管部门综合判断各方面的因素 后，对银行采取的一种公平清偿债务的法律制度，是法律上的破产。6商业银行法 第 71 条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由 人民法院依法宣告其破产”。 企业破产法第 2 条规定：“企业法人不能清偿到期债务， 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的， 依照本法规定清理债务。 ” 企 业破产法第 134 条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条 规定情形的， 国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者 破产清算的申请。 国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接 管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事 诉讼程序或者执行程序。”从现行法律上而言，我国的银行破产特指银行无力清偿到期 债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，达到法律、法规规定的 破产标准， 由申请人向法院提出破产申请， 法院依法裁定启动银行破产程序。 此处的“破 产程序”概念是广义上的破产概念，包括破产和解程序、重整程序和清算程序在内，但 本文中的破产程序仅涉及重整程序和清算程序。 （二）银行破产与普通企业破产 1.银行破产的特殊性 金融是现代经济的核心，而在我们日常生活中发挥重要作用的银行更是金融的核 心，银行成为了社会经济活动的中枢神经系统。在以银行业为主导的庞大金融产业中， 银行作为货币的集中者、货币和资本的购买者以及其他多项金融服务的提供者，对一个 国家的国民经济发展起着极为重要的作用。7与普通企业相比，银行业由于具有以下的 独特性，才需要对银行破产特殊对待。 第一，银行是高负债经营的企业，它的主要经营活动之一就是负债经营，也就是吸 收公众存款。 商业银行法规定银行资本准备金不得低于 8%，即银行自有的资本最低 不得低于全部资本的 8%，其余 92%可以为负债。银行自开业起便处于高负债、资不抵 债的状态，若适用企业破产法的破产标准，则所有的银行一开始便处于“破产”状态。 6 杨学波： “我国银行业破产法律制度分析与构” ，中国政法大学年博士论文，2006 年 7 月，第 7 页。 7 赵万一、吴敏： “我国商业银行破产法律制度构建的反思” ， 现代法学 ，2006 年第 3 期，第 83 页。 我国银行破产的法律问题 5 第二，银行具有强外部性8。银行是一个不充分竞争且信息不对称的行业，它面临 着比一般行业更大的风险。银行的不稳定会给整个国民经济带来不稳定，这就是银行产 生一种负外部性， 而银行并没有承担相应的成本， 最终的风险却由政府和社会公众埋单。 第三，银行具有脆弱性及银行危机的强传染性。银行的脆弱性源自于公众对银行信 任的丧失，一旦公众对某家银行丧失信心，由于“羊群效应”而引发的挤兑，不仅仅会危 机一家银行，常常还会对整个银行系统都会产生影响，一家银行的倒闭往往会引发“多 米诺骨牌”效应，小则引发银行系统内危机，大则扩散到系统外其他实体经济领域。 2.银行破产的一般性 不论是商业银行， 还是合作银行、 信用合作社均都是具有独立法人资格的企业法人。 银行尽管是经营货币的特殊企业， 但归根结底也是参与市场竞争的主体， 实行自主经营、 自担风险、自负盈亏，以其法人财产独立承担民事责任，具有典型的商法人特征。因此， 银行应当如同其他现代企业一样，建构内部制衡、外部制约的治理机制，遵循市场竞争 的一般规则。 8 外部性是指经济人的一项经济活动产生的成本或收益与当事人以外其他人产生利益关系，它分为两种:正外部性和 负外部性。前者指对经济人的行为收益，当事人以外其他人无偿享用而不需支付成本，后者指经济人的行为给当事 人以外其他人带来损害而不必为此承担责任。 西南政法大学硕士学位论文 6 二、经济转型阶段我国银行破产立法模式的选择 （一）国外银行破产立法模式 通常在研究银行破产法律制度时，都从其与普通破产法的关系入手，即各国在对银 行破产进行立法时，银行破产是独立于普通破产法之外，还是包含在普通破产法之中。 各国针对自身银行业发展情况和法治传统，当前主要分为两种立法模式：普通破产立法 模式（又称为司法型破产模式）和特别破产立法模式（又称为监管型破产模式） 。支持 普通破产立法模式的学者认为，商事公司破产的一般规则当然能够适用于银行，并不存 在什么特别的原因使银行得到适用法上的例外。9 银行在历史上一直都是典型的商事公 司，因此银行破产立法不能独立于普通商事公司破产法。而支持特别破产立法模式的学 者则是充分考虑到了银行经营与普通企业经营的特殊性， 银行破产立法的特殊就是为了 能迅速解决危机银行以避免引起银行系统性危机， 以维护整个国民经济的健康运行和社 会的稳定。 1.特别破产立法模式以美国为例 在众多采取特别破产立法模式的国家之中，美国是最为典型的。在美国，银行破产 的启动权是排他性地赋予了银行监管部门， 普通债权人及债务人均不能启动银行破产程 序。在银行破产启动后，破产程序的管理则给予了联邦存款保险公司，银行的执照被取 消，股东权力被冻结，联邦存款保险公司被任命为破产管理人，并对整个破产程序具有 单独的决策权， 可以单方面的做出进行清算或重组的决定， 这一切均排除了法院的参与， 整个破产程序均由行政权力主导，这就是典型的特别破产立法模式。 2.普通破产立法模式以英国为例 尽管英国与美国同为英美法系国家，但英国银行破产立法模式却与美国完全不同。 在英国，银行破产完全遵循着普通商事公司的破产程序，并未因为银行经营的特殊性而 对银行破产的程序进行例外规定。 9 刘仁伍等： 金融机构破产的法律问题 ，北京：社会科学文献出版社，2007 年版，第 106 页。 我国银行破产的法律问题 7 英国是现代意义上的破产法的发源地，尽管英美法系是以判例法所著称，但长期以 来其破产法却是以成文法为基础，法院判例为辅。在英国破产法中，对企业的破产 标准、破产申请人和破产管理人方面都有具体的规定。10英国的银行破产与普通企业破 产适用的法律基本相同， 仅破产前置程序有所不同。 金融服务管理局有权根据 破产法 规定的破产标准决定银行是否破产，但具体的破产程序由法院主导。在破产程序中，金 融服务管理局仍然可以对破产银行进行监督，但是不直接参与银行破产程序。在银行破 产启动后，法院即对整个银行破产程序拥有主导权，由于法院并不具有银行方面的专业 知识，往往无能力单独对银行进行破产清算，法院须依照破产法中关于破产管理人 的规定，依申请人的申请任命破产管理人对银行进行管理。正是由于英国破产法对 破产管理人的资格管理是相当的严格，使得破产管理人非常专业，而这些高素质、专业 的破产管理人正好为英国法院在处理银行破产清算案件时提供有力的保障。 （二）我国银行破产立法因素与外国的差异 英国和美国虽同为英美法系国家，但两国却在银行破产立法模式的选择上大相径 庭。 那么两种截然不同的破产立法模式是否具有显著的效率差异呢？刘仁伍在其著述的 金融机构破产的法律问题一书中，对采取特殊破产立法模式的国家和普通破产立法 模式的两组国家的银行体系的效率进行了实证比较得出结论， 这两种立法模式之间不存 在显著的效率差异。11尽管通过实证分析得出两种立法模式并不存在显著的差异性，但 不意味着中国银行破产的立法模式就可以任意移植的， 因为该书所选取的标本国家绝大 多数都为经济发达、银行业比较成熟的国家。这些国家的银行破产法律制度是经过长期 实践检验并不断地进行修正而形成的，因此相对地符合了本国实际需要。 比较法学家佛龙德认为， 法律制度可能是在不同程度上深深植根与一个国家的生活 之中，因而或多或少易从一个法律制度一直于另一个法律制度。然而，在这个范围的另 一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。12任何国家或地区在对一项法律制度进 10 刘仁伍，前注9，第 117 页。 11 刘仁伍先生在金融机构破产的法律问题一书中，对采取两种不同破产立法模式的国家分为两组，分别从银行 资本与风险资产的比率、不良资产比率及资产收益率三个方面，对从两组国家银行体系的各种指标用 spss 软件进行 独立样本 t 检验，程序运行结果显示，资产收益率、不良资产率与资本充足率三个指标在采用普通立法模式与特别立 法两组国家之间不存在显著差异，其判断银行破产立法模式的不同对银行体系的效率没有影响。 12 郑强： “法律移植与法制变迁” ， 外国法评译 ，1997 年第 3 期，第 33 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 行移植时，应当充分考虑本国的政治、经济发展水平、文化传统等因素，只有移植过来 的法律制度和本国的社会、经济、文化相匹配时才能成活，否则还可能影响其他制度的 健全。前述以英、美为代表的两种立法模式之间主导机关的不同，体现了银行破产程序 中权力结构的不同，即对司法权与行政权权衡取舍的不同。13行政权与司法权在银行破 产中的冲突与均衡问题一直伴随着银行破产制度的建立而存在， 权力冲突源于对银行破 产与否的价值判断与取舍。行政权在银行破产中居主导地位的立法模式，是希望通过银 行监管部门对破产实体权力处分和破产程序的把握以及有力的干预来实现危机银行的 重组或避免银行破产，从而保持银行业的稳定，维护银行体系的安全。没有银行监管部 门参与和主导的银行破产只会放大银行业内存在的风险，加速银行危机在系统内的传 染，加重银行系统的脆弱性。而坚持司法权在破产中的主导，注重发挥法院在破产中的 作用，既是体现对破产规则、秩序遵从的法律信仰，也是企图以法律手段来衡平权利与 义务，实现法律带来的公平正义的理念。效益与效率问题只是司法过程中考虑的一个因 素。 14“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另 一端间达到了平衡并维续了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去。文明的进步会不 断地使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复，而 且也只有凭借这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。”15银行破产程 序是一个多方介入的过程，一个国家的银行破产制度、一个国家的银行破产立法模式直 接取决于破产内部的参与人权力形态与权力结构。16 我国正处于计划经济向市场经济转型的关键时期， 维护银行业的稳定对于国家经济 发展意义重大。银行业的稳定无疑离不开良好的市场退出机制，而建立何种银行破产立 法模式将会影响到市场退出机制的有效运作。银行破产立法模式本身无所谓优劣，我们 在选择时应充分考虑我国的特殊国情， 均衡经济转型时期我国银行破产立法中的权力关 系，才能够设计出符合我国实际需要的立法模式。 自 1978 年中国开始走上改革开放之路起，直至今天已进行了三十多年，市场经济 的理念也逐渐深入人心。但我国的市场经济并非是自下而上地发展，而是在国家行政权 13 刘仁伍，前注9，第 127 页。 14 吴敏： “银行破产中的权力结构分析-行政权与司法权在银行破产中的均衡” ，财贸研究 ， 2006 年第 3 期， 第 90-91 页。 15 美e博登海默： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 157 页。 16 吴敏： “论法律视角下的银行破产” ，西南政法大学博士论文，2006 年 7 月，第 184 页。 我国银行破产的法律问题 9 力强有力推动下自上而下地发展。 经济转型阶段的中国具有的一些特殊特征决定了我国 银行破产立法不能随意移植西方“成功”的模式。 1.经济转型阶段我国经济发展对行政权力的强依赖性 我国当前正处于经济转型阶段， 在较长时间内经济的发展对行政权的较强依赖决定 了我国不能采用英国式的普通破产立法模式。我国在经济改革过程中，实行的是“双轨 制”形式，即在保留旧体制的基础上，再增量部分运行新体制。“双轨制”改革是一个旧 体制和新体制此消彼长的渐进过程。一方面，旧体制的权力格局和体系被打破，但其运 转的惯性仍然存在；另一方面，新体制的权力格局和体系政治形成，但还很不完善。这 样，在原计划经济制度下，政府通过对市场主体的直接行政干预来影响经济发展的思维 模式，在我国经济改革过程中还会存在。对行政权力的强依赖性是我国经济转型时期的