（宪法学与行政法学专业论文）宪政视角下的中国刑事审前程序研究.pdf

摘要 宪政，作为现代法治的基石，其涵义就是依据宪法来治理国家的民主政治。宪政， 从本质上要求国家权力只能限制在法律赋予的范围内运行，同时也赋予公民在遭受来自 国家权力的违法侵害时得以救济的权利，最终实现保障公民权利及自由的宪政目的。由 于大陆法系国家立法理念及我国传统的重事实、轻程序的司法实践等对我国刑事诉讼程 序的影响，目前我国刑事诉讼法及相关的司法解释赋予侦检机关较大的权力，而与 此对应，犯罪嫌疑人的诉讼权利及救济权利规定过于原则，不利于操作，造成侦检机关 滥用权力的事情时有发生，犯罪嫌疑人的合法权益得不到有效的保证。而这与宪政所倡 导的保障人权显得格格不入，特别是十届全国人大二次会议通过的宪法修正案已把“国 家尊重和保障人权 、“公民的私有财产不受侵犯 、“国家依照法律规定保护公民的私有 财产权和继承权”等内容载入我国宪法，为适应逐步完善的市场体制以及现代文明对人 权保障的更高要求，我国已开展新一轮刑事诉讼体制，特别是刑事审前程序体制改革。 在这样一个背景下，研究如何有效地克服我国刑事审前程序的现有缺陷，加强对犯罪嫌 疑人权益的保障，实现权利对权力的制约，最终实现宪政目的，无疑具有重大的理论与 现实意义。 本文立足于宪政及法治的基础理论，通过对英美法系、大陆法系如英国、美国及德 国、法国、日本等国家刑事审前程序制度的研究和比较，借鉴、吸取两大法系国家刑事 审前程序制度设计中的合理内容，并结合我国目前的现状，提出了在宪政视角下我国刑 事审前制度改革的基本思路：一是提高犯罪嫌疑人的防御功能，以权利制约权力；二是 强化司法监督，以权力制约权力。并在该改革思路的基础上提出了相应的制度设计，以 期对我国刑事审前程序的改革提供有益的探讨。 关键词：刑事审前程序；宪政理念；司法审查：权利保障；权力制衡 a b s t r a c t c o n s t i t u t i o n a l p o l i t i c s ，a s t h ec o r n e r s t o n eo fm o d e ml e g a l s y s t e m ，i sk n o w n 弱 d e m o c r a t i cp o l i t i c st h a t su s e dt og o v e mt h ec o u n t r ya c c o r d i n gt oc o n s t i t u t i o n e s s e n t i a l l y , c o n s t i t u t i o n a lp o l i t i c sd e m a n d st h a tt h ef o r c eo fs t a t ec a no n l yb er u nw i t h i nt h el i m i te n t i t l e d b yl a w s g u a r a n t e e sc i t i z e n s r i g h t so fr e l i e fw h e nc o n f r o n t e dw i mi l l e g a li n f r i n g e m e n tc a u s e d b yt h ef o r c eo fs t a t e ，a n df i n a l l yr e a l i z e ss a f e g u a r d i n gc i t i z e n s r i g h t sa n df r e e d o mo f c o n s t i t u t i o n a lp o l i t i c s i n f l u e n c e db yl e g i s l a t i v ep h i l o s o p h yf r o mc o u n t r i e so fc o n t i n e n t a l l e g a ls y s t e ma n dt h ec h i n e s et r a d i t i o n a lj u d i c i a lp r a c t i c e sf o c u s i n go nf a c t si n s t e a do f p r o c e d u r e s ，l a wo fc r i m i n a lp r o c e d u r e sa n dr e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no fc h i n ae n d o w r e c o n n a i s s a n c ea g e n c i e sa n dc e n s o r a t e 、析t hb i gp o w e r c o n t r a r i l y , r e g u l a t i o n sa g a i n s t l i t i g a t i o nr i g h t sa n dr e l i e ff i g h t so fs u s p e c t so v e r l ys t i c kt ou n c h a n g e a b l ep r i n c i p l e s ，r e s u l t i n g i na b u s eo fp o w e rb yr e c o n n a i s s a n c ea g e n c i e sa n dc e s o r a t en o wa n dt h e nb yd i s r e g a r d i n g s u s p e c t s l e g a lr i g h t s t h i si sa n t i p a t h e n t i ct ot h eg u a r a n t yo fh u m a nr i g h t ss p o n s o r e db y c o n s t i t u t i o n ，e s p e c i a l l yt h ec o n s t i t u t i o n a la m e n d m e n ta p p r o v e db yt h es e c o n ds e s s i o no ft h e t e n t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s sw h i c hs t a t e st h a ts t a t er e s p e c t sa n dp r o t e c t sh u m a nr i g h t s ， p r i v a t ep r o p e r t i e ss h a l ln o tb ei n f r i n g e d ，a n dt h es t a t ep r o t e c t sb yl a wt h er i g h to fc i t i z e n st o p r o p e r t ya n di n h e r i t a t i o n t om e e th i g h e rr e q u i r e m e n t sb yg r a d u a l l yi m p r o v e dm a r k e ts y s t e m a n dg u a r a n t yo fh u m a nr i g h t sb ym o d e mc i v i l i z a t i o n ，c h i n ah a si n i t i a t e dan e ws y s t e mr e f o r m o fc r i m i n a lp r o c e d u r e s ，i np a t i c u l a r , t h er e f o r mo fp r e t r i a lp r o c e d u r e s u n d e rs u c hac o n d i t i o n , r e s e a r c ho nh o wt oo v e r c o m ee x i s t i n gd e f e c t si nc h i n a sp r e t r i a lp r o c e d u r e sa n di n t e n s i f yt h e p r o t e c t i o no fs u s p e c t s r i g h t sb e a r sg r e a ti m p o r t a n c eb o t ht h e o r e t i c a l l ya n dr e a l i s t i c a l l yt o r e a l i z er e s t r i c t i o n so nt h ef o r c eo fs t a t eb yr i g h t sw i t hf i n a lf r e e d o mo fc o n s t i t u t i o n a lp o l i t i c s t h i se s s a y , o nt h eb a s i so fc o n s t i t u t i o n a lp o l i t i c sa n df u n d a m e n t a lt h e o r yo fl e g a ls y s t e m ， a f t e rr e s e a r c ha n d c o m p a r i s o no ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r e so fc o u n t r i e s ( 1 i k eb r i t a i n , a m e r i c a , g e r m a n y , f r a n c ea n dj a p a n ) f r o mb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n dt h ec o n t i n e n t a l l e g a ls y s t e m ，l e a r n sa n da b s o r b st h er a t i o n a lc o n t e n t so ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r e sf r o mt h e s e c o u n t r i e so ft h et w ol e g a ls y s t e m s ，r a i s i n gt h eb a s i cr e f o r m a t i o n a lt h o u g h t so fc h i n a s p r e t r i a ls y s t e mi na s p e c to fc o n s t i t u t i o n a lp o l i t i c s f i r s t l y , s t r e n g t h e nt h ed e n f e n s i v ea b i l i t y o fs u s p e c t s ，r e s t r i c t i n gt h ef o r c eo fs t a t eb yh u m a nr i g h t s ；s e c o n d l y , e n h a n c ej u d i c i a l s u r v e i l l a n c e ，r e s t r i c t i n gt h ef o r c eo fs t a t eb yi t s e l f m e a n t i m e ，t h i se s s a ya l s op u t sf o r w a r d c o r r e s p o n d i n gs y s t e md e s i g n , i n t e n d i n gt op r o v i d ef a v o r a b l ed i s c u s s i o nt oc h i n a sr e f o r mo f p r e t r i a lp r o c e d u r e s k e yw o r d s ：p r e t r i a lp r o c e d u r e s ，c o n s t i t u t i o n a lp o l i t i c sp h i l o s o p h y , j u d i c i a li n s p e c t i o n ， g u a r a n t yo fr i g h t s ，b a l a n c eo fp o w e r n 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均己在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名： 、与进 7 日期：丝12 至! 堂1 2 l 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 指导教师签名： 呻协 f 7 t期： 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 引言 十届全国人大二次会议通过的宪法修正案已把“国家尊重和保障人权”、“公民的私 有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权 等内容载入我 国宪法，为适应逐步完善的市场体制以及现代文明对人权保障的更高要求，我国已开展 新一轮刑事诉讼体制，特别是刑事审前程序体制改革。在这样一个背景下，研究如何有 效地克服我国刑事审前程序的现有缺陷，加强对犯罪嫌疑人权益的保障，实现权利对权 力的制约，最终实现宪政目的，无疑具有重大的理论与现实意义。 东北师范大学硕士学位论文 一、绪论 ( 一) 刑事审前程序涵义 所谓刑事审前程序，主要划分为对我国刑事审前程序的理解及对国外刑事审前程序 的理解。我国刑事审前程序的概念，从目前学者理论研究来看，说法较为一致，一般指 的是人民法院开庭审判前的刑事立案、侦查和审查起诉等各个阶段。【1 1 我国刑事诉讼 法第二编及第三编亦分别规定为“立案、侦查和提起公诉 及“审判 ，因此，正是 出于对我国控辩庭审方式的建立和诉讼理论推进的必然结果，并以审判中心主义为基石 而对刑事诉讼程序在阶段上作出的划分，才提出刑事审前程序的概念。 相反，我国学者在对世界其他国家刑事审前程序涵义的理解上，所持观点各不相同。 一部分学者持有的观点是虽然各国刑事审前程序的程序结构和活动内容上的不同，但在 理论和立法上对审前程序和判决程序的划分是认同的。而另一部分学者则认为，在西方 国家，刑事审前程序指的是检察官起诉后到法官开庭审判前的阶段。因此，国外刑事审 前程序的涵义与国内刑事审前程序的概念并无不同。 鉴于本文所研究的课题为宪政视角下的中国刑事审前程序研究，因此，笔者拟 采纳我国刑事审前程序的基本概念，并从宪政的角度对我国现行的刑事审前程序进行详 细的分析、论证。 ( 二) 刑事审前程序的基本原则 所谓刑事审前程序的基本原则，指的是在刑事审前程序中起根本性的指导作用，能 够反映刑事审前程序的基本内容和特征，规范和调整刑事审前程序的具体司法活动，并 对刑事审前程序的立法亦起到根本性指导作用的基本准则。关于如何划分刑事审前程序 基本原则，理论界存在不同的观点，主要包括以下几个方面： 1 正当程序原则 正当程序，其基本含义是：除非事先经过依据调整司法程序的既定规则进行的审判、 任何人不得被剥夺生命、自由、财产或者法律赋予的其他权利。1 2 1 首先，正当程序原则是国家法治发展和保障的必然要求。早在1 3 5 4 年，英国国王 爱德华三世公布的权利请愿书第4 条明确规定：“不依正当法律程序，不得对任何 人，不论其财产或社会地位如何，加以驱逐出他的土地及居所，不得逮捕、监禁、剥夺 关于两种学者的观点，第一种观点参见樊崇义主编：刑事审前程序改革实证研究中国人民公安大学h j 版社2 0 0 6 年版第2 页；第二种观点参见陈一j ! 东主编：刑事审前程序研究中国人民小版礼第3 页。同时需要说明的是， 从目前两方国家的法律法规或司法判例来看，亦并没有对“刑事审前程序”做：i ：一个叨确的规定，因此，何滑“刑 事审前程序”同样是仁者见仁、智者见智，只要其论述涵盖了“刑事审前程序”的基本内涵，有说服力即可。 2 东北师范大学硕士学位论文 继承权或处以死刑。” 3 1 1 7 8 9 年的法国人权宣言第7 条规定：“除非在法律规定的情 况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人。 此外，日本现行宪 法第3 1 条、德国现行刑事诉讼法第l 条至2 0 条、意大利现行宪法第1 3 条 至1 4 条及比利时宪法等都对此原则做出了明确规定。正当程序原则还在被许多国 家认可的同时，同样作为一项重要的国际刑事司法准则而被联合国认可。例如联合国公 民权利和政治权利国际公约第9 条第l 款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任 何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺 自由。 其次，实现程序正义的价值。按照诉讼法学理论来讲，被划分为实体正义和程序正 义，虽然刑事诉讼程序和法律所追求的和首要价值都是正义，但究其本质而言，法律的 适用应以事实为准绳，且只能以事实为基础，故而实体正义就成了人们追求的终极目标。 然而已经发生的既成事实是无法被还原到从前状态的，所以实体正义本身就存在着重大 的缺陷。而另一方面，由于程序正义具有“理性、“公平性、“参与性 、“和平性 、“协 议性 等特点。 4 j - e 是基于这样的事实，刑事诉讼的直接价值目标就体现于通过对程序 正义的实现。“程序的公正和合理是自由的内在本质；如果可能的话，人们宁愿选择通 过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较宽容 的实体法”，1 5 】这是美国联邦大法官杰克逊的曾经说过的一段话，虽然在说法上有些过于 偏激，但从中不难看出程序正义的重要性，而如何制定公正并完善的程序法又是重中之 重。 第三，对人权的切实保障。程序的正义可以更好的保障国家权利的行使，在完成对 公民行为性质的判断和正确估量后，还要充分对公民实行最为严厉的惩罚措施。如果这 种权力的行使不能很好的发挥作用，将极易造成对公民自由、生命和尊严等的严重侵害。 故而，能否使程序正义在权力的规制上得到良好的收效而保障刑事司法领域中的人权就 很重要。因此，我们要把对惩治犯罪和保障人权的重视在刑事程序中体现出来。近年来， 在程序理论研究层面和意识观念上出现了本质性转变，在务求程序内在价值的同时，对 原有的传统程序也有一定的突破，发现“程序特别是现代程序，除具有工具性价值即在 形成一个符合正义、安全和秩序等外在实体价值的结果方面是有用和有效的以外，它自 身还是一种具有独立价值的实体，具有独立的作为目的的内在价值，即程序本身而不是 结果具有符合程序正义要求的内在优秀品质 ，1 6 程序的内在价值则体现在正当性、合理 性是独立于程序结果的，其目的的意义等同于结果的公正性价值。因此，为了防止国家 权力的滥用可能对公民造成的损害，必须对国家权力适用的范围以及行使的方式作出严 格的规定，并且赋予公民在受到国家权力不正当侵害时能够通过合法的途径予以救济， 以真正实现宪政所倡导的“人权保障”的理念和目的。正如卢卡斯而尔所说：“正义不 仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。 r 7 】因而，在对人权的保障方面， 程序正义的独立价值无疑具有举足轻重的重要意义。 关于本文所引用的世界其他国家。正当程序”原则的法律规定转引自樊崇义主编：刑事审前程序改革实证研究， 中国人民公安人学j j i 版社2 0 0 6 年版第1 9 页。 3 东北师范大学硕士学位论文 2 及时性原则 如前所述，正义是刑事诉讼程序所追求的首要价值。而侦查机关及时的查明案件、 发现事实真相的活动，对于实现正义具有重要的意义。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及 时，就越是公正和有益的。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益 而残酷的折磨，犯人越富有想象力，就越感到自己软弱，就越感受到这种折磨我说 刑罚及时性是比较有益的，是因为：犯罪和刑罚之间的时间隔得的越短，在人民心中， 犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然的把犯罪看作起 因，把刑罚看作不可缺少的必然结果 。 仔细观察贝卡利亚的论述我们不难发现，及时性对于刑事侦查活动的作用，一方面 能有效地体现刑罚带给犯罪的威慑作用，通过及时地对犯罪分子审判和惩罚，来达到维 护国家及其他公民的权益的目的。在现实的刑事诉讼司法实践活动中，犯罪分子会利用 很多手段去妨碍司法活动，时间则成了案件侦破的重要保障。时间稍微延误，就很可能 使侦查机关错漏重要的信息，使与犯罪有关的书证、物证、人证或其他证据资料发生变 化甚至灭失，甚至导致错误冤枉无辜的公民，不但没有使犯罪得到其应有的惩罚，在造 成国家司法资源浪费的同时还不能使公民的合法权益得到保障。 另一方面，保障人权的价值功能还决定着审前程序的及时性原则。在刑事审前程序 中，虽然英美法系国家依然在推崇对人权的保障，大陆法系国家始终着眼于通过对犯罪 的惩罚以实现国家职权，但都是以追诉并防止新犯罪发生为基础，对犯罪嫌疑人采取的 强制都不可避免，并且进一步规定犯罪嫌疑人随时必须面临审讯。所以，犯罪嫌疑人的 人身自由在整个审前程序中受到了非常大的限制，甚至是受到了完全的限制。此外，即 使未被采取强制措施的公民，由于随时可能面临讯问、审判甚至处罚，犯罪嫌疑人的正 常生活受到干扰，精神面临极大的痛苦和压力。因此，在审前程序中及时的进行诉讼活 动，不仅可以使无罪或罪轻的公民早日从痛苦、难堪中解脱出来，结束因被追诉而造成 身体和精神上的双重痛苦，及时恢复到正常生活的轨道上来。i s l 同时，能让刑罚教育功 能得以良好的发挥，可以让罪犯对自己即将要面临的刑罚有比较合理的了解，尽量避免 和减少一些恐惧和烦躁不安的心理产生。 3 司法控制原则( 令状原则) 刑事审前程序司法控制原则，也称为司法审查原则或令状原则，关于它的概念我国 学者并没有形成完全统一的定义，但是纵观学者的研究，其基本涵义包括以下几方面内 容：( 一) 司法控制原则适用于刑事审前程序之中；( 二) 司法控制的主体机关是行使司 法权的法官、治安法官甚至包括检察官：( 三) 司法控制的内容是审查、决定侦查、追 诉机关是否有权对于一些涉及公民基本权利行使侦查行为或追诉行为；( 四) 司法控制 由侦查、追诉机关提起，提交相应的证据材料，法官或治安法官依据其提供的证据材料 转引自【意】贝卡利距：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大雨科全书版社1 9 9 3 年版，第5 6 5 7 页。此外，从贝卡 利眶的这段话中，除- r 文中已经论述的两方面功能外，笔者认为还应当看到，刑事审前程序的及时进行，使刑罚 在较短的时间内实现，能够对公民产生较为理想的威慑功能以达到维持社会秩序的目的。 4 东北师范大学硕士学位论文 决定是否批准。叫如1 9 9 4 年通过的世界刑法学协会第1 5 届代表大会关于刑事诉讼法 的人权问题的决议第5 条及第8 条提出：“根据无罪推定原则，审前羁押必须根据法 官命令才能实施，而且应根据案件的具体情况来做出决定。影响被告人基本权利的任 何政府措施，包括警察采取的措施，必须有法官授权，并且接受司法审查。 美国联邦 刑事诉讼规则第4 1 条亦规定：“警察以合理根据向法官申请签发搜查和扣押令状后， 法官签发的令状应当交给国家授权执法或协助执法的公务人员或总统授权人员。1 9 】 由于随着侦、控、审的分离而产生了司法控制原则。国家赋予侦查、追诉机关相应 权力而对案件侦破，在提高效率打击犯罪的同时会对公民的基本权利造成伤害，因此， 为控制追诉机关过于强大，使当事人权利完全得以保障，达到以权力制约权力，防止权 力的滥用目的，引入完全独立的第三方权力即司法权力就显得尤为重要。 4 比例原则 比例原则，指国家对于犯罪嫌疑人的追诉与惩罚应当与国家所保护的利益相平衡， 不能过分的强调对犯罪嫌疑人或被告人的惩罚，亦不得纵容犯罪。比例的原则在不同的 历史时代具有其不同的特点，其中包括很多危害社会的罪犯进行惩罚的标准和犯罪行 为。随着近代资产阶级启蒙思想的运动，人权保障思想深入人心，更加关注于犯罪的行 为、人权保障与社会公共利益之间的平衡。如贝尔利亚曾云：“公众所关心的不仅是不 要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危 害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段应更强有力。这就需要刑罚和 犯罪相对称”。i l o j 现在，国际社会和绝大多数国家已经把比例原则作为刑事诉讼的一项基本原则所接 受。如联合国1 9 7 9 年通过的执法人员行为守则中规定：“执法人员，包括行使警察 权力、特别是行使逮捕或拘禁权力的所有司法人员，只有在绝对必要时才能使用武力， 而且不得超出这个限度。如德国刑事诉讼法典第1 1 3 条第1 款明确规定：“对只 判处六个月以下剥夺自由或者一百八十日额罚金一下的行为，不允许根据调查真相困难 之虞命令待审羁押。，【1 1 j 又如日本刑事诉讼法第1 9 7 条第一款规定：“为了达到侦查 的目的，可以进行必要的调查。但是，如本法无特别规定时，不得实施强制措施 。u 2 】 我国的刑事诉讼法中同样对比例原则有了一定程度的体现，如我国刑事诉讼法 第6 0 条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告 人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的， 应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀 孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。 樊崇义教授认为，现代比例原则包括适合性、必要性和相称性三个子原则：适合性 原则要求侦查机关所采取的每一项措施都必须适合于实现其所追求的诉讼目标；必要性 我国足俞需要建立“司法审查制度”以及需要建立怎样的。司法审查制度”，从目前的实践需要来看亦主要考量文 中所述的p u 方面。基于本文篇幅的限制以及体例的考虑。笔者诅：此未对“司法审查制度”的内涵做详细的剖析， 具体内容详见本文第二章第三节、第三章第二节以及第p q 章第- 二节的内容。 自陈一u 东主编：刑事审前程序研究，中国人民n ：版社，第5 9 页。 5 东北师范大学硕士学位论文 原则要求侦查机关在实现每一项诉讼目标时都应当尽可能采取对公民权益损害最小的 手段；相称性原则要求侦查机关在诉讼过程中采取的任何手段所造成的对公民权益的损 害都不得大于该手段所保护的国家和社会公共利益。【1 3 1 5 起诉裁量原则 起诉裁量是指在案件具备法律规定的起诉条件时，法律赋予检察机关在审查起诉时 基于自己对案件情况的认识和判断选择起诉或不起诉的一种诉讼原则，又称为起诉裁量 主义。叫根据该原则，对于某些依据法律规定已经构成犯罪的公诉案件，检察机关在法 律规定的范围职权范围内，而是根据案件的犯罪情节、犯罪嫌疑人的认罪态度、悔罪表 现、社会的危害程度等，本着公平、正义的理念，既可以选择提起公诉，也可以做出不 起诉的决定，同时需要说明的是，检察机关行使起诉裁量权时必须具有严格的限制，以 避免起诉裁量权的滥用： 首先，法律应当由明确的授权，也就是说，检察机关只有在得到国家的明确授权之 后才能行使起诉裁量权，没有法律的授权，检察机关就不得行使起诉裁量权，而应当已 发提起公诉并出庭支持审判，否则将构成不作为，应承担相应的责任。 其次，只有按照法律规定的范围进行酌情裁定的，检察机关才能行使起诉裁量权。 如犯罪嫌疑人的自身情况、犯罪情节的轻重及社会危害的程度、犯罪嫌疑人悔罪的表现 等等。依据日本学者田守口一的观点，起诉裁量的根据主要包括以下三方面因素：第一， 可以利用刑事政策处理犯罪嫌疑人。被宣布酌定不起诉的人不受提起公诉的负担，可以 早日回归社会。第二，应当考虑社会的公共利益及倾听被害人、其他公民的声音。检察 机关不受社会舆论的摆布，但是不得无视公民的声音，更不得无视社会公共的利益。第 三，有利于诉讼经济，酌定不起诉减轻了司法对轻微案件的负担，使得司法机关可以投 入更多力量慎重处理重大案件。 1 4 1 ( 三) 刑事审前程序的价值和功能 所谓刑事审前程序的价值和功能，指的是国家通过该制度的设立所期望达到或满足 某种社会需要或实现某种公共利益。我们知道，刑事的审判程序对于整个刑事诉讼程序 而言具有决定性的意义，因为法院的审判关乎控辩双方权力与权利的对抗、被告人是否 构成犯罪、被告人应被处以何种刑罚、国家保障人权及惩罚犯罪维护社会秩序的目的能 否实现。而刑事审前程序作为审判程序的前置程序，一方面为审判程序提供必要的准备， 另一方面又体现了国家对于犯罪嫌疑人所持有的基本态度。 与此同时，考量刑事审前程序的价值和功能对于我们更加深刻理解和把握我国刑事 审前制度改革的出发点和思路无疑具有重大的指导意义。 关于“起诉裁量权”的定义，国内外学者的论述虽有所不同但j e 涵义摹本一致。本文所论述“起诉裁量权”的 定义土要参见【h l u u 守一s 刑事诉讼法，刘迪等译，北京法律出版社2 0 0 0 版，第i 0 2 页 6 东北师范大学硕士学位论文 1 审前程序为法院审判提供依据 由于法院是代表国家行使审判职权，所以其司法中立的职能决定了其没有任何义务 亦不得主动对犯罪行为提起追诉，亦没有任何责任主动收集所谓的犯罪证据。但是，打 击犯罪行为，维护社会公共秩序是每一个国家所追求的目标，否则无法实现其统治的职 权。而另一方面，随着犯罪数量的增加、犯罪技术含量的提高，如单纯的依赖受到侵害 的公民或团体微弱的力量收集证据、打击报复犯罪，则犯罪将横行天下，国家所倡导的 社会秩序亦将不复存在。因此，在保障国家统治职能得以实现的同时，还要兼顾维持稳 定的社会秩序，国家就需要建立专门的机构以代表“公共利益”行使追诉的职权。与此 同时，在发生犯罪事实时，基于“无罪推定的基本原则，公民没有任何义务亦没有任 何责任去证实自己无罪或有罪。相反，需要公安机关和检察机关等追诉机关采取合理的 侦查方式，查获案件、收集证据，以明确犯罪嫌疑人犯罪的事实以及提起准确的公诉。 因此，刑事审前程序一个重要的价值功能在于使法官从追诉职能中摆脱出来，实现 审判与控诉的分离，并为法院提供准确、全面的证据材料，以便为法院的审判提供最终 依据。 2 审前程序为当事人特别是犯罪嫌疑人提供人权保障 人权，理论界比较认可的说法指的是人可以称其为人所应享有的自由。1 9 4 8 年世 界人权宣言第2 条明确规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分 种族、肤色、性别、语言、宗教、政治和其他见解、国籍或社会出身、财产、出身或其 他身份等任何区别”。作为人权领域中的一个重要内容，刑事诉讼程序中审前程序的人 权既有广义上的人权意义，又在特定社会职能背景下被赋予特殊意义。 因此，在对诉讼当事人特别是犯罪嫌疑人人权的保障方面也应当着重强调审前程序 的价值和功能，毕竟一个国家对个体人权的尊重程度是通过其审前程序中主体权利义务 关系以及其构造体现出来的，故而人权保障在刑事诉讼中具有决定性意义。特别是在 侦查阶段，由于案件尚处于未知或不明朗的状态，侦查机关为了收集证据，尽快破案， 可能会采取任何可能发生侵害犯罪嫌疑人人身、财产、隐私或其他权利的行为。因此， 犯罪嫌疑人在刑事审前程序中相对于其他普通公民而言其权益更容易受到非法侵害，所 以既要保护犯罪嫌疑人的诉讼主体地位同时要兼顾追诉犯罪已经成为人权理念在刑事 诉讼中的重要体现，故而被各国刑事诉讼当作重点来研究。 3 审前程序为法院的审判提供分流的作用 自身内容特性以及对审判程序发挥作用体现了审前程序的重要地位。从世界范围来 看，各国的刑事案件数量一直处于持续上升的趋势，依据1 9 9 0 年2 月联合国预防和控 制犯罪委员会的一项研究报告显示，2 0 世纪8 0 年代，整个1 0 年间，全世界的犯罪数平 转引臼樊崇义主编：刑事审前程序改革实证研究，中国人民公安大学版礼2 0 0 6 年版，第5 页。关于“刑事审 前程序”对于“刑事诉讼中的人权保障”如何“具有决定性意义”，樊崇义教授没古论述，但从刑事审前程序追 诉方与犯罪嫌疑人之间的权力及权利的对比，就可以很清楚的看到在此阶段保障人权的重要意义。 7 东北师范大学硕士学位论文 均以5 的速度递增。【i5 】在现有有限的司法资源的情形下，如果将这些案件全部转移至 法院阶段，要求法院全部进行审理，那么法院根本无法承受巨大的审判压力，迟延判决 的现象必将激增，迟到的公正亦不能再称之为公正，甚至导致出现错判、漏判等情形。 并且，不同的犯罪行为，其犯罪的性质和犯罪所造成的危害程度千差万别，如对于盗窃 1 0 0 0 元的案件相比较于故意杀人、抢劫、强奸等重型犯，其主观恶性和社会危险性不可 同日而语，如千篇一律的定罪量刑，明显造成司法资源的浪费，亦使公民的个体正义无 法实现。 因此，国家需要设置合理的分流机制，将部分对于社会危害性较小的犯罪行为在提 交法院之前予以阻断，以减轻法院的审判压力。与此同时，对于仍然需要定罪量刑的 轻微犯罪行为，通过设立简易的审判程序，加快审判、执行的效率，以达到维护社会秩 序的目的，如美国确立的实行辩诉交易制度等等。我国最高人民法院、最高人民检察院、 司法部在长期的司法实践中，根据我国目前的刑事犯罪现状以及基于打击犯罪和保障人 权的需要，于2 0 0 3 年3 月联合发布了关于适用普通程序审理“被告人认罪案件的 若干意见( 试行) 和关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见两个文件。依据 这两份文件的相关规定，简化了对轻微犯罪的审判程序，大大缓解了法院审判的压力， 节省了司法资源，提高了诉讼的社会效益。从这个意义上来讲，审前程序在整个刑事诉 讼程序中对于国家职能的实现以及人权的保障同样具有重要的地位。 ( 四) 刑事审前程序的宪政基础理论研究 1 宪政的基本理论 宪政，作为现代法治的基石，其基本涵义就是依据宪法来治理国家的民主政治。宪 政把国家权力限制在法律赋予范围内的同时，同样规范了在遭受来自国家权力的违法侵 害时公民的救济权利，宪政以法律的形式界定了国家与社会、政府与公民的活动范围， 保障了公民的尊严，维护了公民的权利，同时实现了自由的宪政目的。 正是在近代民主政治的背景下催生了宪政，并伴随着西方国家资产阶级革命的成功 逐步的建立和发展起来，而社会主义宪政的伟大实践赋予了宪政得以完善的舞台。近现 代以来西方现代国家无不通过逐步分权建立宪政，如英国的“光荣革命一，法国的“大 革命”、美国的“独立战争 及日本的“明治维新 等等，而使国家强大，民众自由。 但对于什么是宪政，中外学者众说纷纭，内容亦相当丰富。宪政理论，最早可追溯至古 希腊、古罗马时期的“城邦理论 和“政体理论 ，其古典政治思想家，如柏拉图、亚 里士多德就认为，“在民主的政体中，民众应该是自由、宽容和平等的，政治家应该关 注于最大限度地保护社会成员彼此不受侵害，同时将政府侵害公民的机会降至最小程 度，以避免暴政”。【l6 l 而进入近现代，西方政治思想家在继承传统宪政思想的基础上进 一步对其进行了阐述和细化，如孟德斯鸠认为，“政治自由的首要前提应当是人身自由， 又如为了减轻法院审判的乐力提高追诉效牢，我国刑事诉讼法第1 4 2 条第2 款明确规定，对于犯罪情节 轻微，依照刑法规定小需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院町以作出不起诉决定。 8 东北师范大学硕士学位论文 为了保障自由，需要宪法提供司法基础，需要立法者制定与政体原则一致的法律，通过 建立一种以权力制约权力的机制来有效地防范权力滥用的可能，以保障公民的政治自由 及生命安全 。【l7 】阿兰s 罗森鲍姆认为，“宪政逐渐引申出这样一种含义：以法律来 约束与公民有关的政府的正当权力。它蕴涵的原则是：在基本法的架构内，政府对人民 或者人民的合法代表负有责任，以更好地确保公民的权利。这项原则所依据的原理是： 对于什么符合( 或者不符合) 他们自己的利益，作为一个整体的人民是最好的裁断者。 【l8 】综上所述，在对宪政理念的论述中，虽然西方政治思想家所持观点各不相同，但理论 依然深深地孕育于其民主文化中，宪政在控制政府权力方面得到了广泛关注，保障公民 权益的核心价值。 中国学者对于宪政的理解同样是仁者见仁，智者见智。但是绝大多数学者都从民主 政治、法治、人权来认识宪政，这一点有别于西方的政治思想家。如张友渔教授在宪 法与宪政一文中说，“所谓宪政就是拿宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人 民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担 应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样的一种政治状态。 【l9 】董和平教授认为，“宪政就是民主政治，就是国家生活和社会生活按照宪法所规定的 民主和法制原则健康运行的秩序。 i z u j 笔者认为，作为民主实现的最基本方式，宪政更好的融合了社会生活价值的选择和 追求，是人类政治智慧结晶的制度设计和价值理念。虽然基于各国不同的政治文化及时 代特征，中外学者对于宪政的理念在不同的角度、不同的时期存在不同的理解，也使得 宪政的内容丰富多彩。但是综观上述学者的理论，我们不难看出，现代宪政的理念可概 括为两个方面：第一，必须对国家权力进行制约，以避免其滥用；第二，也是宪政的最 终目标一保障和实现公民的尊严、权利及自由。同时，笔者还认为，要实现上述宪政的 理念，在宪政的建设过程中必须遵循如下四方面基本原则：第一，国家的权力来源于人 民；第二，依法治国，这其中还包括三层涵义：其一是法应为良法，即法律应该建立在 正义的基础上，并体现正义的原则；其二是宪法至上，宪法在国家中处于最高权威；其 三是法律的价值功能应通过正当程序来实现；第三，国家权力应被分割，相互制约，并 受到权利的监督；第四，公民的权利受到侵害时应有完善的救济制度。 2 刑事审前程序价值与宪政的辩证思考 宪政把国家权力限制在法律赋予范围内的同时，同样规范了在遭受来自国家权力的 违法侵害时公民的救济权利，宪政以法律的形式界定了国家与社会、政府与公民的活动 范围，保障了人权并维护了尊严。 在保护人权的基本法律和追诉犯罪方面，刑事诉讼活动中必然涉及宪政所追求的公 民基本权利的保障问题。从目前的研究来看，中外学者几乎无一例外的认为，在各部门 法中，刑事诉讼法是与宪法联系最为密切的法律之一。如有的西方学者甚至认为刑事程 文中所述的宪政建设p q 方面皋奉原则，对于我国刑事审前制度的改革具有积极的意义，本文第四章中所论述的“刑 事审前程序改革”的i l j 发点及思路亦在于此。 9 东：l l ：l j i 百范大学硕士学位论文 序法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法 。北京大学法学院汪建成教授认为，“宪法 与刑事诉讼法存在天然联系表现在以下四个方面：一是刑事诉讼涉及每个人关注的生命 和自由，而这两个权利是其他权利的基础；二是刑事诉讼代表国家专门机关行使国家权 力，其边界问题也是宪法所关注的问题；三是刑事诉讼中存在国家权力与公民权利的直 接对话，两者关系如何也是宪法所研究的问题；四是我国参加的一些国际公约有大量刑 事诉讼法方面的规定，对公约中的义务如何承担是转化适用还是直接适用与宪法密切相 关。 中国政法大学杨宇冠教授认为，“宪法和刑事诉讼法都具有保护人权的共同任务， 刑事诉讼法主要保护一些重要的如生命权、自由权、财产权和隐私权等基本人权。可以 说，刑事诉讼法最集中地体现和执行了宪法保障人权的规定。一 通过以上学者的观点，我们可以清晰的看到刑事程序之于宪法和宪政的重要性之所 在。同样，作为刑事程序重要组成部分的的立案、侦查及审查起诉等审前程序，由于在 此期间犯罪嫌疑人的犯罪事实并不十分确定，而基于“无罪推定 的基本原则，在未 经法院审判有罪之前，任何一个公民自然理论上应视为完全自由的，故而人权保障理念 的价值体现在宪政的目的中则起到关键作用。 但是，如果忽视刑事审前程序的追诉功能而过分着眼于对犯罪嫌疑人人权的关注， 则会降低侦查和追诉的效率，有碍于对社会秩序的维护，正如丹宁勋爵所言，“在公平 审讯和公平解决问题的过程中，除了当事人的利益之外，还有一种利益需要考虑，这就 是有关国家大事的重要公共利益。 【2 i 】此外，笔者还认为，对犯罪行为人进行有效的追 诉，不仅能够达到维护社会秩序的公共利益，同时能够使得受害人及其他无辜的公民的 人权在审前程序中免受来自犯罪人及国家权力的侵害和践踏。 因此，刑事审前程序在刑事诉讼程序中尤为重要，其价值取向是提高诉讼效率和保 障人权，二者缺一不可。笔者认为，怎样将宪政思想和公共利益融入中国现行的刑事诉 讼审前程序，从而在宪政思维的基础上挖掘更深层次的审前程序合理构建和价值取向平 衡则尤为重要。 转，j i 自2 0 0 4 年5 月1 5 口中国人民大学宪政与行政法治研究中心和诉讼制度与司法改革研究中心联合召开的“宪 法与刑事诉讼法研讨会”会议纪要。 l o 东北师范大学硕士学位论文 二、国际刑事审前程序模式比较研究 我们知道，包括刑事诉讼制度在内的法律制度和其他社会文明一样，不是从来就有 的，而是以国家制度的出现以及私有制生产方式为基础产生的，不同的时代有着不同的 发展变化。与此同时，各个国家在自己的发展道路上，基于不同的社会制度、科技水平 能够与历史条件而形成了不同的刑事诉讼制度，并逐步形成了大陆法系和英美法系两个 不同的法系。众所周之，两大法系在刑事诉讼理念、制度设计上存在着很大的差异，即 便是同一法系的国家，由于本国的文化及历史等因素的影响，其刑事审前制度亦不尽相 同。 孔子曾云：“三人行，必有我师焉”。虽然英美法系及大陆法系国家在社会制度、意 识形态、价值观念等方面与我国均存在一定的差别，但是研究、借鉴、吸收两大法系刑 事审前