（宪法学与行政法学专业论文）紧急状态下人权保障的宪法思考.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 自2 0 世纪8 0 年代末以来，世界上先后有lo o 多个国家实施过紧急状态， 危机治理正日益成为各国政府面临的难题，也是考验一国执政党执政能 力的试金石。我国2 0 0 4 年的宪法修正案和2 0 0 7 年下半年突发事件应对 法的颁布实施已表明国家正为全力应对各类危机或突发性事件在法治 领域进行的努力。另外，当前人权保护在全球各地蔚然成风，如何既能 确保在紧急状态法治下政府高效迅速地解除危机，重塑正常状态，又把 权力运作和权利保护限定在宪政的框架之内，确应是我们研究的重点。 本文旨在进行这方面的思考，首先厘情了紧急状态和人权限制这两个概 念，并从法律和道德层面思考了紧急状态下人权限制的正当性。然后概 述了紧急状态下人权限制的法理依据，并分别从国外宪法、法律的规定， 国际条约的条款，我国的立法演进三个视角进行了论述。第三，也是本 文着重论述的，我国的紧急状态立法如何体现入权保障的宪法原则。对 这个问题从五个方面加以思考：紧急状态的构成要件、确定任何状态下 都不可克减的权利、何为有效的人权限制措施、权力机关的授权、对决 定权和限制措施的审查和监督。最后，本文立足现实，提出了完善我国 宪政框架下紧急状态的立法构想。应当看到，无论“紧急状态一的入宪、 突发事件应对法的颁布还是已经列入立法规划的紧急状态法，都 凸显了新时期领导集体的公共治理新思维，相信承载着中华民族在危机 面前临危不惧、临危不乱的 紧急状态法，必将使危机时刻政府的应对 取得充分的宪法和法律上的依据，我们民族所应珍视的人权和自由得到 尽可能的维护和尊重。 【关键词】紧急状态人权限制宪政 广移冯 硎，啊 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t s i n c et h ee n do f19 8 0 s ，i nt h ew o r l dh a sh a dm o r et h a n10 0c o u n t r i e s t oi m p l e m e n tt h ee m e f g e n c ys u c c e s s i v e l y ，t h ec r i s i sg o v e r n si sd a yb yd a y b e c o m i n gt h ed i f n c u l tp r o b l e mw h i c ht h ev a r i o u sc o u n t r i e s g o v e r n m e n t f a c e s ，a l s oi st e s t sac o u n t r yi n c u m b e n tp a r t yb e i n gi np o w e ra b i l i t yt h e t o u c h s t o n e o u rc o u n t r y2 0 0 4c o n s t i t u t i o n a la m e n d m e n ta n di n2 0 0 7s e c o n d h a l fy e a r ”t h u n d e r b o l ts h o u l dt ol a w ”t h ep r o m u l g a t i o ni m p l e m e n t a t i o n h a di n d i c a t e dt h ec o u n t r yf o rs h o u l dw i t ha l lo n e ss t r e n g t ht oe a c hk i n do f c r i s i so rt h eb u r s tc h a r a c t e r i s t i c se v e n tt h ee n d e a v o rw h i c hc a r r i e so ni n t h eg o v e r n m e n t b y l a wd o m a i n m o r e o v e r ，t h ec u r r e n th u m a nr i g h t s p r o t e c t i o nb e c o m e sc o m m o np r a c t i c ei ng l o b a le a c hp l a c e ，h o wb o t hc a n g u a r a n t e eu n d e rt h ee m e r g e n c yg o v e r n m e n tb yl a wt h eg o v e r n m e n tr a p i d l y r e l i e v e st h ec f i s i sh i g h l ye f f e c t i v e ，r e m o u l d st h en o r m a ls t a t e ，a n dt h e a u t h o r i t yo p e r a t i o na n dt h er i g h tp r o t e c t i o nd e f i n e di nt h ec o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n tf r a m e ，s h o u l db et h ek e yp o i n tf i r m l yw h i c hw es t u d y t h i s a r t i c l ei sf b rt h ep u r p o s eo fc a r r y i n go nt h i sa s p e c tt h ep o n d e r ，f i r s tt h e t h o u s a n d t ho fay u a ns e n t i m e n te m e r g e n c ya n dt h eh u m a nr i g h t sl i m i t e d t h e s et w oc o n c e p t s ，a n dh a sp o n d e r e du n d e rt h ee m e r g e n c yf r o mt h el a w a n dt h em o r a ls t r a t i f i c a t i o np l a n et h eh u m a nr i g h t sl i m i tv a l i d i t y t h e nh a s o u t l i n e du n d e rt h ee m e r g e n c yt h eh u m a nr ig h t sl i m i tl e g a lp r i n c i p l et h e o r y o fl a wb a s i s ，a n df r o mt h eo v e r s e a sc o n s t i t u t i o n ，t h el e g a ls t i p u l a t i o n ，t h e i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o np r o v i s i o n ， o u rc o u n t r y sl e g is l a t i o ne v o l u t i o n t h r e ea n g l e so fv i e wh a ss e p a r a t e l yc a r r i e do nt h ee l a b o r a t i o n t h i r d ，a l s oi s t h i sa r t i c l ee l a b o r a t e se m p h a t i c a l l y ， h o wd o e so u rc o u n t r y se m e r g e n c y l e g i s l a t e m a n i f e s t st h eh u m a nr i g h t s s a f e g u a r d t h ec o n s t i t u t i o n p r i n c i p l e p o n d e r e dt ot h i sq u e s t i o nf o mf i v ea s p e c t st h a t ，t h ee m e r g e n c y 2 山东大学硕士学位论文 c o n s t i t u t i o ni m p o r t a n td o c u m e n t ，d e t e r m i n e du n d e ra n yc o n d i t i o na l lm a y n o tc u td o w nr i g h t ，w h a tf o re f 佗c t i v eh u m a nr i g h t sl i m i tm e a s u r e ，o r g a no f p o w e r 。sa u t h o r i z a t i o n ， t o d e c i s i o n - m a k i n gp o w e ra n dl i m i tm e a s u r e e x a m i n a t i o na n ds u r v e i l l a n c e f i n a l l y ，t h i sa r t i c l eb a s e st h e r e a l i t y ， p r o p o s e dc o n s u m m a t e su n d e ro u rc o u n t r yc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n tf r a m e t h ee m e r g e n c yl e g i s l a t i o nc o n c e p t i o n m u s ts e e ，r e g a r d l e s so f “e m e r g e n c y e n t e r s1 h ec o n s t i t u t i o n ，t h u n d e r b o l ts h o u l dt ol a w ”t h ep r o m u l g a t i o n a l r e a d yi n c l u d e dt h el e g i s l a t i o np l a n ”e m e r g e n c yl a w ，a l lh a sh i g h l i g h t e d t h en e wt i m e l e a d e r s h i p c o l l e c t i v ep u b l i c g o v e r n m e n tn e wt h o u g h t ， b e l i e v e dt h el o a db e a r i n gc h i n e s en a t i o nw e r eb e i n gu n a f a i di nt i m eo f d a n g e rn o tn o tc h a o t i c a l l y ，o nt h ep o i n to fd e a t hi nf o n to ft h ec r i s i s e m e r g e n c yl a w 什，w 订lc e r t a i n l yt oc a u s et h ec r i s i st i m eg o v e r n m e n tt ob e s u p p o s e d t oo b t a i ni nt h ef l l l lc o n s t i t u t i o na n dt h e l e g a lb a s i s ， o u r n a t i o n a l i t ys h o u l dt r e a s u r et h eh u m a nr i g h t sa n do b t a i n e da sf a ra sp o s s i b l e m a i n t e n a n c ea n dt h er e s p e c tf r e e l y i k e yw o r d 】 s t a t eo f e m e r g e n c y ，h u m a n r i g h t sl i m i t a t i o n ， c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t 刚譬r p 3 、f 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明口，本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： i 塑酸 日期：型：兰塑 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：垫型望导师签名：至丛日期： 力帕r 日 山东大学硕士学位论文 引言 远的不说，自2 0 世纪8 0 年代末以来，世界上先后有1 0 0 多个国家 实施过紧急状态，危机治理正日益成为各国政府面临的难题，也是考验 一国执政党执政能力的试金石。我国2 0 0 4 年的宪法修正案和2 0 0 7 年下 半年 突发事件应对法的颁布实施已表明国家正为全力应对各类危机 或突发性事件在法治领域进行的努力。另外，当前人权保护在全球各地 蔚然成风，如何既能确保在紧急状态法治下政府高效迅速地解除危机， 重塑正常状态，又把权力运作和权利保护限定在宪政的框架之内，确应 是我们研究的重点。对于一个在宪法中明确标注以建设法治国家为目标 的国度，进行这方面的思考尤为必要。 山东大学硕士学位论文 一、紧急状态与人权限制 ( 一) 何为紧急状态? 对于大多数国人而言，2 0 0 3 年“非典 之前，“紧急状态 还 是一个比较陌生的词语，对这个概念，莫纪宏研究员首先进行了分析。 他说，紧急状态在各国立法上名称不一，近似的提法有“紧急事件 、 “紧急情况 、“非常状态 、“特别状态”等，还包括一些狭义上的 “戒严状态 、“战争状态 等。紧急状态在各国宪法和法律上的描述 也不尽一致，但大致上的内容是近似的。比较有代表性的定义是欧洲人 权法院对“公共紧急状态( p u b l ice m e r g e n c y ) 的解释，即“一种特 别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正 常生活构成威胁 。紧急状态有以下几个特征：必须是现实的或者是肯 定要发生的；威胁到人民生命财产的安全：阻止了国家政权机关正常行 使权力；影响了人们的依法活动；必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩 序等。根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为两类：一 类是自然灾害引起的紧急状态：一类是由社会动乱引起的紧急状态。 关于紧急状态法，莫纪宏研究员说，在现代法治原则的支配下，各 国仍然注意制定法律来调整紧急状态下的各种社会关系，防止紧急状态 的发生导致整个国家和社会秩序的全面失控。因此，制定了大量的规定 在紧急状态时期如何处理国家权力与国家权力、国家权力与公民权利之 间以及公民权利与公民权利之间关系的法律、法规，这些法律、法规构 成了紧急状态法。是一个国家紧急状态时期实行法治的法律基础。o 对“紧急状态 一词的解释，我们仍不妨采取辞海中的解释： “国家依法宣布的一种非常的政治状态。在全国或部分地区的安全或社 会秩序，因面临战争、动乱或自然灾害而受到严重威胁或破坏时，可以 山 以i ：两段 。 s i n a新闻中 心 ” 援引自法制开报 h t t p ：n e - s s i n a c o m c n c 2 0 0 3 一0 5 0 8 “3 2 1 0 8 0 0 5 s s h t m l 2 山东大学硕士学位论文 宣布处于紧急状态作为应急措施。通常由国家元首按照宪法的规定宣 布，在紧急状态期间，可以停止宪法某些条文的实施，限制公民的自由 权利，甚至实行军事管制。一该定义比较规范和准确。 ( 二) 紧急状态下的人权限制及其正当性思考 人权、法治和民主是构成现代宪政制度的三大基石，且后两者的立 足点也在于维护人权。无须赘言，体现着权力分立和制衡、尊重和保护 人权思想的宪政制度乃是人类发展史上璀璨的制度文明结晶。它最大限 度地提高了整个社会的最大功利，并且也有足够的信心度过任何危机。 无论从自然法理论还是从实在法规范来看，人权都是对国家权力行使的 一种消极制约，即国家权力的行使必须以不侵犯人权为限度，不仅如此， 国家还必须负有积极地增进人权的义务。在正常状态下，这种保障人权 的义务是国家义不容辞的。但是，在发生了足以威胁国家生命的重大突 发事件后，国家的这种义务却很可能成为一种负担，使得国家不能够采 取必要的措施来维护自身的生存，因为集中性的紧急权力行使本身就意 味着对人权的限制( 克减) 。此消彼长，行政权力的集中与滋长必然伴 随着人权的限制。例如，在正常状态下公民享有的迁徙自由，在本年初 的抗击紧急到来的冰雪灾害时就受到了一定的限制，外出打工的农民工 被要求尽量在当地过年。“非典”时期医院针对疑似患者的隔离措施对 公民的人身权更给以了相当多的限制。人身权之外，“非典时期针对 财产权的行政征用更是五花八门。如临时征用医院来收治患者，i 临时征 用宾馆来隔离疑似患者，临时征调征用交通工具来运送物资、人员，等 等。 无数的历史表明，在危机中或者紧急状态下政府常常会通过限制人 权来度过危机，而且这种限制往往伴随着内心天然的正当性。但是限制 人权的正当性仅仅一句“为了大多数人的利益就得到了充分论证么? 这里，我们试图用道德层面的思考来论证紧急状态下人权限制的正当 q 夏征农辞海，上海辞书出版社2 0 0 2 年版。第8 4 4 页 山东大学硕士学位论文 性： 康德在其道德形而上学原理中认为：纯粹理性的人就是具有善 良意志的人，而善良意志获得的前提是仅当一个人把建立在具有普遍有 效的规范基础上的道德义务当作行为的唯一行动。“除非我也愿意我的 行为准则会成为一个普遍的原则，否则我决不应该做那样的行为一。康 德把这个原则成为绝对命令。绝对命令不参照任何目的，它是客观的必 然。与此同时，“假如我要达到这样那样的目的。我就必须如此这般地 行为 。此为假言命令。假言命令是技术性的，是技巧和聪明的命令， 由目的来引领。那么就让我们依康德的观念来判断紧急状态下的人权限 制。首先，“尊重和保护人权 被看作是政府的符合绝对命令条件的义 务，而“假如为了实现摆脱危机，恢复常态的目的，在紧急状态下限制 人权 是符合假言命令的规则，康德认为，“在这个世界，除了善良意 志，不可能再有什么别的东西可以被无限制地认为是善的了。 在康德 看来，基于符合绝对命令的义务是普遍的永远有效的义务，而基于符合 假言命令的规则则是为了达到某种目的的手段而己。因此，康德的这种 判断帮助我们厘清，紧急状态下的保护和尊重人权是始终绝对有效的义 务，而限制和克减人权却是相对有效的，只是为了达到一种摆脱危机目 的的手段而已。更说明，即便是客观的突发的紧迫的情势迫使政府选择 了限制人权，也不能放弃保护和尊重人权的这项始终的义务。紧急状态 下限制人权并不具有与生俱来的正当性，此为一方面。 另一方面，康德还认为，“人们能够把因某个有理性东西的力量而 可能的东西，想成某一意志的可能意图，所以那些被认为实现有关意图 所不可少的行为原则 ，“至于目的是否合理、是否善良的问题这里并不 涉及，而只是为了达到目的人民必须这样做”，“然而，当我知道只有通 过这样的办法才能产生预期的后果，我又希望这一后果圆满实现，那么 ”伊曼努尔糜德：道德形而卜学原理苗力田译卜海世纪出版集团2 0 0 5 版第3 9 炙。 伊曼努尔康德： 道德形而l ：学原理茁力f | i 译f 海世纪出版集团2 0 0 5 版第9 页。 4 山东大学硕士学位论文 我就想要对此作出所必需的行动一。所以，紧急状态下，政府限制人权 手段的必要性已经重复被经验所证明，当这种情势需要在法律层面进行 归纳和总结时，即演进为紧急状态下限制人权的必要性依据，此必要性 即构成正当性的基石之一。 第三，在康德看来，从上述绝对命令引申出来的是对人的尊严的高 度( 极度) 尊重，亦可以把对人的尊重作为检验实践的最高依据。“你 的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候 都同样看作是目的，永远不能只看作是手段。 据此，是否可以推理出 如下的论点，紧急状态下，政府采取的限制人权的措施只要刻意保持不 触及人的尊严的基本标准，就构成了正当性的另一个基石? 据此，紧急状态下人权限制的正当性必须得到确证，而且并且应当 归因为行政权力的责任。行政权力应当而且只能借助立法机关赋予的职 责来论证自身行为的正当性问题。正义的义务是政府应为的，这种义务 在不同的环境和状态下有不同的要求和标准。对于人权的尊重和保护而 言，在正常的状态下，当然应为个人提供高水平的人权保护标准；在特 殊的危机环境中，政府的正义性义务也要求它必须提供一个最低限度的 人权保护标准或人道的基本标准。如上所述，紧急状态下的人权限制， 只有在极端必要和在保障最基本人道标准的前提下才可为。即使在紧急 状态下，如果仅凭普通法律规则规定的措施或其他不必限制人权的紧急 措施就可以恢复安全和秩序，那么违反具有普遍效力的法律规则的限制 人权的紧急措施就是不必要的。只有在异常紧急的情况下，限制人权的 紧急措施能够达到普通规则所不能获得的安全，它才是必要的。并且一 旦局势稍缓，普通规则能够达到如此目标，限制人权就失去了其必要性。 由此可见，限制人权是紧急状态下恢复安全和秩序的最后途径。 具体话之，2 0 0 3 年非典情形下，国家的一切都以防病为核心，那时 候谈公民权利过于奢侈而且还会影响动员工作的展开。另方面，同强 。伊曼努尔康德：道德形而上学原理，苗力田译，上海世纪出版集团2 0 0 5 版，第3 3 页。 ，伊曼努尔康德：道德形面上学原理，菌力田译，上海世纪出版集团2 0 0 5 版，第4 8 页。 山东大学硕士学位论文 调个人自由的国家相比，我国政府在动员社会力量处理突发危机方面还 是具有一定的优势。从公共选择的角度分析，集体行为具有根本性的困 境，个体理性与集体理性的冲突带有一定的不可调和性，过于强调个体 权利、个体理性，很容易影响整个集体目标的达成，因为传染病的外部 性太明显、太直接了。然而这一点也并非没有问题，首先，简单地追问 一下，政府限制公民自由的目的何在，显然应该是为了保障更大的更多 数人的人权和自由。即使原则上政府可以证明各种限制措施的正当性， 但也不意味着可以忽视其他的一些自由价值，而将这些限制行动视为绝 对正当，我们还要考虑我们行为的根本目的。再者，如上分析，如果我 们忽视公民其他的各项实体权利和程序权利，得到的结果往往适得其 反，很有可能导致整个行动的挫败。还有，做一个类比，即使是极端的 戒严状态下，公民的权利自由也是要受到相应的保障的，何况是0 3 年 尚远未达到戒严程度的状态。 6 山东大学硕士学位论文 二、紧急状态下人权限制的法僖依据 康德说，紧急避难权的格言可以用这样一句话表达：“在紧急状态 下没有法律一。但是，不能因为紧急避难而把错误的事情变为合法。在 宪政制度下，必须把所有能预想到的紧急状态下不正当限制人权可能造 成的后果，提前提供好法律的救济途径。二战后，伴随着对法西斯紧急 状态恶果的痛定思痛，西方各国纷纷开始构建符合现代法治理念的紧急 状态制度。而且，随着人权问题逐渐的国际化，国际组织也开始将紧急 状态及其紧急状态下的人权限制纳入到国际法和国际公约规范和调整 的范畴 ( 一) 各国宪法、法律对紧急状态下保障公民权利的规定 1 明确列举紧急状态下可以限制或中止的公民权利 阿富汗伊斯兰共和国宪法、马来西亚宪法都是采取这种形式， 而根据。列举即限制一的拉丁法谚，这种明确列举紧急状态下可以限制 或中止的公民权利的方式本身就是对国家限制公民权利的一种约束，即 紧急状态下国家只能对列举范围内的公民权利予以限制或中止，而对于 列举范围之外的公民的权利则不能进行限制或中止，必须予以充分保障。 2 明确规定紧急状态下不能予以限制或中止的公民权利 如 ：委内瑞拉宪法第二百四十一条第一款规定：遇到紧急事件， 可以扰乱共和国和平的混乱，或者影响经济或社会生活的严重情况的时 候，共和国总统可以限制或停止宪法的保证或某些保证，但公布在第5 8 条和第6 9 条( 3 ) 和( 7 ) 项下的那些保证例外。第5 8 条规定的是生存的 权利和不设死刑；第6 9 条( 3 ) 规定的是任何人不可以被监禁不与外界联 o ( 德) 康德：法的形而上学原理一一权利的科学，商务出版社2 0 0 5 年版，第4 7 页。 。本节多数内容选自李倩倩：紧急状态下限制和保障公民权利的平衡，载宪法理论与问 题研究 ( 第五辑) 2 0 0 4 一l l 7 山东大学硕士学位论文 系通信，或使身心痛苦；第6 9 条( 7 ) 规定的是不能判处无期徒刑或不名 誉刑罚，刑罚不得超过三十年。 3 规定紧急状态的期限 规定紧急状态的期限也是保障公民权利的方式之一。因为它可以防 止紧急权的滥用，可以防止掌权机关通过紧急状态的宣布而对人民实行 永久性的专制统治，一旦达到法定期限，紧急措施就自动失效，对公民 权利的克减和国家权力的集中便不再具有正当性，除非经法定程序对紧 急状态予以延长。各国国内法也一般都倾向于严格设定紧急状态及紧急 措施的存续期间。例如法国19 5 5 年的紧急状态法规定，非经法律批准， 政府决定的紧急状态不得超过l2 天。再如巴西宪法第l5 8 条规定：紧 急状态持续时间不得超过9 0 天，如果决定宣布紧急状态的原因继续存在， 可一次性延长相同时间。美国全国紧急状态法规定：总统宣布紧急 状态有效期限最多为两年，任何全国紧急状态在宣布一周年的周年日自 动终止，除非在到期9 0 天内总统宣布继续延长。英国非军事应急法案 规定：应急法规应在制定3 0 日后停止效力。加拿大紧急状态法区分 了四种紧急状态，他们的期间也不行通，最长的战争紧急状态不超过l2 0 日。再如西班牙宪法第1 1 6 条规定：紧急状态的期限为1 5 天，但经众 议院授权可延长。 4 规定代议机关对行政机关行使紧急权力进行监督 由于行政机关具有行使紧急权的天然便利，一般国家的紧急权都由 行政机关来行使，使得行政机关的权力较正常状态下有很大扩张，而代议 机关和司法机关的权力则受到一些限制，但为了保障公民权利，各国宪法 和法律一般还都规定了代议机关对行政机关行使紧急权的监督权如美 国全国紧急状态法规定：总统要向国会详细说明在紧急状态时期内为 采取行动而需要使用的立法权力；在总统宣布紧急状态后六个月以内的 期限内，以及此后六个月为一期的期限内，国会两院应就是否宣布终止紧 急状态进行投票表决，并发布联合决议。法国19 5 8 年宪法第十六条规定： 当共和国体制、国家独立、领土完整或国际义务的履行受到严重和直接 r 山东大学硕士学位论文 的威胁时，以及依据宪法产生的公共权力机构正常行使职能被中断时， 共和国总统在同总理、议会两院议长和宪法委员会主席正式磋商后，采 取必要措施。第三十六条又规定：只有得到议会授权，才能把戒严延续 到十二天以上。联邦德国基本法规定联合委员会制定的法律以及联合委 员会或联邦政府在紧急状态下所采取的其他措施，随时可由联邦议院经 联邦参议院同意后废除。巴基斯坦宪法第二百三十二条第七款规定： 总统在紧急状态宣布后的三十天内召集议会联席会议并将上述公告提交 联席会议审批，如果联席会议在收到上述公告后两个月内未通过决议予 以批准，上述公告应在上述二个月期限届满时即自行失效。 对以上各国宪法予以分析可以看出，立法机关对紧急权的监督主要 体现在对宣布紧急状态的审查、对紧急状状态下有关机关紧急立法的授 权和审查、对紧急状态期限延长的授权和监督。 5 司法机关对紧急措施的审查 司法机关对紧急权的审查以美国最为典型。一项有关紧急状态的总 统决定在适当的情形下可以受到司法机关的审查，以确定宣称的紧急状 态是否属于相关的宪法和法律所规定的紧急状态之列。菲律宾宪法第 七章第十八条也规定：“最高院在任何公民按适当程序提出请愿时，得审 查宣布戒严状态或停施人身保护令或延长其期限是否有充分的事实依 据，并应在受理后的三十天内作出裁决。修 司法作为保障公民权利的最后一道防线，即使在紧急状态下，其在 宪法上的地位及宪法任务的履行也不应受到损害。有学者将此称为“损 害禁止原则 。 ( 二) 国际条约对紧急状态下人权保障的规定 紧急状态下的人权保障也一直是国际人权法特别关注的一个领域， 国际法协会在19 8 6 年的一份报告中就曾经指出，当时约有7 0 个国家存在 某种形式的对人权有影响的紧急状态，应当引起国际社会的普遍关注。 目前世界上最主要的三大人权公约公民权利和政治权利国际公 约、欧洲人权公约、美洲人权公约都对紧急状态下的人权保障作 q 山东大学硕士学位论文 出了原则上的规定。这三个人权公约所确立的紧急状态下人权保障的原 则主要有： 1 比例原则 公民权利和政治权利国际公约第四条第一款规定：缔约国在紧 急状态下对人权的克减的程度以紧急情势所严格需要者为限。这就是说， 超出应对紧急情况所需要的人权克减措施是不合法的，只有符合克服紧 急情况所严格需要的人权克减措施才可以因紧急状态而排除不法性。这 一原则一般被称为“比例原则”，它要求一个国家采取的紧急措施必须严 格符合紧急情况的现实需要。1 9 8 4 年在意大利希拉库萨召开的“关于公 民权利和政治权利国际公约限制和克减条款研讨会 上通过的“希拉 库萨原则 对如何掌握该原则提供了参考性的建议，“希拉库萨原则 第 5 l 条指出克减措施的严重性、时间和地域应当是消除危及国家生存的威 胁所必需的，并且与这种威胁的性质和程度相适应的。该条的表述指明 了衡量紧急措施是否符合比例原则的三个因素：严重性、时间和地域范 围。也即缔约国在紧急状态下所克减的人权要与紧急情况的性质和严重 性相符合，克减人权的期限要与紧急情况的存续期限相一致，克减人权 的地域要与发生紧急情况的地域相一致。 2 非歧视性原则 该原则也是国际公约所确立的在紧急状态下保障人权的一项基本原 则。公民权利和政治权利国际公约第四条第一款规定：克减措施不得 包含基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。美 洲人权公约第三章第二十七条第一款规定：克减措施不得含有以种族、 肤色、性别、语言、宗教或社会出身为理由的歧视。 3 非克减原则 该原则是指即使是在紧急状态下对于某些人权也不得予以克减。如 欧洲人权公约第十五条第二款列举了四项不得予以克减的人权，即： 生命权( 死刑或合法战争导致的死亡除外) 、免于酷刑或其他不人道或有 辱人格的待遇或处罚的权利、免受奴役的权利以及免受刑法追诉的权利。 1 0 山东大学硕士学位论文 公民权利和政治权利国际公约第四条第二款则在上述四项不得予以 克减的人权的基础上增加了免于因无力履行约定义务而被监禁的权利、 被承认在法律面前的人格的权利以及思想、良心和宗教自由权利等三项 人权。 美洲人权公约规定的不得予以克减的人权范围则更加宽泛。 如：家庭权、姓名权、儿童权等等。 通过以上；我们可以看出，国际公约予以确认的不得予以克减的人 权分为两类：一类是，为了维护人的尊严和价值的最低标准所必需的权 利，如生命权、免受奴役权等：一类是，在国家紧急状态下不受影响的 权利，这类权利与维护国家生存所采紧急措施不冲突，如被承认在法律 面前的人格的权利以及思想、良心和宗教自由权利。 ( 三) 我国紧急状态立法的历史演进 现代紧急状态制度直至2 0 0 4 年第四次修宪时才被纳入到宪法中， 当然，有关它的规范构件、实施条件、该状态下权力架构及人权保护等 问题对国人来说还是相当陌生的。然而，我国国民对紧急状态制度的极 端形式一一戒严却是相对较为熟悉的。其实，从概念上来说，戒严是紧 急状态或者战争状态宣布后才能采取的措施。伴随着现代宪政人权价值 理念在各国宪法和法律的崇尚和尊崇，即使戒严制度仍然可以看作一种 极端的紧急状态。也应当注入一些新的内涵和特征，即戒严的目的应当 是为了迅速恢复正常的宪政秩序；戒严的原因应当是极为严重的暴动情 势；戒严的手段应当是严格遵循法律的规定，尽量避免国内严重的军事 对抗局面出现。 考察紧急状态立法的历史演进，这里放弃了清光绪时期直至清灭亡 时期的资料，而从民国政府时期开始。 1 9 1 2 年 中华民国临时约法规定：“临时大总统得依法律宣告戒 严打，以及“所载的权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必 要时，得依法律限制之 等内容。不同于清朝末期的临时宪法大纲，这 应该是我国第一次明确规定在采取紧急或者极端措施的时候，限制人权 要依照法律的规定。 1 1 山东大学硕士学位论文 南京国民政府成立以后1 9 3 6 年的“五五宪草中规定，“国家遇有 紧急事变，或国家经济上有重大变故，需为急速处分时，总统得以行政 会议之决议，发布紧急命令，为必要之处置：但应于发布命令后三个月 内，提交立法院追认 ；还规定了有关总统依法可以宣布戒严、解严等 等权力。 1 9 4 6 年12 月，在中共拒绝参会的情况下，国民党强行召开“国民 大会 ，通过了中华民国宪法，但它仍然将紧急权的行使全权赋予总 统，并规定，总统行使紧急权的三种形式：戒严权、紧急命令权和紧急 处分权。这些规定在现在的台湾地区仍具效力。而且台湾地区自l9 4 9 年5 月19 日宣布戒严，至19 8 7 年7 月15 日才宣布解严，接近4 0 年的 戒严状态，世界上也是少见的。 新中国成立后，国人直至近期或者说非典发生之后才从法治层面考 虑危机下政府的治理的问题，因此，最高位阶的法律一一宪法对符合现 代特征的紧急状态制度规定得相当不足。新中国成立之后，为消灭国民 党残余势力的破坏活动，保卫新生的人民政权，凡人民解放军解放了的 地方都实行军事管制。于19 4 9 年9 月2 9 日通过的中国人民政治协商 会议共同纲领第14 条规定，凡人民解放军初解放的地方，应一律实 行军事管制，取消国民党反动政权机关，由中央人民政府或前线军政机 关委托人员组织军事管制委员会和地方人民政府，领导人民建立革命秩 序，镇压反革命活动，并在条件许可时，召开各界人民代表会议。军事 管制时间的长短，由中央人民政府依据各地的军事政治情况决定之。这 在当时看来，是十分必要的。但是过渡时期结束后，就完全没有了军事 管制的必要。我国19 5 4 年宪法( 第31 条) 确立了戒严制度，而l 9 7 5 年宪法又取消了戒严的规定，直至1 9 8 2 年宪法才恢复了戒严制度。第 6 7 条规定，全国人民代表大会代表大会常务委员会决定全国或者个别 省、自治区、直辖市的戒严。第8 0 条规定，国家主席根据人大常委会 。以上中华民国临时约法和五五宪草条款，载近代中国宪政：史料荟萃，中国 政法大学出版社2 0 0 4 年版，1 5 7 页和9 7 0 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 的决定发布戒严令。第8 9 条又规定，国务院决定省、自治区、直辖市 的范围内的戒严。 1 9 8 2 年宪法颁布以后，依据19 8 2 年宪法第8 9 条的规定， 1 9 8 9 年国务院先后两次发布了戒严令：一次是为了制止一小撮分裂主义 分子在拉萨策动的骚乱，于3 月8 日发布了对拉萨市的戒严令；另一次 是5 月2 0 日为了制止动乱局面，对北京市部分地区实旌的戒严令。 直到2 0 0 4 年修宪时，我国才在宪法层面规定了紧急状态制度。同 时，将戒严视为紧急状态的一种特殊形式，只在法律层面予以规范，这 表明国家要构建统一的紧急状态法。 我们欣喜地看到，2 0 0 7 年8 月3 0 日第十届全国人民代表大会常务委员 会第二十九次会议终于通过了中华人民共和国突发事件应对法。但 同时，该法律却在第六十九条规定，发生特别重大突发事件，对人民生 命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威 胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消 除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国 人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权 限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行 或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。因此，有专家认为，突 发事件还是不同于紧急状态的。“突发事件主要指危机状态，通过动用 政府的管理力量就能解决，比如在国外的话，警察力量就能解决。而紧 急状态是指特别严重的状态，不管陷入动乱也好，自然灾害也好，特别 是地方政府可能陷入瘫痪了，这时就需要外在力量的支持和帮助，如中 央政府来出面，军队来出面。一是否可以这样理解，突发事件是导致进 入紧急状态的条件，但并不一定必然引发威胁国家生命的紧急状态。因 此，我们只能认为，该法律不是应对紧急状态普适的法律，而只是行政 权控制能力内的紧急状态的应急之法。 国 莫纪宏：应急法制和管理迫切需要加以统 一 h t t p ：b l o g s i n a c o m c n s b l o g 一4 b b b 8 l f b o l 0 0 8 ，1 3 h t 皿l 山东大学硕士学位论文 必须认识到，紧急状态的实施，容易导致紧急权的膨胀和扩张，紧 急状态宪法保障的公民权利势必要受到限制，但这种限制也并不是不受 任何约束，在紧急状态下国家和政府还必须尽最大可能保障公民的权 利，将对公民权利的限制降低到最低限度，也就是在紧急状态下达到政 府权力在限制和保障公民权利之间的平衡。因此，世界上大多数国家宪 法、法律以及主要人权国际公约都有对紧急状态下公民权利保障的规 定。 1 4 山东大学硕士学位论文 三、我国紧急状态立法如何体现人权保障的宪法原则 无论在2 0 0 3 年春夏之交的“非典 还是最近的抗击冰雪灾害期间， 总能发现各自为政的许多命令和措施在不同程度上直接或间接限制或贬 损了公民和企业的权利，却鲜有法律上的依据。尤其是此次雪灾中，现 行的应急预案制度以及突发事件应对法所确立的应急体制应有的组织、 协调和防范作用，并没有完全发挥出来，真正的应急工作还是依靠目前 高度统一和一元化的党政领导体制来完成。尽管民众对其表示了极大的 理解和支持，但如何在危机和危急时刻对我们所珍视的人权和自由尽最 大可能的保护和尊重，实现紧急状态下权力和权利的适衡，的确需要我 们从宪法角度上和宪政框架内加以认真思索。宪法确立了我国要建设美 好的法治国家，而法治国家、法治社会的构筑不仅需要在主体性的法理 念之上展开，还需要良善的法制度作为支撑。以发展人权为核心的权利 制度和以拘束公权力为核心的权力制度是法制的两大支撑制度。限制或 贬损公民权利必须要有法律依据，这也是法治社会的基本要求。 ( 一) 确定国家进入紧急状态的构成要件是否完备 从构成要件上讲，导致紧急状态的形成，必须具备客观紧急情势的 存在和主观上的审慎判断。 第一，客观紧急情势应该是一种客观存在的实施状态，一般应该是 已经发生或正在发生的各种突发事件，当然有时候也可能是迫在眉睫的 即将发生的某种危险。尤其对于后者，国家有权机关可能认为存在一种 严重的危险，不等产生了实质灾难性后果而提前宣布进入紧急状态。应 该认识到，我国目前的法治环境还不是很理想，不宜将“危险 情势列 入构成要件。因为，一俟宣布紧急状态，国家为应付危机，必然会突破 现行的宪政建构，导致国家权力的急剧集中和扩张，减弱对人权的尊重 和保护程度。况且，如果稍有风吹草动，国家几宣布进入紧急状态，还 山东大学硕士学位论文 会给整个社会造成沉重的心理负担，引起国家资源的无端消耗。“狼来 了 的故事，在这里不是危言耸听。 第二，有权机关的审慎判断。作为主观上的自由裁量权，紧急状态 的判断决断在我国显然应当由全国人大及其常委会来行使。这与决定、 宣布权密不可分。国家最高权力机关在行使本审慎裁量权时，应当考虑 到如下几点：( 1 ) 紧急情势却也存在并且足够危险。突发事件应对 法第4 2 条规定，国家建立健全突发事件预警制度。可以预警的自然 灾害、事故灾难和公共卫生时间的预警级别，按照突发事件发生的紧急 程度、发展势态和可能造成的危害程度分为一级、二级、三级和四级， 分别用红色、橙色、黄色和蓝色标志，一级为最高级别。人权公约将“威 胁到国家的生命和存在 作为宣布紧急状态的理由。因此，全国人大及 其常委会在决断是否构成紧急状态时，在具体分析预警级别的时候，还 应当判定国家的生命( 人民、领土、法律秩序、国家重要机构等) 是否 受到了实质威胁和严重损害。( 2 ) 藉正常的宪法和法律秩序将无法恢 复到正常的状态。这是不言而喻的，如果依照正常的宪法和法律手段足 以应对突发事件和危机，恢复常态，当然没必要宣布国家进入紧急状态。 ( 这也再次印证了突发事件应对法所要规范的不是宪法第2 6 和2 7 条规定的紧急状态) 。实施紧急状态的必要性原则在审慎决断中起主要 作用。如前文所述实施紧急状态下人权限制的正当性，决定了其直接目 的是为了帮助国家渡过危机，消除对国家生命的威胁，最终目的是为了 确保宪政架构的长存，公民的基本人权和自由得以保障。所以，决不能 用一种临时的暂时的秩序来重构已然的法律秩序，使紧急措施成为国家 治理的常态模式。 ( 二) 确定公民最基本的不可克减的权利 联合国公民权利和政治权利公约第四条规定，在社会紧急状态 威胁到国家的生命并经正式宣布是本公约缔约国可以采取措施克减在 本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要为限，此 等措施不得与它根据国际法所承担的其他义务相矛盾，且不得包括纯粹 1 6 山东大学硕士学位论文 基本种族、肤色、性别、语言、宗教和社会出身的理由的歧视。根据公 约，以下公民权利是不得克减的：入的生命权、不得施用酷刑、不得使 用奴隶、不得仅仅因