（经济法学专业论文）反垄断私人诉讼研究.pdf

硕士学位论文 摘要 反垄断私人诉讼是指一方私人主体因另一方私人主体违反反垄断法而遭受损害时 提起的民事诉讼。它是反垄断公共实施的有益补充，具有补偿受害人、弥补公共执法 资源不足、保证法律实施的稳定性与全面性的功能。我国在制定反垄断法时，应 当借鉴美国发展反垄断私人诉讼制度的成功经验，参考欧盟的改革措施，完善私人诉 讼制度，建立以公共实施为主体，以私人诉讼为辅助的反垄断法实施机制。 依据不同标准反垄断私人诉讼可分为损害赔偿诉讼和排除侵害之诉；竞争者诉讼、 直接购买者诉讼和阋接购买者诉讼；个人诉讼、集团诉讼和团体诉讼；附随的诉讼和 独立的诉讼。这种学理上的分类对立法和司法具有理论指导意义。反垄断法基本目标 决定了私人诉讼制度的发展，保护消费者利益已成为各国反垄断法的首要目标，私人 诉讼能够为实现这一目标提供了最有效的司法途径。集团诉讼制度、损害赔偿制度和 原告资格限定制度在反垄断私人诉讼的发展中起到了重要作用。 我国民事诉讼法关于损害赔偿诉讼原告资格的规定不利于反垄断私人诉讼的 开展，也没有真正意义上的集团诉讼制度和合理的多倍损害赔偿制度。我国反垄断 法应当放宽原告范围，赋予消费者诉权，赋予社会团体有限诉权；应当从权利登记 的程序要件、公告的形式、被代表人的权利保障等几方面完善代表人诉讼制度，使之 向集团诉讼制度演进；应借鉴美国经验，结合本国实际，建立可分配的三倍损害赔偿 制度。 关键词：反垄断法实施机制；私人诉讼；原告资格；集团诉讼；损害赔偿 a b s t r a c t p r i r a t ea n t i t m s ta c t i o ni sac i v i la c t i o ni nw h i c hap r i v a t ep a r t yi si n j o r e db ya n o t h e r p r i v a t ep a r t y a sar e s u l to fav i o l a t i o no ft h ea n t i t r u s tl a w p r i v a t ea n t i t r u s ta c t i o ni sa p o s i t i v e c o m p l e m e n to fp u b t i ce n f o r c e m e n t , w h i c hf u n c t i o n st oc o m p e n s a t ev i c t i m s ，l f l a k eu pt h e r e s o u r c e so fp u b l i ce n f o r c e m e n ta n de l 诲u l ei t ss t a b i l i t ya n dg e n e r a l i t y w h e ne n a c t i n g a n t i t t u s tl a wi nc h i n a , w es h o u l di l s ct h ec x p c i i c o c co fp r i v a t ea n t i t r u s tf i t i g a t i o ni nt h e u n i t e ds t a l e sa sr e f e r e n c ea n dc o n s u l tt h er e f o r mm e 硒u r e so ft h ee u r o p e a nu n i o ns oa st o c o m p l e t et h ep r i v a t el e g a la c t i o ns y s t e mi nw h i c hp u b l i ce n f o r c e m e n ta st h ep r i n c i p a lp a r ti s c o m p l e m e n t e db yp d v a t ea c t i o n s a c c o r d i n gt od i f f e r e n ts t a n d a r d s p r i v a t ea n t i t r u s ta c t i o n sc a nb eg r o u p e da sd a m a g e s a n da n t i - v i o l a t i o na c t i o n s ；c o m p e t i t o ra c t i o n s 。d i r e c tp u r c h a s e ra c t i o n sa n di n d i r e c tp u r c h a s e r a c t i o n s ；i n d i v i d u a la c t i o n s ，c l a s sa c t i o n sa n dg r o u pa c t i o n s ；f o l l o w - o na c t i o n sa n d s t a n d - a l o n ea c t i o n s t h o s ea c a d e m i cg r o u p i n gi so fc o n s t r u c t i v es i g n i f i c a n c et ol e 西s l a t i o n a n di u d i c i a r y 1 1 忙h a s i c g o a lo fa n t i t r u s tl a wd e t e r m i n e st h ed e v e l o p m e n to fp r i v a t e e n f o r c e m e n t t op r o t e c tt h ei n t e r e s to fc o n s u m e r sh a sb e e nt a k e na st h ep r i m a r yt a s ko f a n t i t r u s tl a wi nm a n yc o u n t r i e s ，w h i l ep r i v a t ee n f o r c e m e mi st h em o s te f f e c t i v ei u s f i c ew a y f o rt h er e a l i z i n go ft h i st a s k c l a s sa c t i o n s ，d a m a g e sa c t i o n sa n ds t a n d i n gf o rd a m a g e s a c t i o n sh a v ep l a y e dv e r yi m p o r t a n tr o l ei np r i v a t ea n t i t r u s tl i t i g a t i o n hc h i n a sc i v i lp r o c e d u r el a w , t h ep r e s c r i p t i o no fs t a n d m gf o rd a m a g e sa c t i o ni s a g a i n s t t h e d e v e l o p m e n t o f a n t i t r u s t p r i v a t ee n f o r c e m e n t a n d l l l e r e i s n or e a ls y s t e m o f c l a s s a c t i o n sa n dr e a s o n a b l em u l t i p l yd a m a g e s w es h o u l db r o a d e np l a i n t i f fs t a n d i n g ，e n d o w a p p e m i n gf i g h t s t oc o n s u m e r sa n d # v el i m i t e da p p e a l i n gr i g h t st o n o n p r o f i tp u b l i c i n s t i t u t i o n s n ee n f o r c e m e n ts h o u l db ep e r f e c t e df i r o mt h ea s p 。e , c t so fr i g h tr e g i s t r a t i o n p r o c e d u r e ，f o r m so fn o t i c e , r i g h t sp r o t e c t i o no fc l a s sm e m b e r ss oa st oi n a k ei te v o l v et o c l a s sa c t i o n s w i t ht h er e f e r e n c eo f a m e r i c a ne x p e r i e n c ea n db a s e do i lt h er e a l i t yo fo u ro w n c o u n t r y , d e c o u p l e dt h r e e - t i m e sd a m a g e ss h o u l db ee s t a b l i s h e d k e yw o r d s ：a n t i t r u s te i i f ：o r c e m e m ：p r i v a t ea c t i o n s ；s t a n d i n g ：c l a s sa c t i o n sd a m a g e s m 湖南大学 学位论文原创性声明 一 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：涨玄 作者签名：孝皮么 一y 日期：蹄j 月；a 日 日期：c j 甲年、。月；a 日 ， 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名：辫曼亥 导师签名彬 my t l ， 多。日 日 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 反垄断私人诉讼是指一方私人主体因另一方私人主体违反反垄断法而遭受损害时 提起的民事诉讼。反垄断私人诉讼制度源于美国。1 8 9 0 年的谢尔曼法第7 条规定， 任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发 现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼；1 9 1 4 年的克莱顿法第4 条允许私人 原告就垄断行为提起诉讼并获得为其损失三倍的赔偿。美国的反垄断私人诉讼浪潮始 于1 9 2 6 年的u n i t e ds t a t e sv g e n e r a le l e c t r i c 案。该项制度在此后的判例和成 文立法中逐步得以完善，并在美国反垄断法的实施中发挥了极为重要的作用。 鉴于美国反垄断私人诉讼制度的成功经验，其他国家和地区的反垄断法大都借鉴 了这- $ u 度。虽然由于法律传统、制度障碍等多方面的原因，反垄断私人诉讼在这些 国家和地区未得到很好的发展，但这些国家和地区目前都开始采取措施积极倡导和推 进反垄断私人诉讼的发展。如欧盟理事会于2 0 0 2 年1 2 月1 6 日颁布执行条约第8 1 和8 2 条竞争规则的1 2 0 0 3 号条例，取代了已生效4 0 余年的1 9 6 2 年第1 7 号条例。 由于彻底改革了原有的竞争法实施机制，标志着欧共体竞争法整体的现代化，因此被 称为欧共体竞争法的“现代化条例”。瞄欧共体竞争法现代化改革的一个主要任务是 鼓励私人实施欧盟竞争法，推动成员国建立反垄断私人诉讼制度。马里奥蒙蒂指出 “竞争法确保市场有效竞争的根本目的就是要让消费者能够从价廉物美的产品中受 益。为了阻止违法行为，为了使受害者的损失得到补偿，必须建立行之有效的救济机 制。因此，我们应该为消费者提供进行反垄断损害赔偿诉讼的途径，以便于他们维护 自己的权利，获得应有的赔偿。”旧德国原反限制竞争法虽然在第3 3 条规定了私 人诉讼制度，但由于可操作性很差，原告很难胜诉。2 0 0 5 年7 月1 日生效的新修订的 反限制竞争法，及时反映了欧盟的最新动向，引入了一些新的规则，以促进德国 竞争法私人诉讼的开展。相比原制度而言，其主要变化有：扩大了原告的范围、授予 判决前利息( p r e j u d g m e n ti n t e r e s t ) 、损害赔偿计算的简便化、竞争主管机关的决 定对于法院有约束力等。嘲日本为了给反垄断私人损害赔偿诉讼提供便利条件，制定了 有关反垄断法违反行为损害赔偿请求诉讼的资料提供的方法，规定公正交易委员 会在当事人进行损害赔偿诉讼时，应向其提供资料。日本还在2 0 0 0 年5 月修改反垄断 法时，规定除公正交易委员会外，违法行为的受害者也可以直接向法院提出请求停止 该行为的诉讼。嘲韩国于2 0 0 4 年修改的反垄断法授予了法院在反垄断损害赔偿诉讼中 反垄断私人诉讼研究 更大的裁量权。该法第5 7 条规定：法院可以确定损害的数额，并有权根据原告提出的 证据进行调查，确定赔偿金额。韩国的反垄断法学者认为这一修改是为了鼓励私人通 过诉讼的途径实施反垄断法，他们还认为，韩国的反垄断委员会( k f r c ) 应该把精力 集中在维护公平自由的经济秩序方面，而不要管得面面俱到，要充分发挥私人诉讼的 作用，通过司法的途径解决当事人之间的问题。”1 加拿大、土耳其、澳大利亚、印度等 国也都在积极开展关于反垄断私人诉讼的理论研究和制度改进。可见虽然各国、各地 区的情况和传统不同、反垄断法的具体制度设计上存在差异，但都不约而同地开始倡 导并且积极地促进私人诉讼力量在反垄断法实施过程中发挥作用。 我国1 9 9 3 年制定的反不正当竞争法既有关于反垄断的规定，也建立了垄断损 害赔偿制度，但是由于实施机制设计不完善，私人诉讼的效果不理想，没有发挥应有 的功能。讨论当中的2 0 0 6 年反垄断法草案在建立私人实施机制，促进私人诉讼方 面也没有具体的改进措施和制度创新。私人受害人在反垄断实施机制中的法律地位与 权利不明，几乎没有受害人权利救济的内容，更谈不上受害人司法救济程序的具体规 定，该草案唯一提及“受害人”这一字眼的是第6 l 条( 损害赔偿责任) ：“经营者违 反本法规定，损害他人合法权益的，应当承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害入的实 际损失和可预期的利益侵权人还应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费 用”，却对受害人通过何种程序获得损害赔偿语焉不详，而且缺乏对受害人法律地位 的直接表述。另外，垄断行为受害人的原告资格或者说其诉权是受害人寻求权利司法 救济的基本前提，反垄断法草案对此也没有明确界定，只在第5 4 条规定了经营者 ( 可能也包括受害的经营者，但显然排除了受害的消费者或其他主体) 的行政复议与 行政诉讼权，缺乏受害人提起行政诉讼与民事诉讼的一般程序规定，这将会导致司法 实践的困难，进而影响反垄断法的实施效果。本文旨在对欧美尤其是美国的反垄 断私人诉讼制度进行探讨，为我国反垄断立法的完善提供可资借鉴之经验。 本文的选题对于我国反垄断法实施机制的设计与完善具有十分重要的参考价值。 首先，实施机制设计的成功与否将直接决定反垄断法的实施效果，因此一直是立 法的重点和难点之一。其次，鉴于我国反不正当竞争法实施效果不佳的教训，我 国反垄断法理应建立行之有效的实施机制，应当完善私人诉讼制度。本选题的研究提 出了对我国反垄断私人诉讼制度的构想和建议，对于反垄断立法具有重要的参考价值。 1 2 文献综述 反垄断私人诉讼最先在美国兴起，并在其他国家得到了发展。因此，国外特别是 美国和欧洲对反垄断私人诉讼问题的研究成果是比较多的。本人收集的资料有： 2 硕十学位论文 r p r e s t o nm c a f e e , ，h u g om m i a l o n ，。s u eh m i a l o n , ： p r i v a t ev p u b l i ca n t i t r u s t e n f o r c e m e n t ：as t r a t e g i ca n a l y s i s ) m a a r t e np i e t e rs c h i n k e l ，j a nt u i n s t r aa n dj a k o br u g g e b e r g ：( i l l i n o i sw a l l s ：h o wb a r r i n g i n d i r e c tp u r c h a s e rs u i t sf ，i c i l i r a t e sc o n u s i o n ) c f i f f o f da j o n e s 。，m p i l i l ： p r i v a t ee n f o r c e m e n to f a n t i t r u s tl a wi nt h ee l i , u ka n du s a ) s p e n c e rw e b e rw a l l e r t o w a r d sac o n s t r u c t i v ep u b l i c - p r i v a t ep a r t n e r s m pt oe n f o r c e c o m p e t i t i o nl a w l l y ar s e g a l ，m i c h a e ld w h i n s t o n , ，j o h nm - p u b l i cv s p r i v a t ee n f o r c e m e n to f a n t i t r u s t l a w ：as u r v e y ) r a n d yp a p e t t i ，d a v i dw e i n z w e i g ： s t e p h e nc a t k i n s ： ： l i nh u g h e s ： ； f ? d n c a d l lw o o d s a i l s as m c l a i ra n dd a v i da s h t o n ： c o m m i s s i o no f t h ee u r o p e a nc o m m u n i t i e s ： ， a s h u r s ta v e n u el o u i s ： s v e nn o r b e r g ： 这些文献主要集中于研究集团诉讼、原告资格、三倍损害赔偿等制度。这种研究 是非常有利于反垄断私人诉讼的发展的，它为反垄断私人诉讼法律法规的修正提供理 论依据，保证了反垄断私人诉讼不会因为私人经济利益动机而偏离正确的轨道，从而 实现反垄断法维护竞争、保护消费者利益的宗旨。 国内研究反垄断私人诉讼基本法理和基本制度的文献主要有：李国海：反垄断损 害赔偿制度比较研究， 反垄断法实施机制研究；郑鹏程：美国反垄断法三倍损害 赔偿制度研究；单飞跃：竞争诉讼机制研究经济法的程序价值视角；时建中： 私人诉讼与我国反垄断法目标的实现；刘宁元：中外反垄断法实施体制研究；蔡 从燕：论私人反垄断诉讼一一法实现机制中私人的作用及保障；饶粤红：论反垄断 法中的私人起诉权；王玉辉：日本反垄断法损害赔偿制度探讨；江伟，贾长存：论 集团诉讼等。这部分文献主要围绕反垄断私人诉讼的合法性和正当性进行论证，指 3 反垄断私人诉讼研究 出了反垄断私人诉讼的属性以及反垄断私人诉权存在的法理学基础，私人诉讼在反垄 断法实施机制中的地位与功能。对反垄断私人诉讼中的损害赔偿铝4 度、诉讼费用制度、 证据取得与举证责任制度、集团诉讼制度等进行了论述，指出了这些制度的构建是建 立和完善反垄断私人诉讼机制的关键。 1 3 主要内容和研究方法 本文第l 章绪论部分介绍了目前反垄断私人诉讼在不同国家和地区的发展现状， 指出反垄断私人诉讼在美国发挥了巨大作用，鉴于此，其他国家和地区纷纷采取措旎 推动反垄断私人诉讼的发展，特别是欧盟的竞争法现代化对实施机制进行了实质性的 改革，在成员国建立反垄断私人诉讼制度是这次改革的主要任务之一。反观我国，反 不正当竞争法由于实施机制极不健全而影响了法律实施的效果，制定当中的反垄 断法草案也没有作出改进，理论界又对这类具体问题的研究不够深入。因此本文的 研究具有较新的理论意义和现实意义。本文第2 章的内容是反垄断私人诉讼基本法理 分析，包括反垄断私人诉讼的分类，私人诉讼与反垄断法基本目标的关系，私人诉讼 与公共实施的关系。这些基本法理分析对于立法和司法具有理论指导意义。本文第3 章的内容是反垄断私人诉讼中的具体制度分析，反垄断私人诉讼具有很多的特殊性， 需要通过一些具体制度的设计才能保证私人诉讼顺利实施，这些制度包括集团诉讼制 度、原告资格限定制度、损害赔偿制度等。本文第4 章是关于建立我国反垄断私人诉 讼制度的思考，论证了我国亟待建立反垄断私人诉讼制度的必要性和可行性，提出了 关于建立该制度的构想和建议。 本文主要运用了比较研究的方法和历史研究的方法。 4 第2 章反垄断私人诉讼基本法理分析 2 1 反垄断私人诉讼的分类 科学的分类是开展科学的研究的前提，在笔者所收集的资料中对反垄断私人诉讼 进行分类的文献并不多见，本文尝试依据不同的划分标准，将反垄断私人诉讼划分为 不同的类型，为理论研究提供界定标准，为我国反垄断法的立法和司法提供理论指导。 2 1 1 以民事责任为标准的分类 反垄断私人诉讼是私人主体依据反垄断法中的民事责任条款提起的民事诉讼，反 垄断法中规定的民事责任主要是两种，一是排除侵害，一是损害赔偿。以此为标准反 垄断私人诉讼可划分两种类型： 排除侵害之诉是指反垄断法违法行为的受害人，依据法律赋予的直接排除的 权利而提起的请求直接对侵害状态或行为予以排除的诉讼。 损害赔偿诉讼一是指因反垄断法违法行为而遭受损失的受害人提起的请求判决 违法者对于其损失予以赔偿的诉讼。 二者的主要区别是：适用的情形不同，在反垄断法上，损害赔偿诉讼可因不同原 因而发生；排除侵害诉讼则只能适用于法律有明文规定的情形。归责原则不同，大多 数国家的反垄断立法对于损害赔偿都要考虑有无过失故意，只有日本的禁止垄断法 规定损害赔偿不以故意过失为要件；排除侵害不论侵害有无过失故意或可否归责，均 应予以排除对违法行为的打击程度不同，损害赔偿借助回复原状或金钱赔偿的方法 惩罚违法行为，手段比较温和；排除侵害直接打击侵害，手段上比较激烈。适用的前 提不同，损害赔偿要以损害的存在为前提；排除侵害只问侵害是否存在，不问是否发 生损害。适用的阶段不同，损害赔偿属于事后救济措施，是对已经发生的损害的补偿； 排除侵害属于事前禁止措施，是对极有可能受到无法弥补的损害的权益的事前保全救 济措施。 正因为考虑n - 者的这些区别，各国各地区的反垄断法都对排除侵害的立法持非 常谨慎的态度，而更多地适用损害赔偿的规定。因为，法律一旦规定了排除侵害这种 事前禁止措施，具有竞争关系的厂商，或者消费者，就有可能随时向法院提起诉讼以 禁止那些违法性还不太明确的行为，这就有可能使得积极参与竞争的厂商，会因为被 吓阻而不敢充分竞争。而这并不是法律之本意。因此，各国各地区的反垄断法大多非 常重视损害赔偿诉讼的作用，而较少运用排除侵害的手段。嘲损害赔偿诉讼是反垄断私 反垄断私人诉讼研究 人诉讼的主要类型。 2 1 2 以原告与被告的关系为标准的分类 “反垄断案件涉及公益，存在多层次的受害人，如竞争者、中问商、零售商、消 费者等，而且，还存在直接的受害人通过转售把损害完全转移给消费者的情况。所以 谁有资格成为原告的问题也就显得异常复杂。”脚综合考察各国、各地区关于反垄断诉 讼原告资格的规定，反垄断私人诉讼可以划分为以下几种类型： 竞争者诉讼一竞争者作为原告的诉讼，原告与被告是处在同一市场环节的竞争 者。这类诉讼也是受到诟病最多的反垄断私人诉讼。 直接购买者诉讼一直接购买者作为原告的诉讼，原告是被告的直接购买者，这 类诉讼是各国反垄断法普遍认可的类型。 间接购买者诉讼一间接购买者作为原告的诉讼，原被告之间不发生直接的买卖 或合同关系，但是原告却因被告的违法行为遭受损失。因为消费者是典型的间接购买 者，所以许多学者也称之为消费者反垄断诉讼。这类诉讼是争议比较大的诉讼，各国 的态度不一。 2 1 3 以原告参与诉讼的形式为标准的分类 个人诉讼一原告以自己个人的名义提起的反垄断诉讼。 集团诉讼原告一方人数众多且一时难以确定，经过法院的集团认证( c l a s s c e r t i f i c a t i o n ) 之后，以集团的形式进行的诉讼。 团体诉讼一公共团体作为原告的诉讼，公共团体是指诸如消费者协会等非营利 性质的社会团体。他们一般是代表某一非特定群体或者整个社会为了维护群体利益或 者是社会利益，提起反垄断诉讼。 集团诉讼与团体诉讼的主要区别是：二者的利益诉求不同，集团诉讼是以私人利 益为诉求，虽然人数众多，并在大多数情况下具有维护公众利益的外部性，但是集团 诉讼维护的是“一束”私权，其受益主体在理论上是可确定的；团体诉讼是以公共利 益为诉求，为了公共利益进行诉讼，其受益主体是非特定的。二者享有的诉讼请求权 不同，集团诉讼可以请求排除侵害和损害赔偿；团体诉讼一般只有排除侵害请求权。“集 团”和“团体”的形成与存在方式不同，“集团”是为了某个特定的诉讼依法院的裁决 而临时形成的，在诉讼结束后将不复存在；“团体”是为了某种社会或公益目的依法成 立的组织，在诉讼结束后仍然存在。 2 1 4 以私人诉讼与公共机构执法的关系为标准的分类 6 硕士学位论文 附随的私人诉讼一指在公共机构对违法者进行调查或处罚之后，对同一个违法 者( 或同一类行为) 提起的私人诉讼。 独立的私人诉讼一指在公共机构没有对违法者进行调查或处罚的前提下，由私 人独立提起的诉讼。 2 1 5 划分反垄断私人诉讼类型的法理学意义 按不同标准划分反垄断私人诉讼的类型对于立法和司法具有理论指导意义。 第一，以民事责任为标准的分类突出了损害赔偿诉讼在反垄断私人诉讼中的重要 地位。我国制定反垄断法时应该对损害赔偿制度给与高度重视和精心设计，充分 发挥其功能，同时应在司法实践中谨慎赋予原告排除侵害请求权。 第二，以原告与被告的关系为标准的分类对于原告资格限定制度的立法具有指导 意义，特别是对间接购买者原告资格采取何种立法例，将直接影响反垄断私人诉讼的 发展和消费者权益的保护。本文认为，我国的反垄断法应当赋予间接购买者诉权， 建立间接购买者诉讼制度。 。 第三，以原告参与诉讼的形式为标准的分类强调了集团诉讼和团体诉讼的区别， 对于立法选择和司法实践中的规制提供了理论参考。综合其他国家和地区的情况来看， 集团诉讼制度在美国发展得比较完备，而德国的团体诉讼制度比较健全，我国可参考 上述两国的先进经验，进行立法选择。本文的观点是，集团诉讼形式能更好地满足反 垄断诉讼的特殊要求，能极大地推动反垄断诉讼机制的发展，我国应建立反垄断集团 诉讼制度。同时赋予社会团体有限诉权。 第四，以私人诉讼与公共机构执法的关系为标准的分类，对于我国反垄断法的制 定和实施尤具意义。“在竞争法中，国家所干预的经济关系是竞争者之间、竞争者与消 费者之间的竞争关系，因此干预会在干预者与被干预者之间形成竞争干预关系，但竞 争干预关系并不能等同和取代竞争关系，竞争关系与竞争干预关系共同构成竞争法的 调整对象。”1 私人诉讼是竞争关系双方发生竞争利益冲突时的司法解决途径，公共机 构执法是竞争关系双方发生竞争利益冲突时的行政干预，我国历来的传统是倚重行政 手段，而忽视司法手段，习惯于在私人诉讼之前设行政前置程序，即行政执法机构的 有关行动，是受害人诉讼的前置程序。最典型地表现为，虚假陈述证券欺诈行为民事 赔偿诉讼，以证监会或其他权威机关已作出处理决定，作为该行为受害人提起司法诉 讼的前提，例如，必须具备有关行政机关的行政处罚决定或人民法院的刑事裁定书等。 这实际上限制或剥夺了当事人的诉权。本文认为，我国反垄断法宜暂不设立这一前置 程序为妥。因为就目前中国反垄断法执法现状而言，反垄断执法机构本身也有可能对 私人反垄断诉讼构成障碍，尤其是反垄断执法拒绝作出决定或作出有利于相对人的决 7 反垄断私人诉讼研究 定，受害人就失去了寻求迸一步救济的可能，难以得到更实际的法律救济，受害人的 诉权就无从谈起。因此，我国反垄断法应赋予私人原告自由选择诉讼类型的权利，既 可以提起附随诉讼也可以提起独立诉讼，并立法确认公共执法机构的调查资料或处罚 决定在私人诉讼中的证据效力，为私人原告提供证据取得的最佳途径。 2 2 私人诉讼与反垄断法基本目标的关系 反垄断法基本目标决定反垄断私人诉讼制度的发展。反垄断法的基本目标具有宣 示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。反垄断法究竟以维护经 济公平竞争秩序还是保护消费者权益为首要的基本目标仍有争议。本文认为保护消费 者权益是反垄断法的终极目标，维护公平竞争秩序是工具性目标，正如日本学者所论， 公正自由之竞争固然为独占禁止法之直接目的，不过这一直接目的又是独占禁止法终 极目的之达成( 即消费者利益之确保一国民经济之民主健全发展) 的“手段的目的”。【1 1 1 竞争法理论认为，通过竞争机制，就可以使消费者享受到高质低价的产品和优质的服 务。垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场优势，可能向市场提供比其实际可 能生产的数量少得多的产品，与此相适应，索要与其生产成本相比不合理的高价。因 此，反垄断法的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件 下相适应的水平，目的是维护消费者的利益。竞争法中的消费者权益主要是指消费者 选择商品和自主交易的权利。限制竞争实际上就是限制了消费者选择商品的权利。例 如，卡特尔是侵犯选择权的典型形式。无论是价格卡特尔，还是数量卡特尔和地域卡 特尔，都会产生掠夺消费者剩余，减少社会福利的效果。“2 1 因为“如果一种产品的生 产商联合抬高价格，消费者就得多付款，这就使社会收入不公平地从消费者手中转向 生产者的手中，成为他们的垄断利润。不仅如此，产品不合理地抬价后，有些消费者 本来可以消费得起的商品因为价格过高，消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分 损害虽然没有流向生产商，但是因为减少了社会消费，也会成为社会的净损失。”o ” 如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品，有足够多的厂商相互竞争， 不同品牌相互之间替代性相当强，消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选。 消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约，抵制滥用垄断势力。可以 说“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法。”n 3 1 只不过在不同的经济发展阶段 这一目标的表现形式不同，从而影响到反垄断私人诉讼受重视的程度不同，但总的发 展趋势是：保护消费者权益越来越凸现其终极目标价值，私人诉讼也就越来越受到重 视。世界各国、各地区反垄断法的发展过程都体现了这一特征。 2 2 1 美国反垄断法基本目标与私人诉讼的发展 s 硕士学位论文 比较美国反垄断法基本目标的变迁与反垄断私人诉讼的发展，不难发现二者之间 有着密切的关系，前者的变化直接导致了后者的盛衰。美国反垄断法的基本目标主要 是通过立法及其修订，司法实践及其判例体现出来，它随着美国社会政治经济条件和 国际环境的变化而变化；同时，法律经济学思想在其演变过程中也扮演了相当重要的 角色。 1 、1 9 世纪8 0 年代中期，美国成为世界第一大工业生产国，经济的发展引起了生 产和资本的集中，一批控制主要工业部门的垄断组织建立起来。在1 8 9 5 1 9 0 4 年间， 美国“几乎有一半企业被兼并。州埘经济力量的过度集中，破坏了经济的自由，威胁到 民主政府的稳定。为了维持自由竞争的经济秩序，为了稳固民主政府的基础，国会于 1 8 9 0 年通过了谢尔曼反托拉斯法。该法产生之初主要的基本目标是保护经济自由、 竞争者和消费者的平等地位，巩固美国式政治民主的社会经济基础。谢尔曼法的出台， 其政治意义重于经济意义，它更注重从价值趋向上体现经济的自由、民主和完全竞争， 而是否实际上促进了竞争却并不是其关注的重心。因此，该法的出台更多的只是一种 象征和姿态，在颁布之初，并未得到认真的执行，人们称之为“没有牙齿的怪物”。“” 这个时期的反垄断私人诉讼受其影响处在缓慢发展之中，在谢尔曼法实施后的头 5 0 年间，只有1 7 5 件私人诉讼被提起，其中只有1 3 件原告胜诉，社会影响极其有限“”。 2 、1 9 3 0 年代- - 1 9 7 0 年代，立法者强调分散经济力量的多元主义，分散决策是 民主社会的根基，经济力量集中是分散决策的威胁。因此控制大企业滥用经济力量是 反垄断立法及执法的一个重点。“不仅效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来效率正 可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地”。n 帕在宝洁公司案中，道 格拉斯( d o u g l a s ) 法官在陈述法庭意见时指出：“经济效益不能作为对违法行为的辩 护。议会认识到，减弱竞争的一些兼并可能会产生经济效益，但这打破了有利于保护 竞争的平衡”。“”这个时期的立法者认识到保护了竞争未必能保护消费者，当保护竞争 与保护消费者不合拍时，往往要优先考虑对消费者的直接保护，在保护消费者的同时 促进竞争。这个时期反垄断法的目标侧重于保护中小竞争者，消费者福利被置于效率 目标之上。正是在这种时代背景下，反垄断私人诉讼蓬勃发展，促进私人诉讼的相关 制度也纷纷出台，如1 9 6 6 年修改的集团诉讼的规则2 0 世纪6 0 _ - 7 0 年代，美国的 反垄断私人诉讼的发展达到了鼎盛时期。仅1 9 6 2 年一年就有2 0 0 5 件私人诉讼案件被 提起。嘲 3 、进入2 0 世纪8 0 年代，国际竞争的激化和芝加哥学派的影响，美国政府对效率 目标越来越重视和支持。对国际商用机器公司的联邦反垄断案的撤消和合并准则的修 订，标志着美国反垄断政策翻开了新的一章。反垄断法对大企业的管制开始放松，其 重心由竞争转向提高经济效率。波斯纳认为：追求效益是社会善的最高标准，是评判 9 反垄断私人诉讼研究 行为和制度( 法律) 是非好坏的标准。他甚至用效率概念代替传统的公平、正义概念。 芝加哥学派重视效率的经济学思想是美国2 0 世纪8 0 年代反垄断法的基本指导思想， 政府的反垄断官员明确认为：过度地主动地实施反垄断法，特别是为了私人自身利益 而实施，是有害于而不是有利于竞争的。反垄断私人诉讼也在此时开始变得不受欢迎， 私人诉讼与公共实施的比例从鼎盛时期的2 0 ：1 回落到1 0 ：1 。“” 4 、芝加哥学派过分强调企业规模经济，并且忽视公平、公正等社会目标，其缺陷 是明显的。2 0 世纪9 0 年代，因修正芝加哥学派反垄断思想的缺陷而得名的后芝加哥学 派兴起，提出了与芝加哥学派不同的反垄断法目标，即反垄断法应该以阻止垄断厂商 将消费者福利转移为垄断利润为首要目标，而不仅仅是提高整个资源配置的效率。美 国的反垄断私人诉讼重新受到重视，正迎来第二次兴盛期。1 9 9 6 至2 0 0 0 年，反垄断私 人诉讼案的年平均数为6 7 4 件，仅2 0 0 0 年一年就有8 5 8 件。2 0 0 2 年美国国会授权成立 了反垄断法现代化委员会( t h ea n t i u u s tm o d e r n i z a t i o nc o m m i s s i o n ) ，其中一个重要 任务就是引导私人诉讼走上理性发展之路。 2 2 2 欧盟竞争法的基本目标与私人诉讼的发展 美国反垄断法基本目标具有比较明显的阶段性，不同历史时期有不同的侧重点， 与之相比，欧盟竞争法规定了广泛的目的，而且在同一个时期包含好几个目的。尽管 如此，竞争法基本目标对私人诉讼的决定作用还是一样的。 在欧洲，运用法律手段保护竞争的思想产生于1 9 世纪9 0 年代的奥地利。其目 的是鼓励经济增长，促进竞争，减少工人和企业主之间以及不同种族之间的对抗。为 了达到这个目的，竞争法给予了行政官僚们一定的经济行政权。第二次世界大战结束 后，饱受战争之苦的欧洲国家把竞争法作为促进经济竞争、减少阶级对抗、保护经济 自由的手段。这些竞争法的制度都是以战争期间的思想和经验为基础的。所以，大部 分国家的竞争法根植于阻碍其效力的经济管制框架中，这些竞争法充其量不过是一些 经济政策，行政命令的色彩非常浓。这个时期竞争法的实施更多的是靠行政手段而不 是司法手段，反垄断私人诉讼没有发展的空间。 二战后德国的新自由主义者提出新自由主义( o r d o l i b e r a l ) 的理念，经济自由和经 济竞争不仅是经济繁荣的基础，而且还是政治自由的基础。因此，法律上应当保护竞 争。此外，这种观点还认为，只有当竞争法的实施基本上是根据司法的原则和司法程 序，而不是根据行政的自由裁量，竞争法才能够实现这一目的。1 9 5 7 年欧共体委员会 和欧洲法院共同缔造了欧共体竞争法。其基本目标包括：嘲 1 、建立和维护共同体市场。市场建设的第一个要素就是减少政府对经济活动的管 制。减少政府对市场干预的思想常常成为发展竞争法的巨大动力。 1 0 2 、消除竞争和贸易中的地区壁垒，建立统一的共同体市场。 3 、保护民众利益。“与市场的建设和统一相关的是确保政策上和广大群众对市场 活动的支持。”这种保护民众利益的目的在欧洲竞争法的发展中一直是重要的。它强调 了认识市场活动是在一定民众中进行的重要性。如果人们认为一个市场是“不公正” 的，或者认为大企业是在剥削消费者或者剥削劳动者，那么市场行为所得到的民众支 持就将会减少。 在这些目标的指引下，原来根据行政控制模式而制订的竞争法也逐渐“司法化”。 在这个过程中，越来越具有独立性的裁判者和越来越专门的程序规则等司法因素，在 竞争法中发挥着越来越重要的作用，而行政性标准的作用却越来越小了。至此，反垄 断私人诉讼有了发展的空间和可能，其作用被人们所认识，特别是受到了欧盟委员会 的重视，近几年来，欧洲的反垄断私人诉讼开始走上发展之路。 2 2 3 其他国家反垄断法基本目标与私人诉讼的发展 随着经济的发展，近年来，世界其他国家反垄断法基本目标的侧重点发生了变化， 各国的立法体现了这一点，例如：为了突出保护消费者目标在反垄断法、反不正当竞 争法中的首要地位，澳大利亚、新西兰和冰岛等国将这两部法律与消费者权益保护法 制定于同一部法典之内；2 0 世纪6 0 年代，消费者运动席卷欧洲后，欧洲许多国家决定 放弃保护个别企业的单独反不正当竞争法，而以广大消费者利益为中心重新整合关于 国家、企业和消费者利益的各种市场行为规范，如德国反不正当竞争法的两次修订 都涉及到消费者权益保护，“德国的反不正当竞争法已不单单是保护竞争者、反对侵 权行为的法律制度，而在很大程度上具有了保护消费者和维护社会公共利益的功 能。”；瑞典对市场行为法的定位是“该法是反不正当竞争的基本规范，即保护经 营者不受不公平市场行为的侵害，但其首先是消费者保护法。”“4 可见各国都开始把保护消费者利益作为反垄断法的首要目标，私人诉讼能够为实 现这一首要目标提供最有效的司法途径，因此，反垄断法基本目标的这种变化决定了 私人诉讼制度必然受到各国的高度重视，并得到充分发展。 2 3 反垄断私人诉讼与公共实施的关系 2 3 1 反垄断私人诉讼与公共实施相互补充 2 3 1 1 反垄断私人诉讼是反垄断公共实施的有益补充 哈耶克曾指出：与计划经济相比，市场经济的最主要的长处在于它能激发私人主 反垄断私人诉讼研究 体充分利用他们对自身所处环境的认知，从而做出正确的个体经济活动的决策。掌管 计划经济的行政机构是不可能获得这种基于个体所处环境的个别的认知的，对于时刻 处在经济活动中的大众而言，这种个别认知的作用远远大于中央行政机关制定的所谓 的“科学的经济计划”。1 哈耶克的理论同样可用来论证在反垄断法实施机制中，私人 诉讼在某些方面是优于公共实施的，是公共实施的有益补充。 1 、提供违法行为的信息。作为市场经济活动的参与者，私人主体是最接近潜在违 法行为的，特别是对那些造成了自身损失的违法行为，比公共执行机构更敏感。也就 是说，私人获得违法信息的灵敏度高于公共机构；私人主体人数众多，分布在社会的 各个角落，获取的信息量大于公共机构；把私人主体当作一个整体来看的话，私人处 理信息的公平度高于公共机构，由于人数多而不容易形成统一认识，就整体面言，私 人主体不会因个人偏好而隐瞒违法信息，反之，公共机构的人员则有可能因个人偏好 甚至是个人利益漠视违法信息。公共机构常常因为掌握不到违法行为的信息，而无法 针对隐蔽的违法行为展开调查、提起诉讼或实施制裁。私人诉讼能够较好地弥补这种 法律实施的缺位，通过诉讼的形式打击那些公共机构尚未觉察到的、忽视了的违法行 为。 2 、提供受害者补偿。反垄断私人诉讼绝大多数都是损害赔偿诉讼，损害赔偿可以 补偿受害人的损失，这是公共实施无法做到的。公共机构对违法者处以的金钱上的制 裁包括行政罚款、刑事罚金或没收非法所得，这些虽然能够部分地补偿社会受到的损 失，但却无法补偿个人因违法行为受到的损失。损害赔偿诉讼则具有补偿受害人的功 能，弥补了反垄断公共实施在这方面的不足。也符合公平补偿的立法精神。 3 、促进公共实施，减轻公共执法的负担。很多反垄断案件是先有私人诉讼，公共 机构随后展开调查。同时，私人诉讼的存在还能对公共机构怠于执法的行为起到警醒 和鞭策的作用。私人诉讼没有预算不足的限制，因此能够涉及反垄断机关没有足够精 力涉及的案件，一定程度上解决了反垄断机关预算有限的问题。私人诉讼补