（民商法学专业论文）所有人抵押权制度研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 所有人抵押权制度研究所有人抵押权制度研究 research on titleholders mortgage 作 者 姓 名： 袁 钦 明 指 导 教 师： 刘 云 生 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and 3 内容摘要 所有人抵押权作为现代民法上的一项特殊制度， 与现有的很多传统民法理论 都具有很大的冲突， 但是基于该理论在社会融资以及在平衡债权人和债务人利益 中发挥的巨大作用，其应当成为我们研究的一个重要命题。为使该制度能够与我 国现有法律制度相协调，化解其与传统民法理论的矛盾而在我国做出合理的构 建，笔者撰写了本文。 除去引言和结语，本文分为四个部分，共约 30000 多字。 第一部分是所有人抵押权的概述部分。 该部分从所有人抵押权的概念和特征 入手， 分析了其与一般抵押权的区别， 并在此基础上对所有人抵押权从不同的方 面做了分类，为后文进一步分析我国所有人抵押权设立种类的选择做出铺垫。同 时该部分还从所有人抵押权的发展历程出发， 分析了所有人抵押权德国模式和法 国模式所产生的背景并总结出该模式在所在国产生的原因。 最后文章对所有人抵 押权的功能做了简要介绍。 第二部分主要分析了所有人抵押权的本质问题，并提出了笔者的主张。本部 分从所有人抵押权性质的五种学说入手，分析了各种学说的利与弊， 并最终得出 所有人抵押权实质上是所有权的一种特殊形态的结论。 第三部分主要论证了所有人抵押权制度对传统民法理论的挑战以及应对方 法，以期从中找到一条在我国建立该制度的路径。首先，该部分论证了所有人抵 押权与抵押权顺位理论的关系，得出了该制度是以顺位固定主义为前提的， 进而 对我国学者间关于顺位固定主义和顺位升进主义之争作出了具体陈述并提出了 笔者的观点，即我国具有建立顺位固定主义的基础。其次，本文分析了该制度与 混同原则的关系问题，最终得出结论：混同原则的采纳仅是一个立法政策问题。 最后， 文章分析了抵押权的附随性原则与所有人抵押的矛盾， 指出了抵押权附随 性原则获得了缓和，独立性理论获得了发展，并分析了在我国现有法律下抵押权 附随性缓和具体表现。 第四部分， 笔者从我国的现实情况入手，分析了我国抵押权价值取向的选择 问题， 指出抵押权立法价值取向的重心仍然为保全债权。因此得出我国的所有人 西南政法大学硕士学位论文 4 抵押制度的构建也应置于强化债权保障、维护交易安全的框架之下，并将流通抵 押的观念及其制度基础予以适当的引入， 从而在最大程度上得以发挥所有人抵押 权的制度价值。其次，笔者结合现阶段我国的实际情况对我国所有人抵押的路径 做出了选择。最后，文章论述了我国所有人抵押的成立范围以及成立条件以及所 有人抵押权的效力问题。 关键词：所有人抵押权；顺位理论；混同原则；附随性原则；公示公信原则 西南政法大学硕士学位论文 2 abstract as a special system in civil law, titleholders mortgage disobeys many theories of traditional mortgage. however, its great power in accommodating social funds and balancing interest between creditors and debtors still plays an important role. so, this is still a big issue to be discussed. this paper is aiming at fully illustrating this system and analyzing how to resolve contradictions between the titleholders mortgage and the traditional civil law theory in our country. except preface and postscript the paper is composed of four parts. the first part mainly introduces major theories of titleholders mortgage. firstly, it covers basic conception and feature of titleholders mortgage, and differences with general mortgage. secondly, it discusses different categories of titleholders mortgage, helping to provides more choices for our country to apply this system. thirdly, it also reviews the development of this system in the worldwide and mainly analyzes its social background and specific conditions of france and germany. at last the paper introduces the multiple functions of titleholders mortgage. the second part analyzes the essence of titleholders mortgage and puts forward the authors proposition. this part starts from the five theories about the essence of titleholders mortgage, analysis each theorys advantage and disadvantage. finally, the author concluded that the titleholders mortgage is a special form of ownership. the third part covers the challenges it brings to traditional mortgage and counter-measures as well, trying to seek the best way for our country to make full use of this system. firstly, it analyzes the relationship between titleholders mortgage and the theory of place, and therefore highlights the basis of this system lies in the way of place.then, through illustrating detailed disagreement between the principle of sequential fixation and the theory of promoted sequence, the author explains the possibilities of establishing the principle of sequential fixation in our country. finally, this part also discusses its complex contradictions with the principle of confusion and the principle of attaching and seeks the right solution for it. the last part, based on our countrys background and social condition, analyses the value tropism of our countrys mortgage legislation. it points out the key point of 3 mortgage legislation is to protect creditors rights. so, in order to make better use of titleholders mortgage in our county, we should focus on protecting creditors rights and also the business safety, and meanwhile, we can also apply current mortgage. in the end, the paper discussed the found way of chinas titleholders mortgage and the establishment and effectiveness of titleholders mortgage. key words: titleholders mortgage; sequence doctrine; principle of confusion; principle of attaching; principles of public notification and public trust 所有人抵押权制度研究 1 目 录 引言引言1 一、所有人抵押权概述一、所有人抵押权概述3 （一）所有人抵押权的概念和特征 3 (二) 所有人抵押权的种类3 (三) 所有人抵押权的发展历程6 1古罗马法中的所有人抵押权制度6 2狭义的所有人抵押权立法阶段8 3广义的所有人抵押权立法阶段10 (四) 所有人抵押权的功能13 二、所有人抵押权本质研究15 （一）对自己物的权利说15 （二）顺位保留说16 (三) 价值分割说17 (四) 所有权的消极效力说17 （五）所有权说18 三、所有人抵押权对传统民法理论的挑战与应对三、所有人抵押权对传统民法理论的挑战与应对20 （一）所有人抵押权制度与抵押权顺位理论20 1.关于抵押权顺位主义的争论21 2.我国采顺位固定主义的基础23 3.对反对顺位固定主义理由的反驳24 （二）所有人抵押权与混同原则25 （三）所有人抵押权制度与附随性原则26 四、所有人抵押权制度在我国的构建四、所有人抵押权制度在我国的构建28 （一）我国抵押权价值取向的选择28 （二）我国建立所有人抵押的路径选择29 （三）我国所有人抵押权的成立20 1.我国所有人抵押的成立范围30 2.我国所有人抵押的成立条件31 （四）我国所有人抵押权的效力32 1.保有债权的所有人抵押权的效力32 2.不保有债权的所有人抵押权的效力33 四、结语结语35 参考文献参考文献36 致致 谢谢38 西南政法大学硕士学位论文 2 引言 所有人抵押是指所有人就自己的所有物保有抵押权 1。在传统民法理论看来， 抵押权是指债权人对债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产， 于债务不 履行或当事人约定的条件成就时，可以就其变价款优先受偿的权利 2。如此看来， 所有人抵押权便是对这一传统的理论的一个突破。 所有人抵押权是近现代民法理 论上一项特殊的制度， 其具有传统抵押权所无法具有的规范和调节作用；随着现 代经济的不断发展，抵押权所承担的功能不仅仅局限于担保债权的实现， 也体现 在对社会融资的帮助中。不动产担保也从传统的保全抵押逐步转向投资抵押。同 时， 所有人抵押权在平衡债权人和债务人利益以及在健全抵押担保制度方面发挥 着重要作用。但由于该制度的理论基础与传统抵押权理论又有诸多相背离之处， 因此如何化解这诸多矛盾， 合理的在我国构建这一重要制度成为学者们不断研究 的课题。 所有人抵押权在众多其他国家和地区的规定都是在结合其本国或本地区实 际情况，并在自有法律制度的框架内构建的。因此，各国形成了不同类型的所有 人抵押权立法例。而我国有关该制度的规定仅见于最高人民法院关于适用(中 华人民共和国担保法)若干问题的解释 （下文简称为担保法解释 ）第 77 条 3。 该解释的起草者认为，该条款是为了在所有权与抵押权发生混同时，阻止后顺位 抵押权人升进其顺位， 而例外的采用顺位固定主义， 承认了后发的所有人抵押权。 4但该条款规定的内容过于简单，且无法有效操作。由学者起草的中国社会科学 院物权法建议稿第 34 条第 1 项以及第 330 条 5均对我国所有人抵押权制度的构建 作出了规定。 以上有关于所有人抵押权的学者建议稿说明我国民法学界逐渐肯定 所有人抵押权的价值。但是 2007 年正式颁布的中华人民共和国物权法 （以下 简称物权法 ）并没有采纳上述的有关规定，导致了该制度在我国的民事立法 1 陈华彬： 物权法研究 ，北京：法律出版社，2009 年 2 月第 1 版，第 353 页。 2 孙鹏、王勤劳、范雪飞：担保权法原理，北京：中国人民大学出版社，2009 年版，第 125 页。 3 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 77 条规定：“同一财产向两个以 上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对 抗顺序在后的抵押权。” 4 李国光等： 最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法)若干问题的解释理解与适用 ，长春：吉林 出版社，2000 年版，第 280 页281 页。 5 第 34 条第 1 项规定： “不动产物权人，可以为自己将来设定一项类型肯定、范围明确的物权，保留一个 确定的顺位。顺位的保留，自登记时生效” 。第 330 条规定： “同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属 于一人时，且在该抵押物上另有其他担保物权的，抵押权不因混同而消灭” 。 所有人抵押权制度研究 3 当中的缺漏。 立法者对于该制度不能在现阶段我国的民事立法中确立的原因应该有相当 的考量，但是随着我国经济社会的不断发展，该制度所特有的功能也将逐步显现 出来。 也许我们对于所有人抵押权制度在我国民事立法中的构建只能期待着民法 典的编撰或者物权法的修改中实现，但是对于该制度的研究不能停止。 一、所有人抵押权概述 （一）所有人抵押权的概念和特征 所谓所有人抵押权是指不动产所有人在自己的所有物上成立的抵押权。与普 通的抵押权相比其具有如下的特征： 1所有人抵押权具有独立性。所有人抵押权独立于债权债务关系而存在， 这是与严格遵守抵押权附随性的传统抵押权最大的不同。 这一特性决定了所有人 抵押权的可流转性与强大的融资功能。 2所有人抵押权的客体严格限制在不动产。所有人抵押是在债权人自己的 不动产上设定的权利，而传统抵押权的客体不仅限制在不动产范围内，随着社会 的不断发展，动产和动产权益也成为抵押权的客体。所有人抵押权是在债权人自 己所有的不动产上设立的抵押权， 而抵押权是在债务人或者第三人所提供的财产 （包括动产、不动产以及动产权益）上设定的物权。 3所有人抵押权与传统抵押权在目的上具有重要的区别。传统的抵押权的 主要作用一般表现在对债权的保全上。 而所有人抵押权的目的则在于保护所有权 人的利益, 并防止后次序的抵押权人取得不当利益的机会, 避免先顺位抵押权 人和后顺位抵押权人之间发生利益失衡现象。另外，所有人抵押还能加强资金流 通，促进融资。 (二)所有人抵押的种类 从不同的标准来划分，所有人抵押可分为三类：第一类，依据所有人抵押 的外延大小之区别可以将所有人抵押分为广义的所有人抵押和狭义的所有人抵 西南政法大学硕士学位论文 4 押。第二类，依据所有人抵押成立的时间和原因的不同，我们又将广义的所有人 抵押分为原始的所有人抵押和后发的所有人抵押 （即我们所说的狭义的所有人抵 押）两种。具体而言，我们所说的原始的所有人抵押是指所有人为保障将来自己 债权实现， 在自己所有的物上设定抵押，其成立不以债权的存在为前提完全独立 于债权，该抵押自始为所有人的利益而成立。而后发的所有人抵押是指原本是为 他人设定的抵押， 但后来抵押物所有人因种种原因与抵押权人混同为一人时而发 生的抵押。第三类，由于后发的所有人抵押权是原抵押权在所有人的物上继续存 续，但原抵押权所担保的债权可能会因混同而消灭。因此，依据所有人是否保有 债权为标准， 我们将所有人抵押权分为保有债权和不保有债权两大类。 具体分类 详见下表： 原始的所有 人抵押权 因其他原因而 发生的所有人 抵押 我们所说的因混同而发生的所有人抵押是指在同一抵押物上存在多重抵押 时因种种原因使得抵押权与所有权发生混同而产生所有人抵押。 但是抵押权与所 有权的混同并不必然被担保债权和债务的混同。如果债权归于所有人，则债权债 务发生混同，此时债权消灭并成立不保有债权的所有人抵押。如果债权不归于所 有人则债权债务不发生混同，此时债权不消灭则成立保有债权的所有人抵押。这 需要根据抵押物属于何人所有及混同的原因来具体分析。 我们引用郑玉波先生对 所有人抵押 权 后发的所有 人抵押权 保有债权的所 有人抵押 因 混 同 而 发 生 的 所 有 人 抵押 不保有债权的 所有人抵押 所有人抵押权制度研究 5 该问题的讲解，详见下表： 6 抵押物所有人 混同原因 混同的状况 混同的结果 债务人 继承 无论抵押权人因继承而取得抵押 物的所有权，或抵押人（债务人） 因继承而取得抵押权，均发生所 有权与抵押权的混同，债权与债 务混同。 成立不保有 债权的抵押 权 让与 抵押人（债务人）因受让而取得 抵押权时，亦与上栏情形相同 抵押权因受让而取得抵押物的所 有权时，只发生抵押权与所有权 的混同，而不发生债权、债务的 混同 成 立 保 有 债 权 的 所 有 人 抵押 物上保证人 继承 无论抵押权人继承物上保证 人，或物上保证人继承抵押人， 均只发生所有权和抵押权的混 同，而不发生债权、债务的混同， 让与时亦同。 成 立 保 有 债 权 的 所 有 人 抵押 让与 代位清偿 物上保证人因代位清偿而取 得抵押权时，亦与上栏同。 第三人取得 继承 无论抵押权人继承第三取得 人，或第三取得人继承抵押人， 均只发生所有权和抵押权的混 同，而不发生债权、债务的混同， 让与时亦同。 成 立 保 有 债 权 的 所 有 人 抵押 让与 代位清偿 第三取得人因代位清偿而取 得抵押权时，亦与上栏同 从上表我们不难发现：当抵押物为债务人之外的人所有时，均成立保有债 6 郑玉波著、黄宗乐修订： 民法物权 ，第 348 页。转引自陈华彬： 物权法研究 ，北京：法律出版社， 2009 年 2 月第 1 版，第 359360 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 权的所有人抵押。当抵押物为债务人所有时，则要根据混同的原因来区别。当因 为继承而发生混同的时候，成立不保有债权的所有人抵押权；由于让与而发生混 同时，当债权人为受让人时，成立保有债权的所有人抵押，当债务人为受让人时 成立不保有债权的所有人抵押权。 保有债权同不保有债权的所有人抵押在效力上 有所区别，具体内容详见本文第四部分。 因其他原因而发生的所有人抵押权，是指债权发生后由于混同以外的原因 导致的债权的消灭，或者原债权人抛弃抵押权，但抵押权不消灭而成立的所有人 抵押权。具体包括以下三种情形：第一种，因种种原因不能成立或者被撤销而致 使所担保的债权的抵押权不消灭；第二种， 因为被清偿或抵消而使所担保的债权 的抵押权不消灭； 第三种，当抵押权人即债权人放弃抵押权时抵押权也不因此消 灭的情形。 通过上文，我们对所有人抵押权的概念和的类型做了简单介绍，但是并非 所有国家都承认我们所提到每种所有人抵押权。 所有人抵押权因其自身所具有的 特殊性使得该项制度在适用中具有较大争议。 由于各个国家具有不同的历史传统 和法律基础，因此各国的担保物权理论和与之依存的担保物权体系也各具特色。 为使该制度能与自己国家现有的担保物权体系相一致， 各国只能在各自的担保物 权理论下吸纳不同层次的所有人抵押权制度。因此，各国形成了不同立法体例的 所有人抵押权制度。 这些不同的立法体例主要体现在以下两类上。第一类是以法国、日本以及我 国台湾地区等为代表的国家和地区。 他们仅承认狭义的因混同而产生的后发的所 有人抵押权制度。第二类则是承认广义的所有人抵押权制度的国家，如瑞士和德 国。 他们吸纳了上述所有类型的所有人抵押权，对所有人抵押权制度做了一个较 为完整的规定。 下面我们将从所有人抵押权的发展历程来看一看产生各种立法例 背后究竟存在着怎样的社会原因呢？ （三）所有人抵押权的发展历程 1古罗马法中的所有人抵押权制度 作为现代民法制度的开端，现代各国的大部分民法制度都源自于古罗马法的 规定，因此，古罗马法成为了众多学者研究的“葵花宝典” 。而学者对于古罗马 所有人抵押权制度研究 7 法中是否存在关于所有人抵押权的相关规定有着不同的观点。 第一种观点认为， 古罗马法所规定的担保物权是为了保护债权人利益而存在 的。 在古罗马法中，立法者关注的重点是如何在日常的经济交往活动中保障商业 信用。 在物质资源相当稀缺的时代，对物的多重利用是法律作为调整社会工具一 个重要目的。如何达到这一目的，站在债权人立场上，便是让债权人能够放心的 发放贷款，不用为将来在债权到期后无法获得清偿而担忧。这也要求债务人在以 后的经营活动中不断努力，以早日解除债务负担， 以保全债务为主要目的的的担 保物权制度从此产生了。 因此， 古罗马法严格遵守担保物权对债权的附随性原则。 担保物权随着被担保债权的消灭而消灭。同时，抵押权作为一种典型的他物权， 其只能发生于他人之物上。因此，不动产所有人在自己的所有物上为自己设定抵 押权也就成为虚无缥缈之事 7。持这种观点的学者以大陆的陈华彬为代表，他认 为真正意义上的所有人抵押权产生于德国。 而我国台湾地区的有些学者认为：尽管古罗马法严格遵守担保物权的附随 性原则。但是，当在同一担保物保有数个担保权时，所有权与在先顺位的担保权 发生混同， 在先顺位的担保权消灭，后顺位担保权的顺位递升会损害所有人的利 益，会导致不公平的后果。为防止这一后果的产生，罗马法规定：当同时存在多 个担保权且所有权与顺位在前的担保权因种种原因发生混同致使其消灭时， 成立 所有人抵押 8。此时的所有人抵押权制度是对顺位升进做出的一个例外规定以阻 止不当得利的发生。 上述观点的正确与否我们无需去考证， 但是我们可以从上述的争论中得出以 下结论：在古罗马法中，近现代意义上的所有人抵押权尚未真正形成。第一种观 点中认为的古罗马法中没有所有人抵押权的踪迹正是对这一结论的肯定。 至于第 二种观点中的所有人抵押权依然是以抵押权附随性为前提， 出于阻止后顺位抵押 权人获取不当得利的目的而作出的一项例外规则。 古罗马法所规定的所有人抵押 权是通过一种在诉讼中的权利（即抵押权诉权） 9获得实现。至于如何从实体法 7 陈华彬：外国物权法，北京：法律出版社，2004 年版，第 283 页。 8 在古罗马法上所有人抵押制度有两种基本形式：第一种，保有债权的所有人抵押。在先顺位的的抵押权 人取得担保物的所有权，担保物的所有人对后顺位的担保权人享有“抵押权诉权” 。第二种，不保有债权的 所有人抵押。债务人为抵押物的所有人，债务人与抵押权人发生混同，债务与被担保的债权亦发生混同， 被担保债权归于消灭，但担保物的所有人对后顺位的担保人享有“抵押权诉权” 。具体详见，陈琪炎： 关 于所有权人抵押的本质之研究 ， 载郑玉波主编 民法物权论文选辑 （下） ， 台湾： 五南图书出版公司， 1984 年版 9 详见注释8。 西南政法大学硕士学位论文 8 的角度来对所有人抵押权是什么做出一个明确的规定， 也没有设计出某种制度来 防止后顺位抵押权人的顺位升进都没有相关的规定。从现代法制的角度来看，将 所有人抵押权的功能通过“抵押权诉权”来实现，是混淆了实体法与程序法的区 别。这也正是罗马法诸法合体，程序与实体不分的表现。 2狭义的所有人抵押权立法阶段 在大陆法系中，采用狭义的所有人抵押权立法主义的国家和地区主要有法 国、日本、奥地利和我国台湾地区。其中法国应当是采用这种模式的最具代表性 的国家。日本、奥地利、以及我国台湾地区是在法国模式的影响下，基于其类似 的经济文化条件和法律基础而采纳了这一立法模式。 由于法国法在很大程度上是继承了罗马法相关的法律传统，在担保物权法 上，法国民法依然将保全债权功能作为担保物权的一个立法价值追求。 法国民 法典 第2114条第(1)项和第1692条 10的规定便体现了这一立法价值。 对于有关抵 押权的消灭，该法第2180条 11的规定也体现了担保物权的保全功能。因此，在这 样的制度前提下，原始的所有人抵押权没有存在的根基。 同时，法国也沿用了罗马法的顺位升进主义原则。当在先顺位的抵押权人与 担保物所有人发生混同时， 法国法继承了罗马法中作为例外规定的后发的所有人 抵押权制度， 以防止后顺位的抵押权人因顺位升进而获取不当得利并损害所有人 的利益。 法国民法典 第2114条第3款 12便对后发所有人抵押作出了具体的规定。 法国民法典中有关所有人抵押权的规定是从罗马法以来， 首次有民法典 将该制度以实体法的形式固定下来。 这是当时民法尤其是担保物权法发展的一大 进步。 但是法国最终采纳狭义的所有人抵押模式是有其深刻的社会背景和法律基 础的。 首先，从历史上看，如前面我们所论述的那样， 法国民法典在颁布之前， 法国曾发生过大规模的罗马法移植过程。因此，法国民法典中的很多法规和 原则都是从罗马法继受过来的。 这些制度和原则就包括了我们前面所讲到的担保 10 法国民法典第 2114 条第(1)项规定：“抵押权是为担保债务的清偿而在不动产上设立的物权”。第 1692 条规定：“抵押权与被担保债权具有附随性，即当被担保债权发生转让时抵押权应当与被担保债权同时移 转”。 11 法国民法典第 2180 条规定：“抵押权在主债权消灭时，也随之消灭”。 12 法国民法典第 2114 条第 3 款规定：“不问不动产归谁所有，抵押权随不动产。当抵押权与抵押物的 所有权发生混同时，所有权人仍享有“随不动产而存在”的所有人抵押权” 所有人抵押权制度研究 9 权的附随性原则和顺位升进原则。 其次，从法国当时的经济背景来看，其当时处于自由竞争资本主义阶段，资 本主义经济尚未得到完全的发展。因此，其无论是在工业上还是在农业上对于大 规模的资金需求尚不是很迫切。同时，一国经济发展水平高低的不同直接导致该 国法律在制定时究竟是以保障财产动的安全为目的还是以保证财产静的安全为 出发点。如果一个国家的经济越发达，那么该国法律对财产动态安全保障的要求 就越严格，这就需要担保物权法立法价值的转变。但是如前所述，法国此时经济 尚不十分发达，因此，法国担保物权的立法价值没有转变为融资性的，而仍旧沿 用了罗马法时期的保全性。 再次， 法国的自由主义和个人主义文化传统对所有人抵押模式的选择也产生 了重大影响。 个人主义将个人财产的神圣不可侵犯性和所有权绝对原则看的尤为 重要。这一观念对担保物权变动的公示公信原则的是否采用上产生了重大分歧。 担保物权如果采纳了登记制度， 政府便可以以该制度为理由来影响当事人之间的 交易， 这会引发普通人的反感情绪，因为这一做法违背了法国人所主张的自由主 义思想。与此同时，登记制度也引发了某些保守的贵族家族的不满，因为登记制 度使得贵族的财产状况被所有人知晓，这在它们看来是不利的。 最后，基于上面的论述，我们知道了物权变动的公示公信原则不但没有存在 的经济基础，而且也与法国的个人主义思潮相背离，那么在法国的建立公示公信 制度以确保经济信用也没有十分的必要 13。这一制度的缺失使得所有人抵押存在 的一项前提制度抵押权顺位的固定主义无法生存。在顺位固定主义前提下， 后顺位抵押权不能升进的原因正是在登记簿册上仍保有在先顺位的抵押权，因 此， 确立和完善的登记制度正是采纳顺位固定主义的的一个大前提。 由于严格的 物权公示制度在法国民法典并未确立， 抵押权并不以登记为生效要件而仅以双方 当事人的合意而成立，只是未经登记的抵押权不具备对抗第三人的效力而已。我 国台湾地区民法典和日本民法典也采纳了狭义的所有人抵押模式。我国台湾 地区民法第762条规定 14和日本民法典第179条第1、2项对此作出了具体规定15 从上面的论述我们发现， 以法国为代表的采纳狭义的所有人抵押模式的国家 13谢在全：民法物权论(上册)，北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 59 页。 14我国台湾地区民法第 762 条规定：同一物的所有权及其他物权，归属于一人时，其他物权因混同而消灭； 但其他物权的存续，与所有人或第三人有法律上的利益的，不在此限。 15日本民法典第 179 条第 1、2 项规定：“同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭。 但该物或该物权为第三人权利的标的的，不在此限” 。 西南政法大学硕士学位论文 10 和地区，只承认后发的所有人抵押而不承认原始的所有人抵押；对于后发的所有 人抵押中混同的原因它们也只认同狭义的混同而对清偿和抵押权抛弃等原因不 予承认。 3广义的所有人抵押权立法阶段 在大陆法系中，采用广义的所有人抵押模式的国家主要有德国、瑞士，这其 中又以德国为典型代表。 因为近现代意义上的所有人抵押的真正发展成熟是在德 国法中实现的。德国法不仅承认后发的所有人抵押，对原始的所有人抵押也是持 肯定态度的， 这最终使得完整意义上的所有人抵押在德国建立起来。 这一结果出 现是因为抵押权的附随性在德国得到缓和甚至被否定。 同时其也得益于抵押权被 解释为价值权后，抵押权突破了传统抵押权单一的保全债权功能。 流通型抵押权 的逐步发展使得抵押权体系发生的重大变化，抵押权被赋予了新的含义，抵押权 的功能也逐步扩展。这一过程经历了很长一段时间。 19世纪30年代德国工业革命以前， 德国的所有人抵押仍局限于后发的所有人 抵押， 只是在原因上由狭义的混同扩大到了广义的混同。最初德国所有人抵押权 设立的目的也是为了防止利益不平衡。 当所有权和抵押权因为各种原因而归属于 同一人时，为维护所有人的利益并防止后顺位抵押权人获得额外利益，可以例外 的成立所有人抵押权，即成立因混同而发生的后发的所有人抵押权。 16而1824年 颁布的被认为是德国法上所有人抵押发展的一个里程碑式的法典普鲁士宣言 中规定了 17因清偿债务导致混同而产生的后发的所有人抵押制度。该规定首次冲 破了了抵押权的附随性原则， 让抵押权在债权消灭后仍能以所有人抵押权的形式 存在。同时在混同的原因上该规定突破了原来的狭义的混同而增加了债务的清 偿，混同的范围大大的提升，最终广义上的混同得到承认。 19世纪30年代的德国逐步开始进入了工业革命时期。其工业化进程在1848 年的资产阶级革命后获得飞速提升，德国国内大肆修建铁路消耗了大量煤、电、 钢铁，致使这些资源出现短缺现象。股份制的公司在这一时段也大量兴起，自由 的市场经济飞速发展。 工业企业对资金的大量需求使得社会大量的零散资金流入 工业企业， 甚至为了获得巨额收益，大量农业经营者也无法不将农业发展资金投 16 根据 1794 年普鲁士普通邦法的附则而制定公布的1802 年敕令中规定。 17普鲁士宣言中规定：“不动产所有人以自己的不动产设定了抵押权给债权人时，在不动产所有人清偿 债务后，抵押权不消灭，而是转移于不动产所有人享有”。 所有人抵押权制度研究 11 入工业。而此时德国农业正在迈入近代农业阶段，农业也渴求大量资金，这便引 发了德国历史上的“农业金融恐慌”。为了解决以上的问题，法学家们开始在法 律领域来探寻解决之道。从法律上看，引发“农业金融恐慌”的导火索是以抵押 权为媒介向土地投资缺乏安全可靠的保障。 他们发现只有对旧有的抵押权制度改 革创新，引导社会资金流向，才能让社会资金大量流向农业。因此，解决上述问 题的关键是让抵押权同票据一样能在市场上流通。 正如日本学者我妻荣所说的那 样：“为实现抵押的投资目的，就必须确保抵押权的流通性，原来以金钱借贷为 中心的抵押权，自然而然的转变成了另一种制度过度到以金钱投资为中 心只有这种抵押权的流通性才是直接和间接促进近代法中抵押权制度重大 进步的源动力。” 18 为了达成这一目的，德国颁布了一系列的的法案。 1848年梅克伦堡邦国对旧 有抵押权制度作出了修改。修改后的法律确立了抵押权独立性原则， 其允许土地 所有权人可以以自己的名义到土地登记部门登记抵押权。1872年颁布的 普鲁士 所有权取得法和土地登记法，除规定了依附于被担保债权的附从性低抵押 外还规定了无需以被担保债权存在为前提的土地债务， 从而肯定了抵押权的独立 性。该法第27条 19对抵押权证券化作出了明确规定，依据该条规定土地所有人可 以将自己名义下的土地债务拿到市场上进行流通。 20同时土地的所有权人可以将 该土地债务做成抵押权证券， 在所有权人需要资金的时候就可将该证券交付给有 充足资金的人获取融资， 所有权人在将该证券交付给他人前便对其具有原始的所 有人抵押权。至此，近代意义上的广义的所有人抵押权制度在德国获得了确立。 这些规定为1900年德国民法典所继承并继续发展。“流通抵押制度”、“证 券抵押制度”以及“证券抵押登记制度”和“流通抵押登记制度”均是在该法典 中首次出现，这些制度成为广义的所有人抵押最终能在德国完整呈现的前提条 件。该法典中不动产担保物权有抵押权、土地债务和定期金债务三种，并且该法 典还将所有人抵押首次分为了原始的和后发的。详细情况主要有以下几个方面： 第一，德国民法典首创的流通抵押制度、证券抵押制度和证券抵押登记 制度使得抵押权附随性原则得以成功突破，担保物权的独立性原则得以确立。在 18 日我妻荣： 债权在近代法中的优越地位 ，北京：中国大百科全书出版社，1999 年版，第 52 页。 19 德国土地登记法第 27 条规定：“土地所有权人可以以自己的名义登记土地债务，并作为土地债务证 券”。 20 陈华彬，前注1，第 275 页 西南政法大学硕士学位论文 12 法典中仍旧规定了附随性较为严格的保全抵押， 主要体现在法典的1184条至1190 条。 同时法典的1113条至1183条用了大量的法条来规定了附随性较为缓和的流通 抵押制度。这些规定使得担保物权的独立性确立，抵押权可以不再依附于担保债 权，且能够通过抵押证券实现其融通资金的价值。 第二，流通抵押登记制度、证券抵押登记制度在德国民法典得以建立。 这些抵押权登记制度为顺位固定主义采纳奠定了基础。 同时抵押权附随性原则的 突破为顺位固定原则提供了逻辑前提。在德国建立顺位固定主义也变得理所当 然。 第三，德国民法典将担保物权分为抵押权、土地债务和定期金债务。 该法典第1191条将土地债务解释为不动产担保人从土地的价值获得一定数额金 钱支付的物权变价权。从在本质上看，土地债务和定期金债务是相同的，因此可 以将二者做相同理解。因为土地债务独立于债权的存在而存在， 所以日本学者我 妻荣教授将其解释为一种“纯然的物上价值权” 21，在此基础上成立的所有人土 地债务为不保有债权的所有人抵押。而且土地债务于债权成立便已存在，因此该 所有人土地债务属于原始所有人抵押。 德国民法典第1163条规定了后发的所 有人抵押。 22德国民法除了沿用古罗马有关所有人抵押的规定外，又扩充了所有 人抵押权适用的范围，并对原始的所有人抵押做了规定。 我们不难从德国建立广义所有人抵押的过程发现，之所以最终德国会采纳 这一立法模式并不是偶然的，与德国自身的历史传统、法律制度等分不开的。 首先，从制定德国民法典的历史背景来看，尽管德国民法也是从继受罗马 法的基础上发展而来，但是他并不像法国那样全盘的吸收了罗马法的相关规定。 其抵押权制度明显带有德国固有法的烙印。 德国现行的抵押权体系主要以普鲁士 的抵押权为模型确立的。而普鲁士1783年颁布的一般抵押令和1794年颁布的 土地法确立了物权的公示公信原则，该原则被德国民法典所引用。虽然德国 梅克伦堡地区早期所确立的土地债务制度并非出于担保债权的目的， 但早就出现 了所有人抵押的影子。在交易活动中人们发现，土地债务的权利人与债权人出现 混同后，土地债务能产生与抵押权相同的效果， 同时还克服了抵押权附随性所产 21 日我妻荣，前注18，第 55 页 22 德国民法典第 1163 条规定：“为债权设定抵押权而债权未能成立时，抵押权属于所有权人。债权消 灭时，所有权人取得抵押权。 （2）未免除给予抵押权证书的抵押权，在证书交付于债权人之前，属于所有 权人。” 所有人抵押权制度研究 13 生的缺陷。因此，该制度在担保实践中运用十分广泛，且最终在1896年德国民 法典中获得确认。 其次，从德国民法典制定的经济背景来看， 19世纪上半叶德国开始实行自 由经济体制，经济获得了快速发展。德国从19世纪30年代开始进入了工业革命时 期， 经济的飞速发展使得社会出现大量资金缺口，这成为了所有人抵押权发展的 强大动力。 德国农业贵族对大量土地的控制与德国工业企业对大量土地需求的矛 盾如何解决成为了德国法律制度研究的重点。 最终人们对土地交换价值独立性的 认识， 并以此为基础确立的抵押权的独立化成为了解决这一难题的突破口。德国 民法典中的抵押权最终便由债权的保全抵押转变为流通抵押。 最后，德国的思想文化传统也是德国广义所有人抵押产生的一个原因。德国 以绝对主义著称于世，国家在人们的生活中扮演着有着相当重要的角色。人们开 始逐步承认国家对于私人之间交易活动的调控。 同时16世纪以来德国国内物权信 用出现没落，加之19世纪30年代所发生的农业经济恐慌、信用膨胀等问题，使得 国家的强力介入对不动产信用的规范尤为重要。因此，德国民法确立了较为完善 的抵押权登记制度，并确立了物权公示公信原则。公示公信原则赋予了抵押权稳 定性，为其流通创造了条件。同时，在被担保债权因某种原因消灭后，未办理涂 销登记的抵押权因公示公信原则而得以继续存在， 从而使其以所有人抵押权的形 式得以存在。 受德国民法典的影响， 瑞士民法典也规定了广义的所有人抵押权并在此基础 上有了新发展。1907年瑞士民法典第814条 23是瑞士民法所有人抵押的法条表 现。但是瑞士民法与德国民法相比，在有关具体的所有人抵押规定上不尽相同。 比如瑞士民法规定了“空白担保位置制度”，这与德国法规定的“先顺位抵押权 不因清偿、混同等原因消灭，而是由所有人享有”是不同的。瑞士民法典第 793条的规定，瑞士的不动产抵押分为抵押证书、债务证券、定期金证券。各自 相关的规定与德国有很多是相同的地方，如抵押证券化，但在细微的地方二者也 存在着差别，基文章篇幅的限制，就不一一做出说明。 （四）所有人抵押权的功能 23 瑞士民法典第 814 条第 1 项规定：就一笔土地设定不通顺位的数个抵押权时，当一个抵押权消灭， 后顺位的抵押权人不得请求递补其空位。同条第 2 项规定：所有权人得在业已消灭的担保权顺位上设定新 的担保物权。 西南政法大学硕士学位论文 14 1 承认因混同原因而发生的所有人抵押权, 有利于保护抵押物所有人的利 益,防止后顺位抵押权人的不当得利, 同时避免先顺位抵押权人和后顺位抵押权 人之间出现利益失衡现象 24。在一个抵押物上存在多个抵押权时，后顺位的抵押 权人在其抵押权设立的时候， 可以通过查询登记簿等方法知道其顺位之前有抵押 权存在的。针对这一不利的顺位，为保障自己的债权能够实现或完全实现，后顺 位抵押权人往往提出较高的利率、较短的清偿期，或者要求债务人再行提供其他 担保， 以此来弥补顺位之不足。