（民商法学专业论文）计算机软件专利保护研究.pdf

捅要 摘要 传统上世界上大多数国家都以著作权来保护计算机软件，但随着软件产业的飞速发展， 仅仅以著作权保护软件已显示出明显的不足，面对这种情况，美国、日本和一些欧洲发达国 家开始建立计算机软件的专利保护机制，尝试用专利法保护计算机软件。因此，从理论层面 论证计算机软件的专利客体属性问题，从实际操作层面探讨软件专利的三性审查规则，以及 从现实层面考察专利保护对我国软件产业的影响，对于专利立法和实务意义重大。 本论文包括引言、正文和结语三个部分。 引言部分主要介绍了论文的选题背景、意义和逻辑结构。 正文部分包括四个章节，即本文的第一章、第二章、第三章和第四章。 第一章主要是介绍国外计算机软件专利保护的演进。本部分包含了从2 0 世纪7 0 年代到 9 0 年代西方发达国家在各个时期对于计算机软件专利的态度和相关重要判例。 第二章是计算机软件的专利客体问题分析。其中包括了应专利性分析和可专利性分析两 个主要部分。 第三四章讨论计算机软件专利的三性审查问豚。主要包括了实用性审查、新颖性审查和 创造性审查三个部分。 第四章介绍了我国计算机软件专利保护的现状并提出了一些需要注意的问题对软件专 利保护的政策性的考量问题、关于专利保护期和审查公开问题以及软件资料库的建立和专业 审查人员的培养问题提出一些自己的看法。 关键词：计算机软件专利保护专利权客体 东南人学硕 ：学位论文 a b s t r a c t b yt r a d i t i o n , c o p y d 曲ts y s t e mi sa d o p t e dt op r o t e c tt h ep r o p e r t yo fc o m p u t e rs o f t w a r ei n m o s tc o u n t r i e s ，b u tw i t ht h er a p i d l yd e v e l o p i n go f s o f t w a r ei n d u s t r ym o i a n dm o r ed i s a d v a n t a g e s a r cr e v e a l e d n o wu s a 、j a p a na n ds o m ed e v e l o p e de u r o p e a nc o u n t r i e sh a v ea t t e m p tt op r o t e c t s o , w a r eb yp a t e n ts y s t e m 。i nt h es i t u a t i o n , i ti ss i g n i f i c a n tf o rp a t e n tl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c et o a r g u et h ep a t e n t a b i l i t yo fs o n w a f ei nt h e o r y , t od i s c u s st h es u b s t a n t i a lr e q u i r e m e n t so fs o i l ：w a r e p a t e n ti np r a c t i c e , t oa n a l y z et h ei m p l i c a t i o nt oc h i n as o f t w a r ei n d u s t r yi nr e a l i s m t h i sp a p e ri n c l u d e st h r e ep a r t s ：p r e f a c e 、t e x t 、e p i l o g u e t h ep r e f a c em o s t l yi n t r o d 峭t h eb a c k g r o u n d 、s i g n i f i c a n c ea n dl o g i c t h e t e x t i n c l u d e f o u r c h a p t e r s ：c h a p t e r i 、c h a p t e r 2 、c h a p t e r 3 、c h a p t e r 4 c h a p t e r1 ：t h ea d v a n c eo fs o f t w a r ep a t e n ti nf o r e i g nc o u n t r i e s t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e st h e a t t i t u d eo fw e s t e r n - d e v e l o p e dc o l m t r i e st u w a r d ss o i t w u r ep a t e n tf r o m 1 9 7 0 st 0 1 9 9 0 si n c l u d i n g s o m ei m p o r t a n tp r e j u d i c a t i o u s c h a p t e r2 ：t h ea n a l y s i so ft h eo b j e e to fp a t e n tr i g h ta b o u ts o f t w a r e t h i sc h a p t e rd i s c u s s w h ys o t 讹r es h o u l db eg i v e np a t e n tp r o t e c t i o na n dt h ep a t e n t a b i l i t yo f s o f t w a r e c h a p t e r3 ：t h es u b s t a n t i a lr e q u i r e m e n t so fs o f t w a r ep a t e n t i n c l u d i n g ：u t i l i t y 、n o v e l t y 、 i n v e n t i v e c h a p t e r 4 ：t h es i t u a t i o no fs o f t w a r ep a t e n ti nc h i n aa n ds o m ep r o b l e m so ft h ep a t e n t p r o t e c t i o no fs o f h , v u r ei nc h i n aw h i c hs h o u l db eg i v e nm o r ea t t e n t i o n i n c l u d i n g ：t h ep r o b l e mo f t h ep o l i c yo f s o f t w a r ep a t e n t 、t h e 耐o do f p a t e n t p r o t e c t i o no f s o f t w a r e ，t h ep r o b l e mo f s o t h u r e p u b l i s h i n g 、t h ep r o b l e mo fe s t a b l i s h i n gd a t a b a s ea b o u ts o f t w a r e 、t h ep r o b l e mo ft r a i n i n gt h e s p e c i a le x a m i n a n l k e y w o r d s ：c o m p u t e rs o f t , r a r ep a t e n tp r o t e c t i o n t h eo b j e c to f p a t e n tr i g h t i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：筮圣生 日期：卫牢汐 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名： 丞室0导师签名：乐疽趣 日期：知刁 引言 引言 l 选题背景及意义 计算机软件是现代高科技的产物，他的诞生平发展推动了信息时代的来临，给人类社会 的进步注入了巨大的活力，但作为一种新的智力成果，如何使之成功地融入传统的知识产权 体系中，以使之获得有效的专利保护，是知识产权理论界和实务界长久以来都感到颇为棘手 的问题。众所周知传统知识产权制度中有两个相当重要的版j 典一著作权制度和专利权制 度，前者主要保护具有独创性的文学、艺术和科学作品，而后者属于工业产权的一种，更关 注于工业技术领域中的发明创造。一般情况下，传统的智力成果能够非此即彼地落入其中一 方的保护范围，然而计算机软件作为一釉特殊的智力成果，情况却并不相同。如果从计算机 软件的产生和应用来看，它具有功能性，属于工业技术领域，理应受到专利法的保护但同 时因为其又更直观地表现为一种作品的形式，故实际上世界上大多数国家都采用了著作权法 为主的保护模式。平心而论，在软件产业发展的前二十年，著作权法保护还是比较成功的， 一方面，软件著作权取得比较容易，从而能使大部分软件获得保护，另一方面，禁止非法复 制从而能够直接打击猖獗的盗版行为。但著作权法保护有着天生的不足，就是它只保护表 达而不保护思想，因此作为计算机软件精髓所在的富有创造性的编程思想是不能获得保护 的。这种不足随着软件产业的发展和编程技术的进步被逐步地放大，到了2 0 世纪9 0 年代， 人们已经不得不重新审视计算机软件的专利保护闷题。 目前美日欧等世界发达国家和地区已经相应地修改了各自的专利审查指南，逐步明确了 计算机软件专利的审查标准，在具体操作层面上认可了计算机软件专利，从而在某种程度上 达到了为计算机软件提供专利保护的目的。就笔者看来在软件产业急切需要专利保护的现 实情况下，通过修改具体的专利审查标准先行给计算机软件提供专利保护以迎合形势的需要 是有必要的，但要想彻底地解决计算机软件的专利保护问露，还是要想办法从理论上探讨计 算机软件与传统专利法保护客体的契合度，确定其可专利性。这样才能使逻辑上达到圆满， 从而具有更加长远的意义。 2 本论文的逻辑结构 本论文首先将在第一章叙述国外计算机软件专利保护的演进主要介绍了计算机软件专 利保护在美国、欧洲、日本的发展情况，意在展示计算机软件专利保护的历史和时代背景， 为而后的理论分析做出铺垫。 接下来的第二、第三两章是对计算机软件专利保护问题的理论分析这也是本论文最主 要部分。要解决计算机软件的专利保护问题，首先必须考虑计算机软件的专利客体问韪，其 中包括两个方面：( 1 ) 计算机软件的应专利性问题，即计算机软件是否需要获得专利保护、 是否需要成为专利保护客体的问题；( 2 ) 计算机软件的可专利性问题，即计算机软件从其自 东南大学硕上学位论文 身性质来说是否与传统专利法的客体相契合的问题。在解决了软件的专利客体问题之后，必 然要进入软件专利的实质性审套阶段，故本文的第三章将解决计算机软件专利的三性审查问 题，即软件专利的实用性、新颖性和创造性的具体判断问题。 最后一部分，即第四章，将介绍我国计算机软件专利保护的现状。并就其中需要注意的 一些问题提出一些自己的看法，以期达到理论联系我国实际的i ；t 的。 2 第网章我困计算机软件专利保护现状及问题 第一章国外计算机软件专利保护演进 1 1 概述 在计算机发明以后的很长一段时间，计算机软件并没有独立的地位，它被认为是计算机 硬件的附属品，并一直作为硬件的一部分以硬件的形式获得保护，因此在这一时期，计算机 软件的法律保护问题并未引起人们的注意直到了2 0 世纪6 0 年代末。计算机软件脱离硬件 附属品的地位，走上了独立发展之路，并逐步形成一个庞大的产业，计算机软件的法律保护 问题才被越来越多地重视起来。1 经过近1 0 年的探索，从1 9 8 0 年开始，美国正式确立计算 机软件的著作权法保护模式，并在之后不遗余力地推行甚至强迫其他各国采用版权保护，到 了与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 中明确规定把计算机软件作为文字作品加以保护 为止，2 计算机软件作为文字作品纳入著作权保护似乎已经基本上形成了主流趋势。但是现 实是到了 2 0 世纪9 0 年代，全世界却吃惊地看到：美国的司法似乎正在不断地否定美国的 立法意图，与它力图推动各国去走的那条路居然并不一致”，3 美国通过1 9 9 4 年的i n m a l a p p a t 寨、1 9 9 5 年的i n b e a u r e g a r d 案、1 9 9 8 年的s t a t e s t r e e t b a n k & t r a s t v s i g n a t u r e 案等。逐 步确立了计算机软件的专利保护格局，在这种氛围下，日本、欧盟在计算机软件专利保护政 策上，各自做出了不同程度的跟进，其他大多数国家计算机软件专利保护的大门也正在逐步 地敞开。这种情况被很多人认为完全是发达国家为了迎合软件产业飞速发展的需要，但实际 上这是有着相当的历史渊源的，因为计算机软件的功能性以及著作权保护的天生缺陷，自计 算机软件产业形成以来，对计算机软件要求专利保护的呼声其实就从来没有停止过。 1 2 美国计算机软件专利保护演进 l ，2 1 概述 美国作为计算机软件专利保护的先行者，适用专利法保护计算机软件的尝试一直存在， 它现行的软件专利保护制度，其实是就是建立在美国专利商标局( u s p t o ) ，联邦巡回上诉 法院( c a f c ) 和美国展高法院近3 0 年争论的现实基础上，历经三个不同的历史时期而最 终形成的。 1 ，2 2 拒绝保护时期 这一时期从2 0 世纪6 0 年代末到8 0 年代初，期间尽管美国联邦巡回上诉法院坚持应当 给予计算机软件专利保护的立场但美国的最高法院和专利商标局对于计算机软件基本上是 拒绝给予专利保护的，所以从总体上来说在这段时期内，美国在利用专利法保护计算机软 件问题上还是持拒绝态度。 1 李顺德：计算机软件知识产权保护) 【刀载1 9 9 8 年第1 i 期电子知识产权，。 2 郑成思；与贸易有关的知识产权协议【月，载1 9 9 9 年1 1 月2 6 日中国知识产权报 麦克尔a 格莱思：美围对软件和与互联阿有关的发明的专利保护i c 】，载郑成思主编知识产权研 究( 第4 卷) ，中国方正出版社1 9 9 7 年版，第1 6 页。 1 东南大学硕i 二学位论文 美国1 9 7 2 年的b e n s o n 案是这一时期最为典型的判例。在此案中，申请人b e n s o n 提出 的专利申请涉及一种利用通用的数字计算机将二进制编码的十进制数转换成纯粹的二迸制 数的方法。专利商标局以其发明不属于可专利主题为由驳回了该申请。申请人不服专利商标 局的驳回决定起诉到联邦巡回上诉法院，联邦巡回上诉法院推翻了这个决定。专利商标局最 终上诉至美国最高法院。最高法院认为计算机是人脑的等同物，b e n s o n 请求保护的方法在 事实上是一种数学算法，所以总体上本专利请求是“实质上利用人脑的一系列智力活动来解 决数学问题的方法”，从在传统专利法角度来看这属于智力活动的规则或思维的过程，顶多 是一种纯粹抽象概念的表达。根据美国专利法1 0 1 条。自然规律、物理现象以及抽象概念不 在保护之列”和美国先前判例中的观点“抽象概念、科学原理、自然法则和前述内容的数学表 达不符合美国专利法1 0 1 条关于可专利性主题的规定，不能给予专利保护”，最高法院虽终 拒绝了b e n s o n 的专利保护请求。4 从上面的典型判例我们大致可以看出在这一时期美国大多数计算机软件被拒绝给予专 利保护的原因。这段时期，虽然就计算机程序与数学算法的是否有差别存在很大的争议，但 大多数时候，计算机程序还是被直接简单地等同于数学算法来对待的，而数学算法在传统专 利法上通常被认为是智力活动的规则和方法，是不具有可专利性的，故最终计算机软件也不 能获得专利保护。这种判断在当时是可以理解的，虽然计算机程序并不能被简单地认为是数 学算法，但由于当时尚处于软件产业的发展初期，大多数软件确实都着重于数学计算的应用 和数学逻辑的推演，加之软件的巨大价值尚为完全被意识到，故对计算机软件的可专利性普 遍地持否定态度。 1 2 3 有限保护时期 这一时期从2 0 世纪8 0 年代初到9 0 年代初，期间计算机软件的巨大价值被逐步意识到， 加之美国联邦巡回上诉法院多年来对计算机软件专利保护的坚持，美国开始对计算机软件有 选择地进行专利保护，虽然在这段时期，给计算机软件予以专利保护仍为很多人所反对，但 不管怎么样，计算机软件专利保护的大门已经开始慢慢地敞开。 美国1 9 8 1 的d i e h r 案是这一时期最为典型的案例。在此案中，d i e h r 公司的专利申请是 一种将自然性态的、未经熟化的合成橡胶，加工成型为熟化产品的精确工序。6 其中的关键 一点就是要精确处理橡胶于模具内最优硫化时间，其利用模具内部所量取的实际温度，自动 输入一台利用a r r h e n i u s 方程式不断重新计算橡胶硫化时间的计算机内。当方程式计算出来 的时间与实际花掉的时间相等时，便自动打开压模机。美国专利商标局认为该专利申请的新 4 何越峰：美国计算机程序专利保护的历史演进【c 】，载国家知识产权法条司编专利法研究( 2 0 0 4 年) ， 知识产权出版社2 0 0 5 年版第3 0 5 3 0 6 页。 袁建中：从“计算机软件相关发明专利审查基准”之制定看电腩软件发明之可专利性【c 】，载交通大学 法律中心编1 9 9 8 年牟台智慧财产杈研讨会论文集，第9 7 一1 1 2 贞 6 何越峰：美图计算机程序专利保护的历史演进f c 】，载国家知识产权法条司编专利法研究( 2 0 0 4 年) ， 知识产权出版社2 0 0 5 年版，第3 0 8 3 0 9 页 4 第四章我国计算机软件专利保护现状及问题 颖之处只是在于a r r h e n i u s 方程式，是纯粹的算法，依据b e n s o n 案认定其不属于专利法的法 定客体。但美国的联邦巡回法院却认为该请求保护的发明是一种加上计算机程序完成先前 须以人工完成之方法的改进，是数学算法的具体运用，不会造成从整体上独占权利要求中包 含的数学算法，故应当给予专利保护。最终这个案件被上诉至美国最高法院，这次展高法院 作出了支持授予专利的判决。最高法院承认该请求保护的发明与单纯的数学算法是有区别 的，是对数学算法的运用，是具有可专利性的，并由此形成了以下新见解：( i ) 原本属于法 定主题的权利要求，不会因为其利用了数学公式、计算机程序或数字计算机就成为不可专利 的主题；( 2 ) 虽然自然法则或数学公式不可以获得专利，但这种法则和公式的应用是可以取 得专利的；( 3 ) 在判断权利要求是否符合美国专利法1 0 1 条规定时，必须将权利要求作为一 个整体来分析。将权利要求分成新颖和己知两个部分，并将己知部分排除在外之后，再来判 断新颖性存在与否的做法并不妥当。7 从以上的判例，我们大致可以对这一时期美国计算机软件专利保护情况做以下归纳。在 这段时期内，把计算机程序单纯地看作数学算法的观点受到越来越多的质疑，人们开始更愿 意把计算机程序看成是对数学算法的具体运用，只要这种运用是被限定于实体元件或程序步 骤中，没有在事实上造成对于这种算法的完全独占，那么这种计算机软件当然是可以获得专 利保护的。我们可以通过观察8 0 年代计算机科学的发展，从而来解释这种情况。在8 0 年代， a p p l e 计算机以及i b m 的p c 机的相继推出使得计算机得以迅速的普及i o t u s l - 2 - 3 套装软 件的成功，更造成纯软件公司的数量迅速成长，世界上著名的软件企业如微软、l o t u s 、c a 、 o r a c l e 、n o v e l l 都是在这一时期发展壮大的，软件产业开始真正地腾飞，8 软件的价值越来越 受到重视，要求获得保护的呼声一路高涨，虽然最为直接的结果是正式确立了软件的著作权 保护模式，但更为重要的是计算机软件专利保护的大门也由此而打开。 1 2 4 完全保护时期 这一时期从2 0 世纪9 0 年代中叶，直至现今。期间美国晟高法院与联邦巡回法院的立场 开始越来越趋向一致，都认为应当将计算机程序与其他传统技术领域的发明同等对待给予 无条件的专利保护，迫于以上压力，美国专利商标局也改变了原先的态度，并与1 9 9 6 年出 台了计算机相关发明的审查基准，这标志着美国计算机软件专利保护格局的基本形成。 美国1 9 9 4 年的a l a p p a t 案和1 9 9 8 年的s t a t es t r e e tb a n k 案是这一时期最为重要的案例。 在a l a p p a t 案中，a l a p p a t 公司的申请涉及利用抗混淆系统在示波器上产生平滑波形的一种 方法。申请人采用手段加功能语言将该发明撰写成一个装置权利要求，但美国专利商标局 把其视为一种方法，并认为该请求保护的发明仅仅叙述了一个不具有可专利性的数学方法， 7 刘尚志陈佳麟：电子商务与计算机软件之专利保护) i m 中国政法大学l | l 版社2 0 0 4 年版，第6 1 页。 8 李顺德：计算机软件知识产权保护【j 】载1 9 9 8 年第l l 期电了知识产权。 9 何越峰：美国计算机程序专利保护的历史演进f c j ，载固家知识产权法条司编专利法研究( 2 0 0 4 年) 知识产权出版社2 0 0 5 年版，第3 i o 一3 1 2 页 5 东南大学硕上学位论文 不符合美国专利法第l 们条规定的法定保护主题，驳回了相关权利要求。美国联邦巡同法院 推翻了这个裁决，其在判决书中这样写道：唯一具有决定意义的是权利要求作为一个整体而 言是否写成法定主题形式，而与权利要求是否包含本身可能不具有可专利性的数学算法无 关。本案标志着计算机软件可专利性的整体分析法正式形成。”在1 9 9 8 年的s t a t es 仃e e tb a n k 案中，s i g n a t u r e 公司的专利是利用软件执行银行业务、财务以及商业运作的商业方法，包 含投资计划拟订的资料处理，其权利要求是一个可估算基金的资产价值及其他财务资科之计 算机系统。s t a t es t r e e t b a n k & t r u s t 公司向马萨诸塞州地方法院起诉，要求宣告该专利无效。 ”该地方法院认为该权利要求是针对一个项目程序，权利要求中所述的“手段”只不过代表该 程序中的步骤。权利要求是主张数学算法及商业方法，所以不为专利法第1 0 1 条所规定的法 定标的。美国联邦巡回法院不同意该地方法院的见解推翻了其判决，并指出：纵使自然定 律、物理现象或抽象概念本身无法成为专利保护的标的，但依照专利法第1 0 1 条，任何新的 及实用的方法、机器、制品或组合物，虽然其运用或涉及了自然定律、物理现象或抽象概念， 却不影响其可专利性。如果当权利要求完全为数学算法本身的时候，则需以标的物的本质特 征，尤其是以其实用性来判断权利要求是否为法定标的。因此，纵使发明的结果是以数据来 表现，亦不会影响其成为可受专利保护之标的。s t a t es t r e e tb a n k 案的重大意义就在于正式 确立了商业方法软件的可专利性地位，使得在以后的几年中美国商业方法软件专利大量增 加，而“是否能产生有用的、具体的和切实的效果”也由此开始成为了判断软件是否能够获得 专利保护的唯一依据。” 从这一时期的判例来看，美国已经开始淡化甚至抛开了对于计算机软件的专利客体属性 的分析，而直接进入三性审查阶段，以实用性审查作为计算机软件获得专利保护的第一步骤， 即计算机软件只要能够产生有用的、具体的和切实的效果就可以获得专利保护。 1 3 欧洲计算机软件专利保护演进 欧洲的计算机软件产业虽然较美国来说稍显逊色，但与世界上大多数国家和地区相比还 是占有很大优势的，这本身就决定了在为计算机软件提供专利保护这件事上，其是有着相当 大的原始激励的，况且随着美国在计算机软件专利保护方面的态度越来越积极，欧洲也不得 不就此做出相应的调整，以便于最大程度地保护自己的利益。虽然欧洲的专利体系较为复杂， 各国之间的专利制度存在一定的差异，但总体上我们还是可以大致总结一下欧洲计算机软件 专利保护从无到有的一个演进过程。 从计算机软件诞生到2 0 世纪8 0 年代中期，计算机软件在欧洲是不能获得专利保护的。1 9 7 7 年的欧洲专利公约第5 2 条第( 2 ) 项对授予专利的主题作出了如下规定：“( 1 ) 欧洲专 ”3 3 e 3 d 1 5 2 6 , 3 1 u s p q 2 d 1 5 4 5 ( f e b c i r 1 9 9 4 ) i i 参见黄俊英、刘江彬、耿筠：探讨芰周法院对电脑软件专利之见解与相关判倒之分析，【四载交通大 学法律中心编1 9 9 9 年争国智慧产权研讨会论文集第7 4 2 页。 12此，粜件英文判决详见htto：hlawsfindlawcomfed961327html。 6 第四章我困计算机软件专利保护现状及问题 利授予一切具有工业上的可专利性、新颖、具有创造性的发明。( 2 ) 以下特记事项不能看作 上述条款意义上的发明：( a ) 发现、科学理论和数学方法；( b ) 艺术创作：( c ) 实施智力活动、 游戏或商业活动的计划、规则及方法，以及计算机程序；( d ) 单纯的信息表示。( 3 ) 上述规 定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主题或活动自身相关的范围内，才排 除上述主题或活动的可专利性。“1 9 7 7 年的 欧洲专利公约将计算机软件坚定地排除在 了专利保护的范围之外，这是这一时期倾向于以著作权保护计算机软件态度的一种体现。导 致了许多与计算机软件相关的专利申请被拒绝，受n t 很多激烈的批评。“ 在2 0 世纪8 0 年代后期到9 0 年代中期，受到美国的影响欧洲开始对一些计算机软件相 关发明授予专利权，不过对于软件专利的态度总体上还是相当保守。虽然欧洲专利公约 第5 2 条第 2 ) 款明确将“计算机程序”、“数学算法”以及“信息的表达”排除在专利保护之外， 但是在这一时期欧洲专利局( e p o ) 做出了如下表示：“当申请的主题对己知的科技领域提 供了一项技术贡献时候，专利局即不得仅以其应用或实施涉及到计算机程序而拒绝授予专 利。”这也就意味着即使申请的主题含有计算机程序，原则上其也是可以获得专利保护的。 当然此时对计算机软件相关发明授予专利还是有着相当严格的要求的，e p o 坚持发明的技 术性质是欧洲专利法关于可专利性主题的基石，根据欧洲专利公约5 2 条之( i ) 、之( 2 ) 、 欧洲专和授权的实施细则以及欧2 i f 专利审查指南2 1 的规定可以得出：专利必须 针对技术领域，必须与技术问题有关，并且应该把权利要求限定在发明的技术特征的范围内； 发明必须具有有形的和技术的双重特征。”在这段时期e p o 在实质上回避了计算机软件的 可专利性问题，并没有直接承认计算机软件的专利客体的地位，而通过将计算机软件与属于 专利客体的传统工艺结合起来，以计算机软件相关发明的形式体现出来，从而达到间接保护 计算机软件的目的。 到了2 0 世纪9 0 年代中后期开始出现大量商业方法软件，具体说来就是通过计算机软 件使得传统的商业方法得以在计算机系统和互联网上实现。因为传统商业方法本身并不是专 利法保护的客体，因此商业方法软件不能以计算机软件相关发明的间接形式获得保护，在这 种情况下e p o 将不得不直接面对计算机软件的可专利性这个一直争论不休的问题。e p o 的 一个关于“养老金系统”的专利授权案体现了这一时期一些具有突破性的观点。2 0 0 0 年9 月8 日，e p o 做出了一项从申请到最后裁决历时1 2 年的专利授权，该申请的专利申请号为 8 8 3 0 2 2 3 9 4 ，发明名称为“改进养老金系统”( i p b s ) 。在此案中，e p o 对欧洲专利公约( e p c ) 的可专利性排除条件进行了重新界定，指出：“用于商业的计划、规划和方法不具有可专利 性，而用于执行这种方法的装置则可以取得专利”。另外i p b s 案明确了含有商业方法专利的 ”李贵方：计算机软件的专利保护 f 1 载1 9 9 3 年第2 期法律科学 “就笔者看来计算机软件的专利和计算机软件的著作权保护其实是并行不悖，不存在矛盾的。 ”张平：论商业方法软件的可专利性特别分析荛 1 欧在b m p 上的立场和价值取向以及中国的应对策 略 c 1 载时络法律评论，第2 卷法律出版扯2 0 0 2 年7 月版。 7 东南大学硕j 。学位论文 技术属性问题，指出：，只要商业方法具有技术属性就与纯粹的商业方法不同，与装置或者产 品有关即可被认为具有技术属性，属于专利法的授权客体，那么自然也包括软件化的商业方 法，即商业方法软件。i p b s 案所形成的一系列观点实质上是直接承认了计算机软件的专利 客体地位，具有相当的大突破性，但是此案的结果却远还未取得充分地认同，很多人认为此 案件形成的观点是源于政策性的考虑，并没有给出商业方法软件可专利性的充分的理论依 据。“事实上，计算机软件的可专利性理论问题确实仍在不断的探讨中，但欧洲的态度却己 经很明确了，在软件产业迅速发展的今天，在美国咄咄逼人的软件专利攻势下，为了维护自 身的利益，“先为软件提供专利保护，再讨论相关理论问题”的策略已经被接受，2 0 0 1 年1 1 月e p o 发布了新的审查指南，确认了在计算机软件和商业方法软件上的扩大保护政策，就 是对以上策略的具体实施。 1 4 日本计算机软件专利保护演进 在计算机软件的专利保护问题上，相对于保守的欧洲，日本的态度从始至终都是比较积 极的。从条文上来看，日本专利法虽然并没有承认计算机软件的专利客体地位但也没有直 接地否认，这就为其对计算机软件采取专利保护留下了回旋的余地，从2 0 世纪7 0 年代起日 本特许厅( j p o ) 紧随美国步伐多次调整相关审查指南，采取与美国类似的态度，不断放宽 计算机软件的可专利性条件，为很多符合条件的计算机软件提供了专利保护。” 从2 0 世纪7 0 年代到9 0 年代中期，日本虽然支持计算机软件的专利保护，但基本是通 过与硬件结合的方式实现的。在1 9 7 6 年的审查指南中。j p o 指出：单纯的计算机软件 虽然然不能获得专利，但当其与硬件结合为一个整体，作为硬件的工具对数据进行处理，并 对硬件实施相应反馈控制时，是可以获得专利保护的。1 9 8 2 年1 2 月j p o 公布了关于计算 机应用技术发明的运用指南，改变了1 9 7 6 年审查指南中的某些局限性，明确规定由计 算机软件来运转计算机所实现的信息处理或控制，如果从计算机应用技术的整体上看，它由 多种功能的集合来实现。而对于每个功能都存在着该实现功能的手段，这样的发明可以授予 专利。确认了与硬件结合的计算机软件可以申请装置专利。1 9 8 8 年j p o 通过关于计算机 软件有关发明的审查指南。1 9 9 3 年通过了新的审查指南，将1 9 7 6 年、1 9 8 2 年、1 9 8 8 年的观点统一起来进行了修正，其中第三部分是关于计算机软件相关发明的专利申请。它 表明一个纯算法本身并不受专利法保护，但它被一项发明所应用时，并且该发明是硬件与软 件的结合，那么则有可能获得专利法保护。” 2 0 世纪9 0 年代中后期，随着商业方法软件的出现，日本开始尝试脱离硬件的束缚，直 接承认计算机软件的可专利性。1 9 9 7 年2 月j p o 公布了特定技术领域的审查应用指南， 1 6 杨浩军：计算机软件专利保护问西研究i d 】，中圆政法大学硕十学位论文，2 0 0 6 年3 月。 ”与美周和欧洲小m ，日本并没何通过法院的判例或进行过多合理件的探讨只是由j p o 给出一些具体的 政策以迅速做 f 反应，紧蹦戈周的步伐，这足i f 本“实用主义”专利政策的体现 1 8 喻_ e 拿：计算机软件发明专利研究 1 0 i ，华中科技大学硕士学位论文。2 0 0 3 年4 月 8 第四章我国计算机软件专利保护现状及问题 其中第一章是计算机软件相关发明审查指南，这一指南进一步放宽计算机软件的可专利 性条件，指出：( 1 ) 记录计算机程序或资料结构的记录媒体可以认定为发明，即对于固定在 c d - r o m 和软盘上的符合一定条件的软件给予专利保护；( 2 ) 一件软件发明申请不一定会 因为其发明主题被归结于不属于专利发明范围的八大类型之中就必然遭到驳回。到了2 0 0 0 年，为了进一步适应软件产业飞速发展的要求，以便给予商业方法软件以充分保护，j p o 再 次修改专利审查指南，修改的要点是：( 1 ) 通过计算机完成多种功能的“计算机程序”本 身可以被定义为“产品发明”；( 2 ) 由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现，则上述软 件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”；( 3 ) 增加了与商业方法有关的发明创造性判断 的实施例、细化专利分类等。 2 0 0 1 年新的审查指南执行之后，日本国内在商业方法和计算机软件专利保护上的讨论 暂时平静下来。由于到目前为止尚未有十分典型的有关商业方法软件的专利侵权案件的判决 生效所以j p o 的政策还有待于法院的最终确认，但在日本，法院的判决对j p o 的政策影 响不会很大，这与美国形成明显对比，美国是法院的判决推动专利局的政策，而在日本，法 院不太可能与特许厅唱反调，行政机关给出的政策相对稳定。所以j p o 的动向基本能够反 映了日本的立场。” 1 5 小结 国家的法律政策总是会受到经济发展和科技进步的影响。并且与国家的利益密不可分。 国外计算机软件专利保护的演进恰恰印证了计算机软件产业从蹒跚起步到发展成世界第一 大产业的历程。时至今日，为计算机软件提供专利保护已经成为大势所驱，但在具体实施层 面上传统专利制度常常因为国家利益而被扭曲。美国打着。任何太阳底下之人为事物均可为 可专利性主题”的旗号，”绕过计算机软件专利客体属性判断这一步，直接代以三性审查中 的实用性判断毫无疑问就是美国作为世界第一软件大国的国家利益使然。就笔者的看来， 在当前的形势下，把争论放在一边，先为计算机软件提供专利保护是有必要的，但要想真正 地彻底解决计算机软件的专利保护问题，计算机软件的专利客体属性问题仍是晟终必须解决 的不可回避的问题。 ”张平：论商业方法软件的可专利性特别分析美几欧在b m p 上的立场和价值取向以及中国的应对策 略f c 】t 载嗍络法律评论第2 卷，法律f i ；版杜2 0 0 2 年7 月版。 美国最高法院法律解释“t h e s u p r e m e c o u r td e f i n e dp a t e n t a b l es u b j c c 蝴a s a n y t h i n gu n d e r t h es u n t h a z i s m a g i c b y m a l l d i a m o n d ”c h a k r a b a n y , 4 4 7 u s 3 0 3 3 0 9 ( 1 9 8 0 ) 9 东南人学硕1 ：学位论文 第二章计算机软件专利的客体问题分析 2 1 对计算机软件的界定 2 1 1 计算机软件与计算机程序 一般认为计算机包括计算机程序和计算机文档，而计算机文档主要是指在程序开发或者 设计过程中，用自然语言或者形式化语言所编写的文字资抖和图表，用来描述程序的内容、 组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果以及使用方法等，如程序设计说明书、流程图、 用户手册等。对于计算机文档的保护，各国是不存在争议的，一致认为应当作为一般文字作 品或图表作品以著作权法进行保护。所以现在所讨论的计算机软件的专利保护问题，更准确 地说应该是计算机程序的专利保护问题。不过近年来，国内外著作在讨论计算机软件专利保 护问题时候并不是很注意“计算机软件”与“计算机程序”之间的区分，习惯上是把“计算机软 件”当成“计算机程序”的同义词使用的。 2 1 2 技术意义上的计算机软件 不列颠百科全书对计算机程序的解释是：为用计算机求解问题的详细的计划或步骤， 是求解这种问题必须的一串清晰的、有次序的计算机指令。2 对软件的解释是：告诉计算机 傲什么事的指令集合。并指出：软件是与计算机系统的运行相联系的整套程序、过程和例行 程序组成。这个术语旨在区别这些指令和硬件。指挥计算机的硬件执任务的的一套指令称为 程序或者软件程序。2 计算机专家陈建铎教授认为：指示计算机进行某一工作的命令称为指令，而计算机程序 就是能完成某一任务的若干条指令的集合。计算机软件是计算机系统中程序，数据以及相关 文档的总称。其中程序是软件的主要组成部分和表现形式；数据是在软件处理过程中用来描 述事物的静态特征，是程序处理的对象；而文档是与程序设计、维护及使用有关的图文资料。 是对软件开发和维护过程的描述与记录。” 在西班牙学者德利娅利普希克的著作权与邻接权一书中也有从技术角度对计算机 程序所作的精确定义，书中写道：一个计算机程序是一个序列完成后的结果，这一序列包含 六个阶段：为解决某一问题所做的一种设想；一种运算法，即对该设想所提出问题的一种解 决的方法，通常用数学公式表示；采用这一运算法的流程图或解决方案或处理方案；用诸如 c o b o l 、f o r t r a n 和b a s i c 等程序设计高级语言表示出的文本，也称源程序，它直接采 用流程图中的成分；便于机器识读的中间语言或汇编语言文本；最后是二进制机器可直接识 读的文本或目标程序。“ 2 1 不列颠可科全书 ( 嗣际中文版本) ( 1 9 9 9 年第3 卷) ，第3 8 6 页 复不列颇雨科全书( 目际中文版奉) ( 1 9 9 9 年第1 5 卷) 第4 6 5 页。 陈建铎：计算机软件技术基础i m 】高等教育h 版社2 0 0 3 年版，第1 页。 【西班牙】德利娅利普希克：著作权与临接权【m 】。中国对外翻译出版公司2 0 0 0 年版第7 4 页以 下。 l o 第四章我国计算机软件专利保护现状及问韪 2 i 3 著作权法意义上的计算机软件 世界知识产权组织( w i p o ) 在1 9 7 8 年发表的保护计算机软件示范条例中对计算机 软件作了如下定义：计算机软件包含程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”是指 在与计算机可读介质合为一体后，能够使计算机具有信息处理能力，以标志一定的功能、完 成一定的任务或产生一定结果的指令结合。“程序说明”是指用文字、图解或者其他方式对计 算机程序中的指令所做出的足够详细的、足够完整的说明、解释。“程序使用指导”是指除了 程序、程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助资料。2 5 美国在1 9 8 0 年的版权法修正寨中对计算机程序做出如下原则性的定义：计算机程序是 指旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的一组词语或指令。” 日本在1 9 8 6 年生效的修改著作权草案中把计算机程序定义为：能使计算机完成某 种功能的一组指令的集合。2 7 1 9 8 9 年，欧盟的前身欧洲共同体在一份关于计算机程序保护问题的建议书中指出，由 于计算机技术在未来的发展中可能会改变计算机程序的性质，所以不能急于为计算机软件下 定义。就目前而言，计算机程序应当包括以任何方式、语言、符号或代码表现的一系列指令， 用以使计算机执行一定的任务或功能。” 在我国1 9 9 1 年发布的计算机软件保护条例中对计算机软件作了如下定义：计算机 软件是指计算机程序极其相关文档。其中计算机程序是指：为了得到某种结果而可以由计算 机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列 的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。 计算机文挡是指：用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使 用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。 2 1 4 小结 从上面对于计算机的定义可以看出，在技术层面上对计算机软件的描述都指出了软件解 决特定问题的能力和在探控硬件上的作用，即都强调了其功能性，而功能性在传统的知识产 权体系中是与专利权联系较为紧密。而在著作权法意义上对计算机软件的定义，大多侧重于 对计算机软件作品性的描述，比如：其常用“语句”、“符号”，“词语”等著作权法上的常见词， 但是我们可以发现，不管怎么样这些定义都不能同避计算机软件功能性的一面。实际上。功 能性和作品性的确是计算机软件不可分割的两面，而这两面之间的关系如何，在某种程度上 来说对计算机软件的保护模式还是有影响的。 2 ，李顺德：计算机软件知识产权保护m ，载1 9 9 8 年第7 期电子知识产权) ，第2 2 页 抽韦之：知识产权论 m i ，知识产权j j j 版社2 0 0 2 年版，第1 0 4 页。 打【f 1 】中山信弘著郭硅新译：软件的法律保护f m 】，大连理工大学出版社1 9 8 8 年版。第1 7 页。 簋李顺德：计算机软件知识产投保护 m 载1 9 9 8 年第7 期电子知识产权，第2 4 页 1 1 东南大学硕上学位论文 2 2 计算机软件的应专利性分析 2 2 1 从双重属性看计算机软件的应专和i 性 2 2 1 1 作品性与功能性 计算机程序有源程序和目标