（法学专业论文）论民事诉讼非法证据排除规则.pdf

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ei n c i v i lp r o c e d u r e a b s t r a c t w i t ht h ec o n c e p t so ft h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sa n dp r o c e d u r a lj u s t i c ed e e p l y r o o t e di np e o p l e sm i n d ，t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ei n c i v i l p r o c e d u r ed r a w sm o f ea n dm o r ea t t e n t i o no fj u r i s t s t h ea p p l i c a t i o no ft h i sr u l ei nj u d i c i a l p r a c t i c ei sa l s of a c e dw i t hm a n yu r g e n tp r o b l e m st ob es o l v e d t h e r e f o r e ，t h i sp a p e r f o c u s e so nt h ei n a d e q u a c yo fr e l e v a n tl e g i s l a t i o no ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l y o b t a i n e de v i d e n c ei nc i v i lp r o c e d u r e ，b e g i n sw i t ht h er e s e a r c ho nt h et h e o r e t i c a lb a s i so f e x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ea n dp u t su pt h ei d e ao fp e r f e c t i n gt h e e x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c ei nc i v i lp r o c e d u r e f i r s t l y , t h i sp a p e rg i v e sa b r i e fr e v i e wo ft h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ee x c l u s i o n a r yr u l e o fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e ，a n a l y z e st h ec o n c e p to fe v i d e n c ea n dd e m o n s t r a t e st h e u n e q u a lp o w e rr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei l l e g a le v i d e n c ea n dl e g a le v i d e n c e a n di ta l s o a n a l y z e s t h ec o n n o t a t i o no ft h er u l e so fe v i d e n c ea n dt h e d i f f e r e n c eb e t w e e nt h e e x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ew h i c hi si n t r o d u c e dt ot h ec i v i lp r o c e d u r e a n dt h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ei nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s s e c o n d l y , a l la n a l y s i so fc h i n a si n a d e q u a c yo fl e g i s l a t i o na n dd i s p u t ea m o n gs c h o l a r si sm a d ei nt h e p a p e r t h r o u g hl e a r n i n gf r o mf o r e i g ne x p e r i e n c ea n db a s e do nt h ev a l u eo f , t h i sp a p e r a n a l y z e st h ef e a s i b i l i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v e m e n to ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo f i l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ei nc h i n a sc i v i lp r o c e d u r e i nt h ee n d ，t h ei l l e g a lj u d g m e n t s t a n d a r do ft h ee v i d e n c ei s c l e a r l yp u tf o r w a r da n dt h ei d e a so fg i v i n gj u d g e st h e d i s c r e t i o n a r yp o w e rb a s e do nt h es t a n d a r df o ri n t e r e s t sm e a s u r e m e n ta n dh o wt oi m p r o v e t h ep r o c e d u r e so ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo f i l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e k e yw o r d s ：m e g a le v i d e n c e ；c i v i ll i t i g a t i o n ；e x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e d e v i d e n c e w r i t t e n b y w a n gn a s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o ra i s u ny m 目录 引言1 。弓i吾 第一章民事诉讼非法证据排除规则的理论基础2 一、民事诉讼非法证据的内涵2 ( 一) 证据与证据的合法性2 ( 二) 非法证据3 ( 三) 非法证据的证据能力和证明力4 二、民事诉讼非法证据排除规则的内涵5 ( 一) 证据规则的内涵5 ( 二) 非法证据排除规则的内涵5 三、民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则相比较6 第二章我国民事诉讼非法证据排除规则的现状与评价8 一、我国民事诉讼非法证据排除规则的相关规定8 二、理论界对民事诉讼非法证据排除规则相关规定的主要观点8 三、我国民事诉讼非法证据排除规则的实践效应1 0 四、对我国民事诉讼非法证据排除规则现状的思考1 l 第三章民事诉讼非法证据排除规则的比较法研究1 3 一英美法系民事诉讼非法证据排除规则的立法状况。1 3 ( 一) 美国13 ( 二) 英国13 ( 三) 澳大利亚。1 4 二、大陆法系民事诉讼非法证据排除规则的立法状况1 4 ( 一) 德国。1 4 ( 二) 日本。1 5 ( 三) 俄罗斯l5 三、对各国立法情况的评价。1 5 第四章 民事诉讼非法证据排除规则的法律价值1 7 一、民事诉讼非法证据排除规则的法律价值1 7 ( 一) 体现了人权保护精神1 7 ( 二) 体现了程序正义1 8 ( 三) 提高诉讼效益1 9 ( 四) 维护宪法权威1 9 ( 五) 维护法律秩序2 0 ( 六) 弘扬法治理念2 0 二、我国确立民事诉讼非法证据排除规则的可行性2 1 ( 一) 证据合法性为非法证据排除规则的确定提供了可行性基础2 l ( - - ) “法律真实”的证明任务为非法证据排除规则的确立提供了可行性前提 ：l ( 三) “高度盖然性 的证明标准为非法证据排除规则的确立提供了可行性保 障：! ：! 第五章我国民事诉讼非法证据排除规则的完善2 3 一、完善我国民事诉讼非法证据排除规则的先决条件2 3 ( 一) 进一步明确非法证据的判断标准2 3 ( - - ) 赋予法官一定的自由裁量权，用利益衡量的方法确定是否排除非法证 据2 4 二、完善我国民事诉讼非法证据排除规则的程序2 5 ( 一) 明确启动非法证据审查程序的主体2 5 ( 二) 对证明“非法证据”的证明责任分配问题2 7 ( 三) 排除非法证据的诉讼阶段2 8 结论2 9 参考文献3 0 后记3 2 论民事诉讼非法证据排除规则引盲 引言 随着人权保障和程序公正等理念的日渐深入人心，作为程序公正应有之义的非法 证据排除规则的确立日显必要，它逐渐成为法学界的一个焦点问题。非法证据排除规 则最早是在刑事诉讼中确立的，主要为了制约司法机关的非法取证行为。这一规则被 引入民事诉讼领域后，同样适用于私人的取证行为，但其原始目标和价值已经发生了 变化。对于刑事诉讼非法证据排除规则，我国已经有了较为成熟的理论研究和立法， 而对民事诉讼非法证据的判定和排除规则的运用等方面，目前理论界尚存在较多争 议，而且我国立法上对于民事诉讼非法证据排除规则的相关规定少之又少，仅限于 1 9 9 5 年最高院作出的关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作 为证据使用的批复和2 0 0 1 年作出的关于民事诉讼证据的若干规定。并且，这两 条司法解释尚存在很多不完善之处，所以当我们在民事诉讼中适用司法解释排除非法 证据时，可能会影响民事诉讼的客观真实，影响程序公正，最终影响实体公正。因此， 这些问题的存在，引起了法学界学者们的重视，学者们针对民事诉讼非法证据排除规 则如何确立与应用展开了激烈的讨论。 笔者认为，非法证据排除规则具有人权保障、程序正当等法律价值，我们应该理 性、客观、全面地看待它。笔者通过分析非法证据排除规则的理论基础、法律价值、 国外的优秀经验及在我国民事诉讼中实施的可行性，提出了设置一个合理的非法证据 排除规则体系，从而完善民事诉讼非法证据排除规则的构想。不过要想真正确立和完 善我国民事诉讼非法证据排除规则还需要充分的理论研究和长期的实践探索。 第一章 民事诉讼非法证据排除规则的理论基础 论民事诉讼非法证据排除规则 第一章民事诉讼非法证据排除规则的理论基础 非法证据排除规则是一项十分重要的证据规则，最早是在刑事诉讼法中确立的。 世界许多国家的刑事诉讼非法证据排除规则的理论研究都已经较为成熟，并且有相对 完善的法律规定，在司法实践中操作性强。而民事诉讼非法证据排除规则的形成和发 展起步较晚，法律的相关规定比较少，理论界的研究也是众说纷纭，所以需要我们投 入更多的时间和精力在理论和实践中对之完善。 在笔者看来，非法证据排除规则是由“非法证据 和“证据规则 两个部分组成 的，因此想要正确把握民事诉讼非法证据排除规则，首先要理清非法证据排除规则的 内涵及相关理论，如证据与证据的合法性、非法证据及证据规则等，这是因为法律概 念是正确理解法律制度、法律原则及规则的基础。 一、民事诉讼非法证据的内涵 ( 一) 证据与证据的合法性 在正确理解“非法证据”之前，首先要清楚“证据”的含义。一般意义上的证据， 就是指证明的凭证，是用已知的事实，来证明未知的事实。我国法学界对“证据”概 念的理解，仁者见仁、智者见智，存在众多的观点，影响较大的是“事实说m 、“根 据说抽、“定案根据说功和“统一说锄等。近年来，随着法学界对证据具有合法性属 性达成共识，“统一说 逐渐成为主流观点。 证据是整个诉讼活动的基础和核心，是正确进行诉讼活动的事实依据，诉讼的特 殊性决定着诉讼证据有特殊的本质和特征。我国诉讼法学界的普遍认为，证据必须具 有三个要素：客观性、关联性和合法性。客观性和关联性是指证据的内容，合法性是 1 。事实说”认为证明案件真实情况的客观事实就足证据该说以刑事诉讼法第4 2 条的规定为依据属于 立法实务界的通说参见江伟主编证据法学，法律j l i 版 t1 9 9 9 年版，第2 0 6 页 2 “根据说”认为证据是证明案件事实或者j 法律事物有关之事实存在j 否的根据其要义是否定。不属实青非 证据”的观点参见何家弘主编新编证据法学) ，法律i i i 版社2 0 0 0 年版。第页 5 。定案根据说”强调证据作为法官定案的依据必须真实、可信并具自充分地关联性，是经过认证后的结果参 见孙彩虹主编证据法学 中国政法大学；i j 版社，2 0 0 8 年版，第6 9 页 “统一说”认为证据兢足指具有法定形式和来源的。经过查证属实可以作为定案依据，证明案件真实情况的一 切事实。该说从内容、形式和作用等各个方面综合起来界定证据的概念参见刘金友主缠证据法学中园政 法人学出版杜2 0 0 1 年版第1 1 5 - 贞 2 论民事诉讼非法证据排除规则第一章民事诉讼非法证据排除规则的理论基础 指证据的形式，是证据真实性和关联性的法律保障。所以笔者赞同“统一说 的观点， 证据是指经查证属实能够作为定案依据的。具有合法形式和来源的。证明案件真实情 况的一切事实。该说从内容、形式和作用等各个方面综合起来界定证据的概念，这也 与证据的三要素相一致。 证据的合法性是证据的三要素之一，并非所有能够证明案件真实情况的证据材料 能够成为证据，还要经过法律的选择，缺乏证据的合法性，则不能成为认定案件事实 情况的证据。证据具有合法性，这是时代进步和诉讼文明的表现。证据的合法性具有 多方面的含义，包含了以下内容：( 1 ) 证据的收集主体必须合法；( 2 ) 证据的收集程 序必须合法；( 3 ) 证据的表现形式必须合法；( 4 ) 证据必须经过法定程序审查。6 不 符合以上条件的即为不合法证据。 ( 二) 非法证据 只有符合三要素的证据材料才能作为证据使用，而非法证据显然不具备，那对非 法证据如何界定呢? 我国法学界对“非法证据 的界定尚未达成共识，主要有广义说 和狭义说。根据诉讼法大辞典将“非法证据”解释为“不符合法定来源和形式的 或者违反诉讼程序取得的证据资料 ，这一定义属于广义上的解释，是相对于合法证 据而言的。有学者赞同这种解释，但也有有学者认为“虽然将非法证据的理解与证据 合法性相对应但非法证据并不是证据合法性的否命题，二者绝对不是完全对应的关 系。棚可以理解为非法证据与不合法证据在一定程度上等同，但不是完全对应的关系， 即并不是所有不合法证据都是非法证据。从法理上看，非法与不合法之间存在着一块 法律真空地带即某行为或事物与法律规定的要件不相符合，但又并不违反法律的规 定。7 虽然从证据不合法的对应层面解释非法证据有着积极的意义，但这种宽泛的解 释会使证据排除的对象混淆。将使非法证据排除规则的可操作性大打折扣。不合法证 掘的表现形式主要是表现形式或收集程序不符合法律的规定，它经过法律的修正，可 以成为认定案件事实的证据。非法证据与不合法证据不是对等的关系，它们的认定标 准不一样，一旦被法庭认定为“非法证据一，即使能够证明案件事实的真实情况经 过法律的修正，也很难成为诉讼证据，故从广义层面上对非法证据的解释已经被学界 5 江伟主编民事诉讼法学原理) ，中固人民人学l j l 版杜1 9 9 9 年版，第5 0 5 页 牟裉军着契合与超越，民粤诉讼若干理论与实芷跫 厦门火学i i j 版利：2 0 0 7 年版，第4 2 2 页 7 李报攀蓍笑含! ；超越。民诉讼蓉十理论与实戏。艇门入学出版社2 0 0 7 年版，第4 2 2 页 3 第一章民事诉讼非法证据排除规则的理论基础论民事诉讼非法证据排除规则 所抛弃。 有学者认为应从狭义的证据收集程序入手，即非法证据为收集程序不合法且侵犯 了他人特定的合法权益的证据材料。8 但根据上一段的理解，不合法包含了两种情况： 一是不符合法律程序但并未违反法律规定，二是违反法律规定。如果收集程序并未违 反法律禁止性规定且轻微损害他人合法权益，如此归为非法证据，着实不妥。而我国 最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一是看取证行为是否侵害了他 人合法权益：其二是看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。9 这属于对“非法 证据 狭义层面上的解释。违反法律禁止性规定取得证据一定侵害了他人合法权益， 必为非法证据；而侵害他人合法权益不一定违反法律禁止性规定，则可能是非法证据。 后者需要法官在审理案件时根据案件情况及侵害合法权益的严重程度来裁量是否为 非法证据。笔者认为，从第二种狭义角度定义非法证据更具有合理性，非法证据就是 以违法法律禁止性规定或侵害他人合法权益的方式取得的证据材料。 ( 三) 非法证据的证据能力和证明力 证据能力和证明力是证据法中非常重要的概念，它们既有联系，又有区别。我国 台湾学者李学灯认为“证据能力，亦称证据资格( b e w e i s f a h i g k e i t ) 。谓证据方法或 证据资料，可用为证明之能力，自证据之容许性言之，亦即可受容许或可被采用为证 据之资格。凡可受容许之证据，亦可称之为适格之证据。川。证据能力是事实材料作为 诉讼证据的法律上的资格。证明力是证据材料对待证事实的证明程度，这是证据关联 性的核心。证据能力涉及的是有无的问题，证明力涉及的是大小的问题。证明力的大 小属于法官自由心证的领域。从诉讼程序上看，证据能力先于证明力而发生。 一些证据材料往往具有很强的证明力，也可能是认定案件事实的关键因素，因不 具有证据能力，不能成为诉讼证据。如台湾学者李学灯指出“凡为防止不可信之证人 与错误引导之证言( u n r e l i a b l ep e r s o n sa n dm i s l e a d i n gt e s t i m o n y ) ，或本于其 他原因( 如人权保障或其他政策) ，不得予以容许之证据，就其本来原有关联，可以 使用为证据者，加以排除，一眨非法证据正是如此，因不具有合法性而不具有证 据能力。 。李祖军著契合与超越，民事诉讼若干理论与实践 ，厦门大学出版社2 0 0 7 年版第4 2 3 贞 汤维建著民事证据征法的理论证场 ，北京人学：i l 版社2 0 0 8 年版第2 1 5 页 李学灯箸证据法比较研究 ，台湾五南图书l j 版公司1 9 9 2 年版第4 3 8 页 。 n 李浩民事诉讼棼法证据捧除规则探析载法学评论 2 0 0 2 年 。 n 李学灯著证据法比较研究 ，台湾五南图书i l 版公司1 9 9 2 年版第4 6 9 页j 4 论民事诉讼非法证据排除规则第一章民事诉讼非法证据排除规则的理论基础 二、民事诉讼非法证据排除规则的内涵 ( 一) 证据规则的内涵 不同国家对证据规则的理解不同，在英美法系国家，根据布莱克法律大辞典 的解释：“证据规则是指那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规 则。 所以，英美法系的证据规则主要是针对证据的可采性问题，并且凡是某种确定 的标准用于支配、影响和调整证据可采性问题，则以证据规则视之。大陆法系实行职 权主义审判模式，法律一般不对证据的证据能力作限制性规定，丽是强调法官对证据 的审查判断程序。墙学者们对证据规则的认识也是仁者见仁，智者见智。有学者认为， 所谓民事诉讼证据规则，其实是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运 作过程中的法律规范。1 4 也有学者认为，证据规则是指确认证据的范围、调整和约束 证明行为的法律规范的总称。1 5 也有学者指出证据规则是指在诉讼中与证据有关的程 序性与实体性规则，其核心内容是证据的可采性问题或说证据能力问题，还包括证据 的证明力判断规则。m 归纳两言，证据规则是以证据和证明行为为调整对象，规范证 据的证据能力和证明力的特殊法律规范。主要的证据规则有：传闻证据规则、特权规 则、非法证据排除规则、自白和补强证据规则等。我国台湾学者李学灯指出“惟在法 治社会之定分之争，首以证据为正义之基础，既寻求事实，又需顾及法律上其他政策。 认定事实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本 ， 这段表述体现了证据规则在诉讼程序中的重要作用。 ( 二) 非法证据排除规则的内涵 证据排除规则有广义与狭义之分，广义的证据排除规则一般是证据可采性相反的 称谓，凡是基于各种原因不能被采纳的证据，即使与案件具有关联性，也应该予以排 除。7 而狭义的证据排除规则是指与其他规则并列命名时所包含的意义。埔证据排除规 则是为了防止那些不符合证据三要素的事实材料进入诉讼程序。而非法证据排除规则 u 李根军著契仓与超越，民事诉讼若干理论与实姨。厘门火学l l l 版社2 0 0 7 年版，第4 2 4 页 ”赵刚。略论我圆民事证据规则及j 制度构建，垅毕汞谦主编中困- f 】法审判论坛 ( 第一卷) 。法律l i i 版社 2 0 0 1 年版 玷樊崇义主编( i i e 据法学 ( 第四版) ，法律小版社2 0 0 8 年版第9 2 页 埔味英辉汤维建土编我固讪f 据制度的理论与实践中困人民公安人学f i i 版社2 0 0 6 年敝第4 8 1 页 w 李祖军着契合b 超越，民事诉讼若十理论与实践 。厦门人学h l 版社2 0 0 7 年版。第4 2 5 页 u 季学灯着证据法比较研究 ，台湾五南阻书出版公司1 9 9 2 年版，第4 6 9 负 5 第一章民事诉讼非法证据排除规则的理论基础论民事诉讼非法证据排除规则 是狭义的证据排除规则，是指虽然非法证据对案件事实具有证明价值，但是该种证据 的使用会违背法律精神所应当体现的社会价值，在诉讼程序中对“非法证据 的证据 资格予以认定，予以排除。非法证据排除规则体现了客观真实与法律原则之间的冲突， 这种冲突主要体现在价值观念上的权衡与选择。非法证据排除规则的确立是保障人权 的体现，是社会法治文明的象征。 三、民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则相比较 刑事诉讼是以国家公权力运作为中心的，民事诉讼是解决平等主体之间的民事法 律关系纠纷的，以保护当事人的私人权益为中心的，两者之间有着本质的区别。非法 证据排除规则最先是在刑事诉讼中确立的，因其法律价值日益凸显，进而被引入民事 诉讼中。非法证据在民事诉讼中形成后，其原始目的和价值取向便发生了变化，因而 民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则有许多不同之处，主要表现 在：( 1 ) 非法证据排除规则规范的主体不同。在刑事诉讼中，非法证据排除规则规范 的主体主要是代表国家公权力的人员，如警察、检察人员等；而在民事诉讼中，非法 证据排除规则规范的主体是原被告双方当事人及他们的诉讼代理人。( 2 ) 非法证据排 除规则所规范的取证方式不同。在刑事诉讼中，侦查人员的取证手段多种多样，如刑 讯逼供、非法搜查等，因此非法证据规则既制约获得被告人口供的行为，也调整获得 实物证据的行为；在民事诉讼中，当事人主要采取偷拍偷录、威胁逼迫等手段收集证 据，因此非法证据排除规则主要规范取得实物证据的行为。( 3 ) 构成非法的标准不同。 刑事诉讼中的“非法 主要是从获得证据的程序违法性来判断的，而民事诉讼中的“非 法一主要取决于行为本身的实体违法性。憎( 4 ) 非法取证的目的不同。在刑事诉讼中， 侦查人员往往是为了尽快找到证明犯罪嫌疑人的犯罪证据，迅速结案而进行非法取 证，其目的一般是合法的；而民事诉讼中，当事人非法取证既可能是为了保护自己的 合法权益，也有可能为了在诉讼中谋取不正当利益。( 5 ) 非法取证行为的法律后果不 同。刑事诉讼中，违反法律程序收集的证据，不仅证据被非法排除，其取证行为主体 也要受到纪律处分或行政制裁，严重者给以刑事制裁：而在民事诉讼中，采取非法手 段获得的证据，其证据被非法排除，行为主体还可能要受到民事或刑事上的责任追究。 蟑汤臻建著民事证据立法的理论立场) ，北京火学i l i 版社2 0 0 8 年版，第2 1 4 页 6 论民事诉讼非法证据排除规则第一章民事诉讼非法证据排除规则的理论纂础 ( 6 ) 排除非法证据引发的价值冲突不同。在刑事诉讼中，非法证据排除规则主要涉 及到程序正当与打击犯罪、保障人权与打击犯罪等价值冲突，试图在打击犯罪与保障 人权、程序公正之间寻求平衡点；而民事诉讼中，非法证据排除规则涉及到程序公正 与实体公正：目的合法与手段违法、保护合法权益与维护法律秩序、保护自己合法权 益与侵害他人合法权益等多种法律价值的冲突。 7 第二章我国民事诉讼非法证据排除规则的现状与评价论民事诉讼非法证据捧除规则 第二章我国民事诉讼非法证据排除规则的现状与评价 一、我国民事诉讼非法证据排除规则的相关规定 目前我国宪法和民事诉讼法并未明确规定民事诉讼非法证据排除规则，只有在关 于民事诉讼证据和程序规范的司法解释中有两条相关的规定： 一个是，1 9 9 5 年2 月，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示，作 出了关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批 复( 以下简称批复) ：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能 作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取 得的录音资料，不能作为证据使用。 另一个是，2 0 0 1 年最高人民法院于颁布了最高人民法院关于民事诉讼证据的 若干规定( 以下简称规定) 第6 8 条：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规 定的方法取得证据，不得作为认定案件事实的根据。 二、理论界对民事诉讼非法证据排除规则相关规定的主要观点 目前，我国的民事诉讼非法证据排除规则尚未有明确的规定，因此我国学者对民 事诉讼非法证据排除规则的观点主要有两种： 第一种观点是，民事诉讼非法证据排除规则尚未在我国确立，非法证据排除规则 不适用于民事诉讼。 只有极少数学者认为我国并未确立非法证据排除规则，主张者认为， 2 0 0 7 年6 月第2 5 卷第6 期 孤郑旭葛非法由f 据排除规则中固法制版社2 0 0 9 年版，第1 1 0 页至第1 1 6 页该书在第2 页承认批复， 和规定 这两个司法觥驿确泣了我图民t 事诉讼非泫证据排除规则，芳归纳j 毛特点。 越对于私自录制的视听资料能禽作为民事诉讼t i e 据的问题，理论界主- 璺台p q 种观点t 违法排除说、真实肯定说、 线索转化说和排除加例外说。往审判事务中一般允许作为讪f 据使用，除非其内容f i 真实成真假难辨参见牟沿着 民事证据盘法前沿问题研究法律l i 版社2 0 0 7 年版，第1 2 9 页 秘汤维建著民事证据立法的理论征场 北京大学 i l 版社2 0 0 8 年版第2 1 3 页 私牟浩篝民事证据红法前沿j u 】题研究 法律l j i 版杜2 0 0 7 年版，第1 3 4 页汤维建薯民事证据盘法的理论立 场北泉大学 j l 版挂2 0 0 8 年版，第2 1 4 页 9 第二章我国民事诉讼非法证据排除规则的现状与评价论民事诉讼非法证据捧除规则 了相对具体的规定，具有合理性和现实性，放宽了合法性的条件，缩小了非法证据的 范围，降低了当事人的举证难度，兼顾了程序公正和实体公正。虽然此 尚有 不足之处，如侵害他人合法权益只是相当笼统的规定、“合法权益 的概念非常广泛， 应该包括哪些权益、这里的“法律 应该作狭义的解释还是广义的解释呢? 等等。但 是，大多数学者对它充分肯定，并从非法证据的判断标准、合法权益的范围、诉讼程 序设制等完善非法证据排除规则。衢也有学者认为应当完善立法，并提出了人民法 院统一证据规定的建议稿第2 5 条：“在民事、行政诉讼中，如果证据的取得严重侵 害了他人合法权益或违反法律禁止性规定，审判人员应当根据个案具体情况、违法的 严重程度以及是否可能产生严重不公正的后果进行权衡，决定是否可以采纳作为定案 的根据。 为 三、我国民事诉讼非法证据排除规则的实践效应 1 9 9 5 年最高人民法院作出批复后，理论界对其褒贬不一。在司法实践中， 由于各地法官对批复的认知不一，在一些地方，该规则并未被严格执行，但被排 除的视听资料大大超过采信的。钉从其多年的实践效果看，它对抑制当事人以私自录 制视听资料来收集证据起到了积极的作用，但也带来了一系列负面效应：首先，它影 响了实体公正的实现。证据是法院判断有争议的案件事实的唯一方法，影响法院的最 终裁决。未经对方当事人同意私自录制的视听资料，能够真实记录当事人之间的谈话 与活动，是证明案件事实的有力证据。如果排除了这样的证据，那么法院只能在事实 真伪不明的情况下对事实不予认定或作出完全相反的认定。其次，它不利于保护合法 的民事权益。对于排除证据的认定标准过于宽松，使大部分私自录制的视听资料不被 采纳，因而作出相反的事实认定，这显然不利于保护当事人的合法权益。再次，放纵 7 违法行为入。被偷录、偷拍的入可能确实侵害了偷录、偷拍者的权益，如果排除此 类视听资料，使得受害者苦无证据，会增加违法行为人的嚣张气焰，这与公众的难义 感相抵触。最后，这对当事人制作视听资料证据提出了不切合实际的要求。批复 五主要这一观点的书有：李浩著民事证据立法前沿问题研究 法律：f i 版社2 0 0 7 年版汤维建著民事证据迂 法的理论立场 北京人学 j i 版社2 0 0 8 年版李祖军著契合与超越民事诉讼若干理论与实践) 厦门大学j l i 版 社2 0 0 7 年版。廖永安著民事证据法学的认识论j - j 价值论基础) 中国社会科学i i 版社2 0 0 9 年版肖建华主编民 事诉讼、z 法研讨与理论探索 法律h j 版杜2 0 0 8 年版 五张保生主编 司法解释建议稿及论证 中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第l 敌页 刀李浩著民事证据立法前沿问题研究 法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 2 页 1 0 论民事诉讼非法证据排除规则第二章我国民事诉讼非法证据排除规则的现状与评价 中将经过对方当事人的同意作为证据合法性的要件，但这根本不具备可行性，问题在 于当事人之间一般存在着对立的利害关系，一方当事人要求对方同意录制今后可能针 对自己的诉讼不利的证据，或是事后追认，均有悖于人之常情。即使是对方当事人同 意了，那么对于一个有准备的谈话内容，不可能扑捉到其违法行为的。因此，批复 这一合法性要件的设置是脱离实际的，无法满足的。蕾 如上所述，批复对证据的合法性要求过高，扩大了非法证据的范围，使权利 人举证困难，使合法权益得不到保护。这些问题促使最高人民法院在2 0 0 1 年作出了 规定。新的规定以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定为非法证据的判 断标准，相比批复，非法证据的范围大大缩小了，更有合理性，但这仍然是一个 相对确定的判断标准，导致在实践中出现了一些错误的理解并且错误操作。新的司法 解释引起社会的广泛关注，有些人错误地认为调查取证的的诸种限制已经被取消，可 以采用一切必要的措施收集证据。在司法实务中，法官根据自己对规定的理解对 证据材料行使自由裁量权，结果导致相同或相类似案件，不同法官不同做法，在某种 程度上出现了审判上的混乱，影响了法律的明确性和权威性。 四、对我国民事诉讼非法证据排除规则现状的思考 非法证据排除规则最早是在刑事诉讼程序中设立的，经过多年的摸索与研究已经 取得了较为成熟的理论成果，也使得非法证据排除规则的价值同益凸显，被引入民事 诉讼中。然而，事物是不断发展的，任何规则体系的建立不是一蹴而就，没有任何缺 陷的，它的确立要经过理论摸索和实践检验的，而我国民事诉讼非法证据排除规则正 是如此。笔者认为，1 9 9 5 年的批复只是对证据具有合法性要素的确认，并不是 对非法证据排除规则的表述。也许当时的最高院并没有考虑到非法证据排除规则，只 是这一司法解释的出现让理论界看到了我国确立非法证据排除规则的曙光，而2 0 0 1 年的 规定是对非法证据排除规则的完整表述，经过六年的探索，对非法证据已经 有了一定的认识而作出的，它已替代了批复。虽然规定存在很多问题，如“非 法证据”、“合法权益 及“法律 缺乏明确的界定；没有规定非法证据的例外情况， 没有规定排除非法证据的程序制度等，但是，这些问题并不能掩盖民事诉讼非法证据 葛拿浩着民事证据江法前沿问题研究 法律出版社2 0 0 7 年版。第1 3 3 页 1 1 第二章我国民事诉讼非法证据排除规则的现状与评价论民事诉讼非法证据捧除规则 排除规则所带来的社会价值、法律价值。 民事诉讼非法证据排除规则法律相关规定的不科学、不完善导致了理论界对如何 完善我国民事诉讼非法证据排除规则的激烈争论，存在着多种学说和观点。真实肯定 说认为，不能因为收集证据程序、方式的非法性而否认证据制度的真实性，对与证据 内容与取证手段应区别对待。而当今社会各国普遍重视人权保障问题，“真是肯定说 既不利于程序公正的实现，也不能够保障人权，是不可采用的。违法否定说认为，凡 事使用非法手段取得的证据，都应当予以排除。这种观点过于极端化、绝对化，将发 现真实置于次要地位，使诉讼当事人的合法诉讼权益得不到保障，这也是不可取的。 区别对待说认为应当区别非法取得的言词证据和实物证据，言词证据的虚假性极大， 一律排除，而实物证据经查证属实，可以采纳。这种“一刀切”的处理方式过于绝对， 不利于事实真相的发现，使得合法权益得不到保障，这也是不可取的。权益衡量说认 为，对非法证据的取舍是法律价值的选择，通过对非法证据进行一个利益权衡来兼顾 这些价值( 如实体公正、程序正义、法律秩序及人权保障等) ，但是，这需要对法官 赋予极大的自由裁量权，容易导致司法腐败。排除加例外说认为对于非法取得的证据 原则上应一律排除，但是为了避免过于绝对，为了保护诉讼当事人的合法权益，规定 一些例外情形。这一观点具有确定性和灵活性，能够弥补我国现行民事诉讼非法证据 排除规则的不足，最大限度的兼顾实体公正与程序公j 下，是可取的。 1 2 论民事诉讼非法证据排除规则第三章民事诉讼非法证据排除规则的比较法研究 第三章民事诉讼非法证据排除规则的比较法研究 一英美法系民事诉讼非法证据排除规则的立法状况 ( 一) 美国 非法证据排除规则最早是在美国的刑事诉讼中确立的。但是，美国现行的非法证 据排除规则有两条限制：( 1 ) 不排除私人非法获得的证据，除非违法取证行为是在警 察的授意下进行的；( 2 ) 没有将非法证据排除规则从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领 域。美国法院认为宪法第四修正案的规定：“人民有保护其身体、住所、文件与财产 的权利，不受无理拘捕、搜查与扣押；非依法定程序，不得签发搜查令、拘票或扣押 令。 是针对政府人员的非法取证行为，对于私人非法取证行为并不禁止。如果私人采 取非法手段收集证据的行为触犯了刑法，则会受到追究，但是这并不影响证据能力， 他所收集的证据在诉讼上仍然是有效的。为在美国，最高法院很大程度上认为，排除私 人非法获得的证据最多可以阻止将来类似私人行为，而且这种思想已超出了基础性的 联邦宪法规则的效力范围，所以联邦宪法性排除规则不太可能适用于私人之间的民事 诉讼。但是，在美国各州法院的判例中，也有少数民事案例对私人违法取得的证据不 予容许。如1 9 6 6 年俄亥俄州法院在一个离婚案件中，丈夫从其妻子的汽车中窃取信件 作为证据，法院认为虽然联邦宪法和俄亥俄州宪法的规定是针对政府机构的非法取证 行为，但是任何个人不拥有比政府更大的权力，而且偷窃者对被窃财务不具有合法权 益。所以该证据属于非法证据被排除。3 在此之后，理论界一部分学者也开始认为联邦 宪法第四修j 下案的排除规则也可以适用于民事诉讼来排除私人违法收集的证据。 ( 二) 英国 英国的民事诉讼中并没有像刑事诉讼那样明确提出非法证据排除规则，但也并不 能说明英国不存在民事诉讼非法证据排除规则。英国1 9 8 8 年民事诉讼规则第3 2 1 扫李浩著民事证据立法前沿问题研究) 法律f j l 版 | 2 0 0 7 年版。第1 3 8 页 轴【荚】约翰w 斯特龙土编麦考街克论证据) ( 第五版) 汤维迎等译。中国政法人学l i i 版杜2 0 0 4 年版第3 3 5 页。 乳w i l l