（诉讼法学专业论文）债务人异议之诉制度研究.pdf

摘要 摘要 “执行难 问题近年来一直备受关注，法院迫于压力，为解决这一问题偶尔会 有越过法律界限的行为，致使“执行乱”这一问题走进学者和司法实务界的视线。 在民事执行程序中，基于各种因素难免发生违法或不当的执行行为，导致执行当事 人和有利害关系的第三人的合法权益受到侵害，“无救济即无权利 ，为此，必须 建立完善的执行救济制度，才能切实维护执行当事人和第三人的合法权益。我国新 修订的民事诉讼法在执行救济制度上进行了较大的完善，区分了程序上的执行救济 和实体上的救济，然而始终未设立债务人异议之诉制度，这不能不说是此次修改的 一大遗感。本文先是分析债务人异议之诉的概念、特征以及债务人异议之诉的法律 性质和功能，深入挖掘我国未建立债务人异议之诉的原因，通过从诉权、执行程序 公j 下性和效率性、以及权力制衡方面论证建立债务人异议之诉制度的必要性。介绍 德国、日本和我国台湾地区的债务人异议之诉制度，并对其制度简要评析。借鉴域 外的债务人异议之诉制度以及我国已建立的第三人异议之诉制度，从债务人异议之 诉的主体、提起事由、管辖法院和审理机构、提起的时限以及提起债务人异议之诉 的效果等方面试图构建我国的债务人异议之诉制度。 关键词：执行救济；异议之诉；债务人异议之诉 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee x e c u t i o no fd i f f i c u l t yr e c e i v e dt h ep e o p l e sm o r ea t t e n t i o ni nr e c e n ty e a r s ，t h e c o u r tu n d e rt h ep r e s s u r e ，t os o l v et h i sp r o b l e m , o c c a s i o n a l l yt h e yw i l lh a v es o m eb e h a v i o r s t h a tc r o s st h el e g a lb o u n d a r y ，a sar e s u l t , t h eq u e s t i o no ft h ee x e c u t i o no fc h a o t i ce n t e rt h e s c h o l a r s sa n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c a lr e a l m ss i g h t i nt h ec i v i le x e c u t i o n ，e a c hk i n do fi l l e g a l o ri m p r o p e re x e c u t i o no c c u r r e ds o m e t i m e sb e c a u s eo fs o m ef a c t o r su n a v o i d a b l y , t h e l e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h el i t i g a n t sa n dt h e 也i r dp a r tb e e nv i o l a t e d t h e r ea l en or e m e d y ， t h e nn or i g h t t op r o t e c tt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h el i t i g a n t sa n dt h et h i r dp a r t ，i ti s n e c e s s a r yt op e r f e c tt h er e m e d ym e a s u r e so fe x e c u t i o n i ti sag r e a tp r o g r e s sf o rt h e p e r f e c t i o no fs y s t e mo fe x e c u t i o nr e m e d yo no u rc o u n t r y sn e wc i v i a lp r o c e d u r el a w , i t h a se s t a b l i s h e dp r o c e d u r ee x e c u t i o nr e m e d ya n ds u b s t a n t i v ee x e c u t i o n r e m e d y h o w e v e r , t h el a w s u i to fd e b o r th a s n tb e e ne s t a b l i s h e dy e t , t h i si st h ed e f e c to ft h en e wc i v i a l p r o c e d u r el a w i nt h i sa r t i c l e , t h ea u t h o ra n a l y z e dt h ec o n c e p t i o na n d ，l e g a ln a t u r e ，t h e c h a r a c t e r i s t i ca n df u n c t i o no ft h el a w s u i to fd e b t o rf i r s t l y ，t h e nu n e a r t h e dt h er e a s o n so fo u r c o u n t r yn o tt oe s t a b l i s ht h el a w s u i to fd e b t o rd e 印l y t h r o u g ht h er i g h to fs u i t , t h ef a i r n e s s o ft h ee x e c u t i o na n dt h ee f f i c i e n c y , a sw e l la st h ea u t h o r i t ys h o u l db ek e p ti nb a l a n c e ，t o p r o v et h en e c e s s i t yo f e s t a b l i s h m e n to ft h el a w s u i to fd e b t o r t h e nt h el a w s u i to fd e b t o r i ns o m ec o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v eb e e ni n t r o d u c e d , s u c ha s g e r m a n ya n dj a p a n , a n d e v a l u a t e dt ot h e i rs y s t e mb r i e f l y p r o f i t e df i o mt h e o t h e rc o u n t r i e ss y s t e ma n dt h el a w s u i to f e n f o r c e m e n to fo u rc o u n t r y , t h ea u t h o rt r yt oc o n s t r u c tt h el a w s u i to fd e b t o ro fo u rc o n t r y , i n c l u d e dt h el i t i g a n to ft h el a w s u i t , t h er e a s o no ft h es u i t , t h ec o u r to fj u r i s d i c t i o n , t h e o r g a n i z a t i o no f j u d g m e n t , t h et i m eo f m e n t i o na n d t h ee f f e c t so f t h es u i t , a n ds oo n k e yw o r d ：r e m e d yo f e n f o r c e m e n t ；t h el a w s u i to f e n f o r c e m e n t ；t h el a w s u i to f d e b t o r i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中 作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：案汽誓，签字日期： ， 年j 工月z 乙日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采 用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信 息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众 提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ： 港海燕 导师签名( 。手写) ： 签字r 期：2 。p 彳年1 久月2 乙同 津耠p 签字同期： 听f 。月乡日 引言 引言 随着社会主义市场经济体制的建立和发展，民事、经济纠纷执行案件大量 增加，执行工作的重要性日益突出。然而多年来民事、经济纠纷案件执行难一 直是困扰人民法院工作的老大难问题。近几年执行工作又出现了新情况、新问 题，即“执行乱”。执行乱问题的出现，不仅影响了执行难的解决，而且扩大 和加深了“执行难的难度。解决执行难、治理执行乱已到了刻不容缓的地步。 造成执行难、执行乱原因是多方面的，其中有一点原因很重要，那就是我国的 民事执行救济制度还不是很完善。2 0 0 7 年1 0 月通过的民事诉讼法修正案以 及之后最高人民法院颁布的司法解释对我国的民事执行救济制度进行了较大程 度的完善。区分了程序性执行救济和实体性执行救济，确立了执行异议制度和 第三人执行异议之诉制度，使执行当事人和案外第三人的权利能够得到更充分 的保障。然而出于执行效率方面以及其他因素的考虑，实体性执行救济中另一 重要制度债务人异议之诉制度却始终未建立。由于债务人异议之诉制度的 缺失，债务人作为执行程序中的重要当事人，其实体性的权利受到侵害却缺乏 救济，更加剧债务人对执行程序的抵制，使“执行难”问题更为突出。 珏1 平安主编民事诉讼程序改革热点问题研究【m 】j 匕京：中国检察版社，2 0 0 1 ，3 5 4 l 第l 章债务人异议之诉民事执行救济制度的重要组成部分 第1 章债务人异议之诉民事执行救济制度的重要组成 部分 1 1 民事执行救济制度的概述 1 1 1 民事执行制度的局限性 民事执行，是指民事执行机关根据法律的规定，以生效的法律文书为根据， 行使民事执行权，采取强制性的执行措施，迫使拒绝履行义务的当事人履行义 务，实现生效法律文书内容的活动。由于它是一种强制实现生效法律文书内容 的活动，所以民事执行也被称为强制执行或民事强制执行。 民事执行是一项非常复杂的工作。法院在实施强制执行行为时难免会发生 侵害当事人或者第三人合法权益的情况。比如执行人员怠于履行职责而使债权 人的债权无法及时实现、执行人员滥用执行权利侵害了债权人或者债务人的利 益、违法执行案外人的财产等等；也有法院执行工作本身所具有的特点等客观 方面的原因。执行工作要求做到迅速、及时，采取执行措施要果断，而法院对 作为执行对象的财产却不可能像审判程序那样仔细的审查清楚是否确属被执行 人所有，对于债权人向法院提供的被执行人的财产信息、法院了解到的被执行 人的财产资料以及被执行人向法院提供的财产来源，法院只要从现有证据中可 以证明该财产形式上属于被执行人所有，就可以采取执行措施，这就有可能对 那些财产名义上归被执行人所有，实际上归第三人所有的权利造成损害。因此， 必须在立法上设定完善的执行救济制度，这样债务人和第三人的合法权益就能 得到切实的保护。由此可见，执行救济是民事执行中必不可少的一项重要制度， 是当事人或者第三人在执行程序中保护自己合法权益不受侵犯的重要救济手 段。 谭秋持民事执行法学【m 1 一匕京：北京火学出版社，2 0 0 5 6 圆夏蔚，谭玲民事执行研究【m 1 北京：中国检察i l j 版社，2 0 0 5 ，2 1 7 2 第1 章债务人异议之诉民事执行救济制度的重要组成部分 1 1 2 民事执行救济 执行救济，是指在执行过程中，由于执行机关的强制执行行为给当事人或 者第三人的合法权益造成损害，法律赋予当事人或者案外人的一种补救的保护 方法。世界各国和各地区关于执行救济的方法有两种，一种是程序上的救济方 法，即当事人或第三人就执行机关的执行行为在程序上有所不服，从而请求执 行机关予以纠正其执行行为在程序上的错误，通常称为执行异议；另_ 种是实 体上的救济方法，即执行当事人或第三人就实体上的法律关系提出主张，请求 对实体法律关系进行重新审判，以排除强制执行的救济方法，通常称为异议之 诉。德国、日本和我国台湾地区等大陆法系国家有关强制执行救济制度的规定 较为完善，其民事执行法律对程序上的救济方法和实体上的救济方法规定不同。 程序上的救济方法主要包括请求作为或不作为、声明异议、执行抗告和参与分 配异议等几种；实体上的救济方法主要包括债务人异议之诉、第三人异议之诉 和参与分配之诉等几种。 一方面，执行救济是针对执行当事人或第三人在执行过程中的实体权利和程 序权利遭到不当侵害而设置的一种补救措施，从本质上讲它是受侵害人的一种 权利。这种救济权虽然从属于执行过程中的实体权利和程序权利，但是如果没 有救济权的存在，执行当事人和第三人的实体权利和程序权利也根本无法得到 保障。另一方面，行使执行救济权的后果除了保障受侵害人的实体权利和程序 权利以外，还必然包含对执行机构强制执行行为的监督。如果说保障私权是行 使执行救济权的直接目的和功能，那么监督执行机构的行为则可以算是执行救 济制度的附属功能了。 1 2 债务人异议之诉与执行救济制度 债务人异议之诉是实体上的执行救济中的一种，是其重要组成部分。债务 人异议之诉，是指债务人对于执行依据所载明的请求主张有足以排除强制执行 的事由，因而请求作出宣告该执行依据不能作为执行根据而排除该执行依据执 行力的救济方法。例如，某执行依据确定债务人某甲应偿还债权人某乙5 万元 借款，某乙据此执行依据请求法院强制执行。然而在执行过程中，某甲找到了 。常怡主编比较民事诉讼法【m 】北京：中国政法大学i l ；版社，2 0 0 3 7 6 0 3 第1 章债务人异议之诉民事执行救济制度的重要组成部分 足以证明该款项已经清偿的证据。于是，某甲对某乙提起诉讼，以排除原执行 依据的执行，这就是债务人异议之诉。通过以上的一个典型例子说明，执行依 据虽然已经依法成立，但因其在成立后又发生了排除强制执行力的情况，如债 权人已受清偿或因抵消、混同而不适于继续执行，或因和解、债权人允许延期。 此时，当事人之间的实际法律状态已经发生变化，执行依据所表现出来的权利 外观与真正的权利不相符，为重新调整当事人之问的真正权利义务关系，给债 务人适当的保护，法律设立该制度，在执行程序内允许债务人提起异议之诉。 债务人异议之诉的目的并非否认原判决的效力，在于排除该执行依据的执行力， 使债务人在执行程序中受到侵害的实体权利得到救济。 债务人异议之诉属于诉的一种，符合诉的特征和诉的构成要件。诉的当事 人是执行程序中的债务人和债权人以及他们的权利或义务的继受人。它所要解 决的是民事执行中债务人与债权人的实体争议，其最终目的是形成当事人之间 的实体法律关系，排除或维持对执行标的的民事执行，维护债务人的实体利益。 债务人异议之诉一般由法院的审判庭按照审判程序审理，组织债权人和债务人 双方当事人进行言词辩论，处理机关最后以判决或裁定的形式作出最终裁判。 债务人异议之诉的特点是：其一，对于所有执行依据所载各种请求权有异 议的，包括法院的确定判决和其他执行依据，都可提起。但对于财产保全和先 予执行这类执行依据，则不能提起异议之诉。因为财产保全的内容并非债权人 的请求权，在财产保全的原因消失后，债务人可请求撤销该裁定。先予执行的 裁定是一种为确定的请求权，在该案终审前，如果允许就同一请求再提起异议， 违反一事不再理原则；其二，提起异议之诉只能在执行程序结束前，如果执行 程序结束后再申请，达不到排除执行依据的目的，只能通过返还不当得利和赔 偿损失来救济；其三，债务人提出异议之诉后，受诉法院应按照通常的民事诉 讼程序进行审理，即构成一个完整的诉讼程序。 邹川宁民事强制执行基本问题研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 ，1 1 8 4 第2 章债务人异议之诉的性质及功能 第2 章债务人异议之诉的性质及其功能 2 1 债务人异议之诉的性质及其评析 2 1 1 关于债务人异议之诉的性质的各种学说 债务人异议之诉是一个完整的诉，在该诉讼程序中，原告是债务人( 包括 其权利义务承受人) ，被告是债权人( 包括其权利义务承受人) ，审判机关是 民事执行机关所在法院的审判机关，但由于债务人异议之诉发生在执行过程中， 其诉讼请求和一般民事案件的诉讼请求有所不同。债务人异议之诉作为实体性 执行救济制度的一个重要分支，在功能和程序设置上与一般的诉讼也都有不同 之处。债务人异议之诉的法律性质定位直接关系到它的诉讼标的、既判力范围 乃至整个诉讼程序的进行。因此对债务人异议之诉到底应定性为何种诉的类型， 一直为大陆法系民事诉讼法学界争论不休的理论问题。根据当事人的诉讼请求 的目的和内容不同，可以把诉分为不同的类型，传统民事诉讼理论一般将诉分 为给付之诉、确认之诉和形成之诉三大类，而理论界关于债务人异议之诉的法 律性质的学说，则大大超出了传统民事诉讼理论对于诉的通常分类，主要有给 付之诉说、确认之诉说、形成之诉说、命令之诉说、救济之诉说和新形成之诉 说。 2 1 1 1 给付之诉说 它的理论基础是具体执行请求权。主张此说者又可分为两种，一种认为债 务人异议之诉是债务人请求法院命令执行机关停止或撤销强制执行的给付之 诉。另一种则认为债务人异议之诉是债务人请求法院命令债权人返还因执行而 得的财产，或请求法院命令债权人不得为强制执行的给付之诉。给付之诉说认 为债务人异议之诉的诉讼标的是执行依据的请求权是否存在，如果债权人执行 依据的请求权不存在，债务人就可依此请求法院停止或撤销强制执行。我国台 湾地区的学者陈荣宗教授是这一学说的倡导者。“此种诉讼的判决形态与法院 杨与龄强制执行法【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 2 ，2 0 1 - 2 0 2 5 第2 章债务人异议之诉的性质及功能 通常所为的给付之诉判决成为对照关系，因为通常的给付判决，一面积极确认 债权人的给付请求，同时命令执行机关为执行，但在债务人异议之诉的场合， 其给付判决是一面消极确认债权人的给付请求权，同时命令执行机关撤回执行 或禁止其进行。 2 1 1 2 确认之诉说 该学说也以具体执行请求权为基础，持此种学说的学者视满足债权人实体 法上的请求权为强制执行制度的主要目的，债权人除拥有依法成立的执行依据 外，还必须拥有实体法上的请求权，只有如此债权人才具有强制执行请求权， 如果实体法上的请求权不存在，强制执行的请求权也不能存在。此学说有细分 为两种观点：一种为实体法上确认诉讼说。这一观点的主张者认为，债务人异 议之诉是指债务人请求确认执行依据所记载的实体上的请求权不存在或者已经 变更的诉讼，其就执行标的物有排除执行的权利，并宣示不得对该物强制执行， 判决及于当事人之间的实体法律关系。另一种为诉讼法上确认诉讼说。这一观 点的主张者认为，债务人异议之诉是债务人请求法院确认执行依据的执行力不 存在的诉讼。 2 1 1 3 形成之诉说 它以抽象执行请求权为理论基础，持此种观点的学者认为强制执行请求权 是以执行依据是否存在为要件，而与强制执行所要实现的实体法的请求权毫无 关系。依此种学说，债务人的财产权利如果因执行机关的不当执行而受到侵害， 他们就在诉讼上取得对抗强制执行的异议权即程序法上的异议权，而不是实体 法上的异议权。因此，他们认为债务人异议之诉是以债务人诉讼法上的异议权 为诉讼标的。 2 1 1 4 命令之诉说 此种学说试图改进形成之诉说、给付之诉说和确认之诉说，认为债务人异 议之诉是确定债权人与债务人实体上的法律关系，依据确定的结果命令执行机 q 陈光中主编诉讼法论从【m 】北京：法律“：版社，2 0 0 0 , 4 4 3 6 第2 章债务人异议之诉的性质及功能 关在债务人提出胜诉判决的时候，不得执行原来的执行依据。该学说解决了异 议之诉的判决确定之时起到执行机关知悉时止执行行为的效力问题。 2 1 1 5 救济之诉说 日本学者三月章教授是此说的倡导者。该学说认为，传统的形成之诉、确 认之诉和给付之诉都无法说明债务人异议之诉的法律性质。异议之诉的判决同 时具有确认实体权利是否存在以及命令执行机关不得对债务人强制执行或者撤 销执行的形成功能，因此具有确认诉讼与形成诉讼的双重性质。债务人异议之 诉可以通过确认债务人与债权人之间的真正权利状态，排除原执行依据的执行 力，对债务人的权利予以充分救济，因此和上诉、再审等程序一样都具有救济 的功能，也是一种救济诉讼。 2 1 1 6 新形成之诉说 此学说认为异议之诉的判决可以排除执行依据的执行力，理应属于形成之 诉。它的理论基础是新诉讼标的，配合争点效理论，试图改造传统的形成之诉。 主张此说者，不以实体法律关系或请求权为诉讼标的，所以判决的既判力不及 于实体权利是否存在的问题，但为了避免当事人就同一事件重新起诉，利用争 点效理论和诚实信用原则，排除当事人将判决的事实理由当作诉讼标的重新起 诉。 2 1 2 对各种学说的简要评析 关于债务人异议之诉的法律性质众说纷纭，本身说明债务人异议之诉因其特 殊性而很难在传统民事诉讼理论关于诉的分类中进行归类。正因为如此，将债 务人异议之诉定性为给付之诉、确认之诉或形成之诉都有不能自圆其说之处， 即使债务人异议之诉与前述三种诉的类别中某一类别相对接近，将债务人异议 之诉纳入其中也仍需要对该诉的类别作出重新解释或者扩大解释，从而使其偏 离其原来的含义，有削足适履之嫌。 从客观上讲，债务人异议之诉作为一项纠纷的法律解决，应避免以一个新的 。翁晓斌民事执行救济制度【m 】杭州：浙江大学出版社，2 0 0 5 ，1 6 5 7 第2 章债务人异议之诉的性质及功能 诉讼标的为理由，再次起诉而浪费司法资源及造成民事法律关系的无序化。债 务人异议之诉所涉及的纠纷通常具有双重性，即确认债务人与债权人的实体法 律关系与排除原执行依据的执行力，此两种任务我们不能忽略其一。这两种任 务是相辅相成的，只有确认实体法律关系，才能作出是否排除原执行依据的执 行力的判决；要决定是否排除原执行依据的执行力，必然要涉及据以执行的执 行依据的实体法律关系的确认。既然在债务人异议之诉的审理过程中，不可避 免要解决以上两种纠纷，那么债务人异议之诉的诉讼标的应扩张至既确认实体 关系又排除原执行依据的执行力为宜，此时其判决的既判力亦及于二者。这样 可以避免上述的当事人以确认实体法律关系为诉讼标的的再次起诉。 前述的关于债务人异议之诉的法律性质的各种学说都有某些方面的不足，如 果把债务人异议之诉定性为传统的确认之诉，其难以解释的是当被执行人也就 是债务人在异议之诉中胜诉时，其判决除了确认债务人具有排除债权人执行请 求权的理由，此外还具有排除强制执行的效力。因此，不能把债务人异议之诉 仅仅定性为确认之诉。 把债务人异议之诉定性为传统的给付之诉也存在着类似确认之诉说的不足。 把债务人异议之诉定性为给付之诉，即使债务人能够对债权人提起不作为或返 还不当得利的给付请求，那么该判决的效力如何能及于负责执行工作的执行机 关，命令执行机关不再依照原来的执行依据继续执行或者撤销原来的执行呢? 给付判决的效力仅限于当事人之间，而执行机关是独立于双方当事人的，与当 事人不存在特殊的关系，给付判决的效力不能及于执行机关。因此，将债务人 异议之诉定性为给付之诉也似有不妥。 形成之诉说体现了债务人异议之诉的直接目的，就是排除执行依据的执行 力，但该学说存在两个问题：首先，债务人在获得异议之诉的胜诉判决后之后， 不会自动产生排除债权人执行请求权的效果，而必须将判决书提交执行机关才 能产生停止执行的效力，这明显与传统的形成之诉判决的特点不符。其次，形 成之诉说将债务人异议之诉的既判力仅仅局限于程序法上的异议权，而不是实 体法上的异议权，债务人在异议之诉败诉后，还可以就发生异议事由的实体法 律关系重新提起诉讼，这样就不符合诉讼经济的目标，也不利于司法裁判的统 一性和权威性。新形成之诉说通过引入新诉讼标的理论和争点效理论，避免了 形成之诉中重复起诉的缺点，然而争点效范围的界定并不容易，因此它对形成 陈光中主编诉讼法论丛【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ，4 4 4 8 第2 章债务人异议之诉的性质及功能 之诉说的修正作用不大，并不能完全解决形成之诉说中的漏洞。 命令之诉说为改进给付之诉说、确认之诉说和形成之诉说，直接把债务人异 议之诉的目标定位为确定实体上的法律关系，并可就确定结果命令执行机关在 债务人提出胜诉判决的时候，不得执行原来的执行依据。这样便化解了确认之 诉说和给付之诉说的尴尬，然而此学说也有一个致命弱点，即债务人异议之诉 是债务人针对债权人而提起的诉讼，是为解决私权纠纷，“法院如何能够在这 一诉讼中命令执行机关为或不为一定的行为，按照该学说的观点，我们岂不是 还得重新考虑执行机关在异议之诉中的诉讼地位问题。 通过对几种学说的比较分析，笔者比较赞成救济之诉说的观点，具体理由如 下：第一，债务人异议之诉的基础在于执行依据成立后，由于某种法律事实的 发生，导致债务人与债权人之间的实体法律关系变更，程序上的请求权只是实 体权利义务关系变更的法定结果，因此债务人异议之诉的诉讼标的是债务人的 实体请求权。债务人异议之诉与一般的诉讼的区别在于它有一个具有强制执行 力的执行根据为前提。从诉讼效率和经济的角度考量，债务人异议之诉应该具 有中止或撤销原来的执行行为的效力。传统的诉讼学说无法同时为债务人异议 之诉的双重功能，即确认债务人与债权人的实体法律关系和排除原执行依据的 执行力提供理论支持，将其归入哪一类传统的诉讼模式中都有无法论证的问题， 将其定性为一种新诉讼模式即救济之诉才能较好的自圆其说。第二，从功能来 看，事后的救济功能是债务人异议之诉所具有的区别于一般诉讼功能的一种特 殊功能。般诉讼发生在执行根据形成之前，而债务人异议之诉发生在执行根 据形成之后，属于进入执行程序之后的救济。从这一点来看，它确实与上诉、 再审，尤其是再审具有共同特点，将它纳入救济之诉应属顺理成章。在强制执 行中，债务人异议之诉应具有为债务人提供实体救济，确保债务人实体权利的 正当性和满足程序效率性与经济性需求的双重功能和价值目标，这也是对债务 人异议之诉法律性质定位的核心标准。所以，相比较而言，救济之诉说更能从 本质上体现债务人异议之诉的法律性质，也最为明确的揭示了债务人异议之诉 的首要功能和价值目标。 。李浩强制执行法【m 】厦门：厦门大学f f j 版社，2 0 0 4 ，3 6 8 9 第2 章债务人异议之诉的性质及功能 2 2 债务人异议之诉的功能 债务人异议之诉是对强制执行权已发生危害的消极后果的法律补救，它作 为法律救济制度的一种，具有救济的一般功用，通过纠正、制止或矫正业已发 生危害的强制执行行为，使受阻碍或受侵害的权利得以恢复，使受损害的利益 得到补救，从而实现通过强制执行维护私权的j 下面效果。债务人异议之诉作为 一种民事执行救济制度，对当事人给予救济是其首要的功能，此外还具有对执 行权的监督功能。 2 2 1 保护债务人合法权益的功能 债务人异议之诉为债务人提供救济，保护债务人的合法权益，确保其实体 权利义务关系的正当性。 在民事执行中，执行当事人或案外人与执行机关处于不对等的地位，执行 机关作为民事执行权的载体，有权支配并指挥相对方，相对方则处于支配地位， 由于执行的强制性特征以及主客观原因，执行机关的执行行为难以避免出现违 法或不当情形，给相对方的权益造成损害。“无救济就无权利”，是公法领域 的一条普遍原则，各国宪法大多数规定了当公民的权利受到危害时都有请求司 法救济的权利。民事执行本身就是一种救济手段，即在债权人的权利因为债务 人拒绝履行而无法实现的情况下，国家通过行使强制执行权而提供给债权人的 公力救济形式。如果民事执行权不能合法而妥当地行使，不但不能对执行当事 人的权利实现救济，反而可能产生侵害执行当事人的合法民事权益的后果。为使 执行当事人受到侵害的合法权益能够得到修复和补救，就有必要赋予执行当事 人以事后的救济手段。在执行程序中，当执行依据所确认的实体法律关系与客 观实际不符时，如果继续执行原执行依据，那么债务人的实体权益必将受到侵 害。债务人异议之诉作为一种救济手段，能够调整执行依据与客观实际之间的 偏差，具有维系执行公正性的效果。债务人异议之诉以诉的形式解决争议，通 过完备的程序保障体系保证当事人获得正当程序的保障。在债务人具有排除债 权人强制执行请求权时，赋予债务人诉讼的权利，以诉的方式，由中立于执行 程序的审判庭审理债务人与债权人之间的实体性争议，使债务人的权益能得到 充分的保障，在此情形下债务人才能心甘情愿的接受法院的执行。因此，债务 人异议之诉可以说是执行程序中的一种不可或缺的救济形式。 1 0 第2 章债务人异议之诉的性质及功能 2 2 2 对执行权的制约功能 在民事执行过程中，执行机关行使国家赋予的民事执行权，作为一种公权 力，由于受到各种因素的制约，不可避免地会在民事执行过程中有侵害执行当 事人或利害关系人权益的情况。因此，赋予当事入或利害关系人执行救济权， 既可以使当事人或利害关系人获得权利救济的途径，同时也为国家行使民事执 行权提供制约保障，为其设定必要的限度，避免民事执行权的过于扩张，维护 国家权力体系内部的均衡。强制执行救济不仅是维护私权的救济，而且是对正 确行使强制执行权这一公权的制约。关于对公权力进行控制的方法，国内外已 有很多学者论及，主要有两种方法：一是以一种国家权力制衡另一种国家权力； 二是以为公民、法人、其他组织设定权利的方式，用权利制约公权力。在强制 执行救济中，正是将这两种方法合并使用而使强制执行权得到有效制约。在债 务人异议之诉中，通过赋予债务人提起异议之诉的权利，可以防止执行机关在 执行依据与实际的债权人和债务人的实体法律义务关系不符时继续执行原执行 依据，避免债务人的实体权利受到侵害，因此债务人异议之诉可以起到制约执 行权的作用。 就我国当前面临的“执行难”、执行乱问题而言，债务人异议之诉在一定 程度上能通过债务人行使诉权而制约执行人员的执行行为，减少执行乱的发生， 缓解债务人对执行程序的抵制情绪，提高执行的效率，最终有利于“执行难” 问题一定程度上的缓解。 第3 章德国、日本和我国台湾地区的债务人异议之诉制度 第3 章德国、日本和我国台湾地区的债务人异议之诉制度 普通法系国家如英国、美国等对执行程序中涉及救济的内容规定比较少， 更未明确区分程序上的救济方法和实体上的救济方法。较为典型的债务人异议 之诉模式是德国、日本和我国台湾地区的模式，这三种模式各有千秋，各具特 色，其中的很多做法和模式设置值得我们学习和借鉴。 3 1 德国的债务人异议之诉制度 德国民事诉讼法第7 6 7 条的规定，债务人如对判决所确定的请求权本身 有异议，可以诉的方式向第一审的受诉法院提起。债务人的异议事由必须是针对 实质问题提出，并以实体法为基础对债权人的要求提出反对。如果债权人的权 利要求全部或部分不能执行，( 例如债务人已经解除了债务或履行了义务，或 者债权人在最终审理后已经放弃了债权等等) ，那么债务人就有可能在异议之 诉中胜诉。执行程序中债务人如有上述理由的，可以提起异议之诉，但是并非 对提起异议之诉毫无限制，德国民事诉讼法规定，债务人异议之诉仅当异 议的原因是在依照本法规定应该主张言辞辩论终结之后发生，而且不能依申请 回复原状的方式提出时才能提起。债务人应在他所提出的诉讼中，将他在起诉 时所能提出的一切异议并提出。 3 2 日本的债务人异议之诉制度 3 2 1 债务人异议之诉的范围 日本在1 9 7 9 年全面修改旧民事诉讼法第六编强制执行基础上，制定了独立 的民事执行法。日本民事执行法第3 5 条规定了请求异议之诉， “债务人对 债务名义的请求权存在或其内容有异议时，可以提起不允许以该债务名义强制 依中请叫复原状”即债务人通过执行异议程序而【日j 复其权利原状。 债名务义足f i 本民事执行法中的一个概念，和我国通常所用的执行依据的概念类似 1 2 第3 章德国、日本和我国台湾地区的债务人异议之诉制度 执行的请求异议之诉。 但是，假执行宣告的判决、假执行宣告的督促支付令 这两种中未被确定的债务名义的除外。第3 5 条第一款不仅规定了“对债务名义 的请求权存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行 的请求异议之诉 ，还添加了“对于审判以外成立的债务名义，债务人有异议 的，亦同。如此一来就扩张了债务人异议之诉的范围。债务人对审判以外债 务名义的成立有异议的，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异 议之诉。 3 2 2 债务人异议之诉的相关内容 日本的债务人异议之诉的相关内容可概括为：1 、债务人异议之诉的对象是 债务名义。假执行宣告的判决、假执行宣告的督促支付令这两种债务名义由于 未被确定，所以被排除在外。2 、提起债务人异议之诉的时间。债务人请求异议 之诉在言词辩论结束之后、强制执行开始之前至执行终结之前都可以提出。3 、 债务人异议之诉的当事人。原告是债务名义上的债务人或其继承人、继受人； 被告是债务名义上的债权人或其继承人、继受人。4 、债务人异议之诉的事由。 异议事由可分为两种即关于请求权的存在及内容的异议事由和关于裁判以外的 债务名义的异议事由。具体讲来异议事由有如下几种情况：妨碍请求权发生的 事实，例如意思表示不存在；使债务名义的请求权归于消灭的事由，例如清偿； 有关主体变动的事由，如债权让与；还有妨碍请求权行使的事由，如债务人提 出同时履行的抗辩等。5 、债务人异议之诉的管辖法院。日本民事执行法第 三十三条第二款的规定和第三十五条第三款的规定，债务人异议之诉的管辖法 院因债务名义的不同而不同，债务人异议之诉所依的债务名义为确定的判决、 假执行宣告的判决、不按抗告程序不能声明不服的裁判( 如未被确定不产生效 力的，只限已被确定的) 、确定执行判决的外国法院判决或仲裁裁决以及同确 定的判决具有同等效力的文书时，由第一审法院管辖。依其他的债务名义而提 起的债务人异议之诉的管辖法院，一般为提起诉讼或作出处分的法院。6 、提起 债务人异议之诉的效果。债务人提起异议之诉，原则上并不当然停止强制执行 的进行。只有债务人异议之诉所主张的事由在法律上有理由，并在事实上释明 时，在受诉法院作出终局裁判前，可以根据申请，或法院依职权要求，并且债 白绿铉编译日本新民事诉讼法【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 2 1 4 第3 章德国、日本和我国台湾地区的债务人异议之诉制度 务人或第三人提供担保，才能裁定停止强制执行。对于债务人异议之诉，受诉 法院将作出终局裁定，撤销、变更或认可强制执行。 3 3 我国台湾地区的债务人异议之诉制度 3 3 1 异议之诉的事由 我国台湾地区有独立的强制执行法，对债务人异议之诉的内容规定在台湾 强制执行法第1 4 条。对债务人异议之诉的异议事由作了详细的规定。1 、 执行依据成立后有消灭或妨碍权利人请求之事由。依台湾强制执行法第1 4 条第一项的规定：“执行依据成立后，如有消灭或妨碍债权人请求之事由发生， 债务人得于强制执行程序终结f j ，向执行法院对债权人提起异议之诉。如以裁 判为执行依据时，其为异议原因之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得 主张之。 权利消灭是指执行依据所表彰的权利由于法定的原因而消灭。权利 妨碍是指执行依据所表彰的权利并未消灭，但有使权利人不能行使的原因，例 如当事人和解，债权人同意债务人延期清偿的请求，那么在期限未届满之前， 债务人可主张妨碍事由。执行依据成立后，在权利人申请执行之前，时效己届 满，债务人可行使拒绝给付的抗辩权，这也属于妨碍事由。2 、无既判力执行依 据成立前有消灭、妨碍或不成立事由。根据台湾强制执行法第1 4 条第2 项 的规定：“执行依据无确定判决同一之效力者，于执行依据成立前，如有债权 不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人亦得于强制执行程序终结 前提起异议之诉。”对于无既判力的执行依据，在裁定前已有权利不成立、消 灭或妨碍权利人请求的事由，也可提起异议之诉。此类执行依据未经法院讯问、 辩论，仅从形式上裁定，不审查实体，因此在执行依据成立前，权利如有不成 立、消灭或妨碍事由，应可提起异议之诉。 3 3 2 异议之诉的管辖法院及其判决 1 9 9 6 年修正“台湾地区强制执行法时，在第1 4 条和第1 5 条中明确规定 了实体上的执行救济方法的管辖法院是“执行法院”，这里的“执行法院”应 。翁晓斌民事执行救济制度【m 】航州：浙江大学出版社，2 0 0 5 ，5 2 - 5 4 1 4 第3 章德国、日本和我国台湾地区的债务人异议之诉制度 理解为“实际执行事务的法院”。根据不同的执行依据，债务人按照不同的时 间限制提起异议之诉。为防止债务人借异议之诉故意拖延强制执行，先以一事 由提起异议之诉，败诉后再以另一事由提起，通过反复起诉损害债权人的权益。 该法第1 4 条第三款规定“依前二项规定起诉，如有多数得主张之异议原因事实， 应一并主张之。其未一并主张者，不得再行提起异议之诉。 因此，债务人异 议之诉的诉讼标的之原因事实应一并主张。债务人异议之诉的裁判，债务人提 起异议之诉，有不合法情形的，应当以裁定驳回。异议之诉无理由的，应当以 判决驳回。异议之诉有理由的应当以判决宣告不许就某一执行依据全部或部分 进行强制执行，或者撤销其已经实施的执行处分。如果异议之诉部分有理由的， 应当以判决宣告原告部分胜诉，一部分败诉。 3 4 德、日和我国台湾地区债务人异议之诉的共同之处 从德国、日本和我国台湾地区的债务人异议之诉制度来看，他们执行救济程 序设置的共同立场就是，在程序设置的时候充分考虑到裁判公正的问题，以便 于债务人能有机会获得有效的救济。而对于效率的追求，则是保证公正的前提 下的另一个目标。所以在债务人异议之诉程序设置上，保证救济公正是第一位 的。在实现公正目标的时候，首先要解决的问题就是如何实现对救济请求裁判 的公正性。他们的债务人异议之诉的设置有以下共性：首先，债务人的异议事 由必须是针对实质问题提出的，以实体法为基础，即债务人异议之诉发生的原 因是债务人与债权人在执行过程中有实体性的争议。其次，异议事由的发生是 有时间限制的，异议的事由必须是发生在原判决诉讼言词辩论终结后。第三， 审判机构都是独立于执行机关的裁判机构，不介入具体的执行事务，这种独立 性使其在裁判是免受长官意志、上级机构意志的干预。他们在债务人异议之诉 制度上的设置，有很多方面是值得我们借鉴的。最后，债务人异议之诉提起的 时间也是有限制的，应该执行依据产生之后、执行程序终结前提起诉讼。 高执办执行救济程序问题比较研究【j 】人民司法，2 0 0 1 ，( 7 ) 5 5 1 5 第4 章我国建立债务人异议之诉的必要性 第4 章我国建立债务人异议之诉的必要性 4 119 9 1 年民事诉讼法中执行救济制度的相关规定及评析 在民事诉讼法修正案颁布之前，我国1 9 9 1 年颁布的民事诉讼法并没有使用 “执行救济”的概念，存在于法律和司法解释中的，只有执行异议制度。民事 诉讼法第2 0 8 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员 应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长 批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，按照审判监督程序处理。 此 乃我国民事诉讼法关于强制执行救济的规定，也即“执行异议制度 。另外， 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 第7 卜7 5 条， 是对民事诉讼法执行异议的补充。 综观上述一系列规定我们不难看出，当时我国的执行救济制度中只存在执 行异议制度。此处的执行异议是指在民事执行程序中，案外人对执行标的提出 的不同意见，主要体现为对执行标的主张实体权利。所谓案外人，是指本案执 行当事人以外的人，即生效法律文书没有载明的人。所谓主张实体权利，就是 认为自己对执行标的具有实质上的民事权利，该标的不能成为执行对象。由此 可见，案外人提出执行异议的目的在于排除民事执行机关对执行标的实施的执 行行为，维护自己的实体民事权益，从目的和功能上看它应当属于实体性执行 救济的范畴。但是，民事诉讼法又规定，执行异议由民事执行机关和执行 人员处理。从处理机关和处理程序来看，它又属于程序性执行救济的范畴。显 然执行异议制度的目的、功能与处理机关、程序之间产生了矛盾。由民事执行 机关通过民事执行程序确定案外人与执行当事人之间的实体权利义务关系，不 仅与民事执行的价值、功能不相协调，而且违背法理，不利于切实维护案外人、 执行当事人的合法权益。最终，设立这- - n 度的目的在实践中难以实现。除了 案外人提起的执行异议，我国1 9 9 1 年的民事诉讼法和1 9 9 8 年公布的最 高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 实行) 中基本上再也没 有规定其他的民事执行救济制度，可见我国那时民事执行救济制度在救济途径 与救济方法上存在明显的不足。 1 6 第4 章我国建立债务人异议之诉的必要性 与德国、日本和我国台湾地区民事执行救济制