（经济法学专业论文）房地产经纪业法律问题研究.pdf

2 论文摘要论文摘要 经济的高速发展使得我国人民收入水平不断提高，群众对住房的需求 也越来越强烈，我国的房地产市场在这样的背景下进入了繁荣时期，房地 产增量和存量市场一片火爆。伴随其中的是房地产经纪业的蓬勃发展，它 对活跃房地产交易市场，促进房地产商品交换起到了积极的作用。但由于 现有的规范房地产经纪业的法律法规不健全以及管理机制上的缺陷，我国 的房地产经纪市场并没有健康地运行，整个经纪市场比较混乱，经纪机构 鱼龙混杂、经纪人素质层次不齐、缺乏诚信、行业管理失调。这些问题的 存在不仅不利于整个房地产经纪业整体形象的塑立，更重要的是损害了广 大房地产消费者的合法权益，破坏了房地产市场的交易秩序。因此，如何 有效规范房地产经纪市场，维护交易安全成为全社会共同关注的热点问题。 从法律的角度来探讨和解决房地产经纪市场中存在的问题，对维护交 易安全无疑具有十分重要的现实意义。本文循序渐进，在文章开篇首先对 经纪概念进行了探讨，进而分析并阐释了房地产经纪的概念及其法律性质， 接下来对房地产经纪的历史沿革以及活动内容和程序进行了介绍，为文章 的进一步展开做好了铺垫。 文章的主体分为三部分： 第一部分为房地产经纪业市场准入法律问题研究。该部分从市场准入 制度的基本理论出发，对市场准入制度的概念和立法模式进行了探讨，同 时从房地产经纪机构和房地产经纪人两个角度对我国目前的房地产经纪市 场准入制度进行了分析，并指出了目前制度的弊端所在，最后在介绍并借 鉴先进国家经验的基础上，提出了完善我国房地产经纪业市场准入制度的 相关建议。 第二部分为房地产经纪业行业协会法律问题研究。鉴于行业协会在行 业自律管理中的优势所在，本文把房地产经纪业行业协会作为研究对象， 分析了行业协会自律管理的必要性，并指出了房地产经纪行业协会的宗旨 和特征。文章分析了目前我国房地产经纪行业协会的现状并指出了影响行 业协会自律管理的各种问题，最后综合考量，提出了房地产经纪行业协会 的建设思路：行业协会独立于政府；健全行业自律法律法规；发挥行业协 会在信息管理方面的优势；拓宽行业协会职能。 3 第三部分为房地产经纪业中消费者权益的保护。维护交易安全的落脚 点即保护房地产消费者的合法权益。房地产经纪中的消费者不同于一般的 消费者，本文对此进行了深入探讨，并结合实际指出了目前房地产经纪市 场中存在的各种侵害消费者权益的问题。笔者把本章的重点放在了探讨如 何有效地保护消费者合法权益中，并提出了切实可行的方法：制订保护房 地产经纪消费者的单行性法规；建立房地产经纪信息披露制度；发挥政府 和行业协会对经纪合同的管理作用；建立房地产经纪信用制度，提倡“诚 信经纪” ；建立健全房地产经纪纠纷调处机制。 【关键词】房地产经纪；市场准入；行业协会；消费者权益保护 【关键词】房地产经纪；市场准入；行业协会；消费者权益保护 4 abstract because of the rapid development of chinas economy, chinese earning level increases step by step. the demand of housing becomes intensively year by year. under this context, chinas real estate market enters a flourishing period, one-hand market and second hand market boom rapidly. in this background, real estate kept enlarging and developed to a certain scale. as a result, it has played an active role in promoting real estate products exchanging and circulating. but because of the immature law system and the management defects, our chinas real estate agent market run unhealthily, the whole agent market is in a mess, agent institutions are in different level of qualities and their employees are lack of profession moral and so on. these problems are not only harmful to the real estate agent market, but also will damage consumers legal rights. as a result, how to regulate the real estate agent market, how to insure exchange in a safe order, is a hotspot in our country. it is very important to analyze and solve the problems in real estate agent market using legal methods. firstly, this paper gives a definition to agent, and then analyzes the definition of real estate agent and its legal character. secondly, it introduces the history and procedure of real estate agent. this part gives matting to the following discussion. the main body of my thesis is divided into three parts: part one is the study of market admittance of real estate agent. this section first introduces the basic theory of market admittance, and then it gives the definition of market admittance and discusses the legislation model of different countries. meanwhile, from the real estate agent institution and broker two aspects, this section analyzes our countrys market admittance system, and points out the problems in this system. in the end, this part introduces west countries successful experience, and gives reasonable suggestions to consummate our countrys real estate agent market admittance system. part two is the study of real estate agent guild. herein the advantages guild 5 in industry management, this paper takes guild to be study object. in the section, i have analyzed the necessity of doing industry self-discipline management, and then pointed out the tenet and character of real estate agent guild. after construing the condition of guild, this thesis analyzes the problems affecting guild self-management. in the end, i put forward some suggestions to consummate real estate agent guild: guild should be independent of government; establishing a reasonable legal system in real estate agent market; exerting guilds advantage in the information management; enlarging guilds function. part three is about protecting consumers rights in real estate agent. the aim of maintaining exchange to be a safe condition is to protecting consumers legitimate rights. the consumers in real estate agent market are different from other kind of consumers. this section has analyzed it deeply. and then, by combining realism, i pointed out the problems in real estate agent market, which are harmful to consumers. this section puts an emphasis on how to protecting consumers legitimate rights effectively. in the end, i give some reasonable suggestions to do the right thing: draw especial code in protecting real estate agent consumers rights; establishing system in throwing daylight on information of real estate agent; exerting government and guilds function in management of agent contract; founding real estate agent credit system; establishing a reasonable dissension mechanism in real estate agent. 【keywords】 real estate agent; market admittance; guild; consumers rights protecting 8 引 引 言言 房地产业是我国的支柱产业，随着近年来房地产市场的火热，作为房地产 业润滑剂的房地产经纪业也蓬勃发展起来，其在房地产流通市场的作用不容小 觑，尤其在存量市场中，二手房的买卖一般都由房地产经纪企业来操办。房地产 经纪业在我国是一种新型的附随产业， 新产业的出现和发展必然伴随着层出不穷 的问题，例如法律法规滞后、行业操作失范、诚信缺失等问题。在依法治国的大 背景下，这些问题既是经济问题也是法律问题，对房地产经纪业在发展过程中出 现的这些问题给予重视和研究是发展房地产经纪业和房地产业的前提准备。 发达国家的房地产业都比较发达， 与之相适应， 其房地产经纪业也发展迅速， 促进了房地产业的进一步发展。欧美发达国家的房地产经纪业比较成熟，这与其 对房地产经纪业有深入的研究是分不开的。 以美国为代表的发达国家在房地产经 纪代理关系、信息管理系统、法律法规建设以及诚信经纪等方面都有深入和全面 地研究。与之相比，我国理论和实务界对房地产经纪业中存在问题的研究却显的 比较薄弱，究其根本原因，是因为我国的房地产业和房地产经纪业没有充分的发 展起来。 因为房地产经纪业的重要性，对其中的问题进行深入地研究是很有必要的。 但房地产经纪业在发展过程中存在着许多问题， 本文并不试图也没有能力对所有 的问题一一探讨并做出解答， 只是尝试对其中最重要的涉及房地产经纪业长远发 展的问题在法律层面上作一些粗浅的探讨，以期对整个行业的发展有所裨益。本 文主要研究了三个问题：房地产经纪业的市场准入制度；房地产经纪业行业协会 问题；房地产经纪业中消费者权益的保护。这三个问题并不仅仅是三个涉及房地 产经纪业长远发展的重要问题，它们之间是有紧密联系的：房地产经纪业的市场 准入制度决定了房地产经纪业中的经纪机构和经纪人的资格， 是保证行业健康发 展的基础； 房地产经纪行业协会的建设是在有一个良好的基础上如何利用行业自 律的力量促进行业正常发展； 而对前两个问题研究的落脚点都在于如何更好的保 护房地产经纪业中消费者的合法权益。 9 第一章第一章 房地产经纪业概述房地产经纪业概述 第一节第一节 房地产经纪的概念房地产经纪的概念 一、经纪内涵分析一、经纪内涵分析 研究房地产经纪的首要前提是准确把握房地产经纪的概念， 而构成房地产经 纪的重要组成部分之一即其中的“经纪” 。对经纪内涵的全面理解有助于更好 地对房地产经纪及其中的问题进行研究， 所以在此必须首先对经纪的含义进行全 面的分析。 “经纪”一词广泛运用于日常的经济生活中，但人们具体可以感知的却是各 个领域的具体经纪现象以及从事各类经纪活动的人，比如：房地产经纪人，体育 经纪人，保险经纪人，以及最近兴起的农民经纪人。 国内并没有对经纪内涵整 体把握的完整研究，更多的是对相关领域具体制度的探讨。笔者试图首先从整体 的角度对经纪的含义进行研究， 以期能对房地产经纪的进一步研究打下坚实的理 论基础。 （一）国内关于经纪内涵的分析 1995 年国家工商行政管理局颁布的经纪人管理办法第2 条所定义的经 纪人是指“依照本办法的规定,在经纪活动中,以收取佣金为目的,为促成他人交 易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和经济组织”。根据该定 义,有的学者将经纪定义为: “经纪即经纪活动是社会经济活动中的一种中介行为, 具体是指市场经济条件下,为促使他人交易而从事的居间、行纪、代理及咨询等 的有偿服务活动”。 还有学者认为经纪人是指“在经济领域中,为办理委托事务 而从事居间、行纪、代理等经纪活动,并收取一定报酬(佣金) 的公民、法人、合 伙体和其他经济组织。 ” 从上述定义中可以看出,这些定义包含以下三方面内容： 第一,经纪是以收取佣金为目的的有偿服务活动；第二,经纪的内涵包括了居间、 行纪和代理等所有受托行为；第三,经纪行为主体包括公民个人、法人和其他经 济组织。持这种观点的人认为:经纪活动不只是单纯的牵线搭桥、居间介绍行为, 而是与办理委托事务紧密联系在一起的,经纪人一方面以自己的名义为委托人办 理代销、代购的委托事务,即行纪行为；另一方面又以委托人的名义从事代理活 动。所以上述观点认为,根据现代经纪人业务发展的特点,应给予经纪、经纪人涵 “农民经纪人”的称谓比较偏重于“经纪人”的“农民”身份，而对这群经纪人所从事的如农产品营销、农业 科技推广、农业新领域开发等经纪项目未作严格的界定。 张永岳，刘道桐房地产经纪人基础教程m上海：三联书店，2000，1 史浩明中国经纪人立法若干问题研究j江苏社会科学，1997，4 10 盖范围较广的定义。 另外,一部分国内学者认为经纪就是居间。他们对经纪与经纪行业是这样解 释的：“经纪是一种经济活动,是在市场上为交易双方沟通信息、提供与交易有 关的服务,并力求促成交易的行为。 随着市场经济的发展,逐步形成了一种行业。 ” 还有学者认为,经纪 “就是为交易双方牵线搭桥,为卖方找买主, 为买方找卖主, 促成交易成功的活动。 ” “经纪人是指在经济领域中传递信息、 提供订约对象、 代为买卖,以从中收取酬金或价格差额为目的的居间人。” “从广义上讲,经纪 人系指在市场上为交易双方充当中介,收取合理佣金,并无连续性的商人。 ” “经 纪人是指在商品交换中专门从事介绍交易,提供定约机会等中介活动,以获取佣 金的人或机构。” “经纪作为一种居间活动,从其行为的法制化角度,又可以成 为法律行为,既可以属于商法,又可以属于民法。” 这些定义的共同特点主要是 强调经纪是一种居间行为,居间、代理、行纪是三种不同性质的行为,在法律上应 做出严格的区分,不能将代理、行纪行为与经纪行为混为一谈。 从以上定义可以看出,目前我国理论界对经纪、经纪人的概念还没有形成统 一的认识,立法界对经纪、经纪人的概念内涵也存在着较为广泛的争论。对经纪 人行为方式的不同认识,导致了对经纪、经纪人定义的不同理解。但是对经纪行 为是居间或包括居间基本上可以取得共识,对其概念的外延是否涵盖行纪、代理 则是主要的争论焦点。 （二）国外对经纪内涵的分析 1、英美法系中的经纪概念 经纪来源于英美国家的 “broker” 一词， 在英美法系中， 经纪是代理的一种。 英美商法对代理的概念界定是:“代理(agency) 是指代理人(agent) 按照被代 理人(principal) 的授权,代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行 为，由此而产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。” 英美法系中的代理 人一般均有具体名称,如经纪人(broker) 、证券经纪人(stockbroker) 、代理商 (factor) 等等,其代理行为均负有忠诚、尽善良管理人、勤勉履行受托业务和为 张跃庆中国房地产市场研究m北京：经济日报出版社，1996，269 邓永成房地产经营实务m上海：立信会计出版社，1994，4 徐筱非试论我国经纪人的法律地位和法律调整j中国法学，1990，2 沈银年经纪人导论与实务m北京：人民出版社，1996，2 牟逍媛代理法理论与实务m上海：华东理工大学出版社，1998，11 魏启华对我国经纪人立法的思考j国家检察官学院学报，1999，1 尚国绯房地产经纪的内涵与特征分析j河北法学，2005，4：7578 张文博、张圣翠英美商法指南m上海：复旦大学出版社，1995，40 11 客户保守秘密等义务。由此可见,具体代理人名称的区分并不能使代理人与委托 人之间分别构成不同的法律关系,他们之间只存在一种委托人与代理人之间的受 托法律关系。 美国大百科全书对经纪人作这样的解释： “经纪人是买卖交易当事人之 间的中间人,可以代表买方或卖方,但是他不占有货物或财产。” 所以通常认为 经纪人是以自己的名义从事媒介活动， 但不能以自己的名义直接为委托人订立合 同,其不占有商品或不具有自主处分委托商品的权利,他只是当事人之间缔约的 磋商人,其个人不占有商品,不拥有商品最终的处置权利。 所以经纪与代理的区别 主要是对具体代理人的区分。例如,在商品交易领域同时存在代理商和经纪人, 与经纪人不同,代理商则可以占有商品,可以用自己的名义自主地为委托人销售 商品。 在英美法系国家中,现代经纪人的种类很多,广泛地渗透到金融、 证券、 保险、 房地产、期货、信贷和其他各个领域。调整现代经纪人的法律规范除了代理法, 还包括其他专门立法,即经纪人行业的自治规范和行业惯例。这些特殊行业的代 理人通常也称为经纪人(broker) ,尽管这些受托人在其从业领域基本符合不占 有委托人财物的特征,也从事一般的经纪活动,但是其所从事的业务超出了普通 经纪业务。例如这些特殊行业的经纪人可以直接代表委托人为意思表示,并对委 托人和第三人均发生效力。所以可以这样认为,经纪人只不过是特殊行业对代理 委托人从事相关交易和处理有关事务受托人的习惯称呼。 由于每个行业各有其特 殊的行业规则,特殊行业经纪人又是具备一定专业知识和技能的专业人员,所以 特殊行业经纪人与一般经纪人相比,其法律含义也不尽相同,特殊行业经纪人与 一般经纪人概念本身所涵盖的内容也不完全一样。在美国,房地产经纪人作为房 地产代理人,在委托权限内可以用自己的名义代理委托人签订房地产交易合同, 而一般经纪人则不能,所以房地产经纪人的业务范围实际上超出了普通经纪概念 下的业务范围。 2、大陆法系中的经纪概念 大陆法系国家通常将受托行为划分为代理、行纪和居间,三者之间有本质区 别。居间是指居间人按委托人要求,向委托人提供与第三人订约的机会或充当他 方订立合同的介绍人。居间与代理、行纪行为的主要区别在于,代理与行纪行为 的结果是与第三人产生合同权利义务关系,而居间行为不产生类似结果。大陆法 encyclopedia americana, volume 4, grolier incorporated, 1997. 591. 12 系国家只承认直接代理,间接代理的被代理人不直接对代理人的行为承担责任。 如德国民法典第164 条(代理人意思表示的效力) 第1 款规定:“代理人在其 代理权限内,以被代理人的名义所作的意思表示,直接为被代理人和对被代理人 发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示,还是根据情况可 以断定是以被代理人的名义所作的意思表示, 均无区别。 ” 日本民法 第99 条 (代理行为的效力) 第1 款规定: “代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表 示,直接对本人发生效力。” 因此,大陆法要求代理人在对外进行民事活动时要 表明其代理人身份。 大陆法系中的居间行为仅限于非法律行为性质的事务,代理、 行纪两种受托行为则属于法律行为性质范畴。但在英美法系中,受托行为并不是 按受托事务的法律性质来加以区分,经纪人只是从其代理或受托事务处理方式上 进行区别。 大陆法系中的居间概念源于民事居间，主要依民法典对其行为进行界定；而 商法典规定的商事领域中的受托、代理行为，包括了英美法中的经纪行为。例如 德国民法典和 商法典分别规定了居间行为， 德国商法典第8章第93条第1款关于商事居间人 的定义为:“为他人承担关于购买或让与商品、有价证券、保险、货物运送、船 舶使用租赁或其他商业往来标的物的合同媒介，并以此为营业，而未由他人依合 同关系， 平常被委托实施此种行为的人， 享有商事居间人的权利并承担其义务。 ” 可见，这里的商事居间人就相当于普通经纪人。 综合两大法系对经纪和经纪的概念分析，我们可以看出，英美法系中的经纪 的内涵类似于大陆法系中的居间，但并不相同。因为大陆法系的居间只限于非法 律行为性质的事务，而英美法不区分法律行为和非法律行为,导致英美法中经纪 人所从事的经纪行为范围远远超出大陆法中居间人从事的行为范围。 由于两大法 系不同,英美法中的经纪概念与大陆法国家的概念相矛盾是必然的。这并没有说 明谁的正确或者谁的错误，只是因为历史原因或者研究方法的不同，对类似行为 的不同理解。大陆法系国家注重法律体系的严密，对不同的概念作了具体而且深 刻的探讨和区分，而英美法系更加注重法律对具体经济活动的效用，从经济现象 中把握概念的内涵。 二、房地产经纪的概念及法律分析二、房地产经纪的概念及法律分析 德国民法典z郑冲，贾红梅译北京：法律出版社，2001，31 日本民法典z王书江译北京：中国法制出版社，2000，22 德国商法典z杜景林等译北京：中国政法大学出版社，2000，42 13 房地产经纪属于房地产中介的一部分。 房地产经纪企业以及房地产经纪人通 过其经纪行为，使房地产市场得以运转。目前我国房地产市场的异常活跃是与房 地产经纪企业以及房地产经纪人的活动密不可分的。近年来，随着中国房地产市 场发展和住房制度改革的进一步深化，市场总量不断增长，二手房交易比例不断 上升。房地产投资的增加、中国城市化进程的加快、住房制度改革的深化，都激 活了整个房地产存量市场，二手房交易在整个房地产交易中所占比例已经接近 1 3，一些城市，如上海，二手房已经取代新房成为交易市场的主力军。二手房 买卖、租赁市场的发展，刺激了市场对房地产经纪的需求。在市场中，房地产经 纪业的作用在于提供信息和相关的服务，其核心竞争力在于能够快速地收集、整 理信息，形成大量的有效信息，并以信息为基础，全方位服务于市场。 反观我国房地产经纪业， 制度不完善， 管理混乱， 信用缺失等问题日益严重， 给我国地房地产市场的发展带来了严重的危害。 所以对房地产经纪业的研究与规 范迫在眉睫，而首当其冲的问题即要明确房地产经纪的概念。 （一）学者关于房地产经纪概念的论述 学者对目前我国房地产经纪的概念众说纷纭，各执其理，经笔者总结，大概 可以分为以下四种观点。 1、居间说 这种意义上的房地产经纪仅仅是单纯的居间，不包括代理和行纪的性质。例 如： “经纪，是指为他人介绍订约机会或者充当订约媒介的行为。 ”这种观点认 为房地产经纪人属于居间人的一种，有以下的特征： （1）经纪人接受委托人的委 托，为委托人提供订立合同的信息、机会、条件，或者充当相对人订立合同的媒 介。经纪人不属于委托方或者第三方，完全处于中间地位，只负责沟通与协调， 不承担任何责任。 （2）经纪不同于代理，经纪人一般不能以委托人名义进行商品 买卖，而是以自己的名义进行中介服务。如经纪人在业务中接受委托人的委托代 理，在代理权限之内以代理人的名义进行民事活动，就不属于经纪活动，而是代 理行为。 （3）经纪人以盈利为目的，从事的是一种商事的经营行为，以其服务换 取佣金。 2、居间代理说 有的学者认为， “房地产经纪是指在房地产市场中通过提供信息、介绍客户、 协调房地产交易主体的利益，促使交易实现的行为。房地产经纪的性质是交易居 中宏数据库中国房地产业前景分析j经济与管理，2006，4 胡志刚，吴国庆房地产经纪业的发育与培养j中国房地产，1998，9 14 间代理，即在房地产买卖、租赁、调换、抵押或转让土地使用权等房地产交易活 动中从事中介服务。 ” “房地产经纪行为指的是在经纪活动中，为委托人提供房 地产信息和居间代理业务的经营活动。 ” 建设部颁布的城市房地产中介服务 管理规定第2条规定： “本规定所称房地产经纪，是指为委托人提供房地产信息 和居间代理业务的经营活动。 ” 上海市房地产经纪人管理暂行规定所称的房 地产经纪活动： “是指向进行房地产的开发、转让、抵押、租赁的当事人有偿提 供居间介绍、代理、咨询等服务的营业性活动。 ”上述定义的核心都是强调房地 产经纪的范围限于居间和代理，是二者结合起来的经营性活动，这是目前的主流 观点。 3、居间、代理、行纪说 “房地产经纪是房地产经纪活动的一种中介服务行为， 具体是指在市场条件 下，为促成他人完成房地产交易而从事的居间、行纪、代理等有偿服务行为。 ” 这种观点认为作为中介一种的经纪是居间、行纪以及代理的结合。从对房地产经 纪人的定义出发，有的学者提出了如下观点： “房地产经纪人，是指在房地产经 济活动的各个环节中，收集、加工、提供房地产信息，沟通买卖双方，并受客户 委托从事房地产居间、代理或行纪业务，以收取佣金为目的的公民、法人和其他 经济组织。 ”21可见他也赞同三种性质合一的观点。 4、其他观点 还有一些观点认为房地产经纪是一种综合性的服务，不仅仅局限于居间、代 理和行纪，例如： “房地产经纪是指在房地产市场中专门提供房地产信息、技术 和政策法规咨询服务，从事房地产策划、评估和代理业务，为房地产交易双方前 线搭桥，促成交易，并协助办理有关手续，从而收取佣金。 ”22很显然，这种观 点认为房地产经纪就是房地产中介，它等同于房地产中介的范围。 （二）居间、代理和行纪 基于以上学者关于房地产经纪概念的论述多集中于居间、代理和行纪，所以 有必要深刻理解这三者的内涵。 1、居间 周楠生试论我国房地产经纪的法律调整j广东社会科学，1996，5 黄椿当前房地产经纪行为存在的问题和对策j中国房地产，2001，2 刘小川，张建坤现代经纪人教程m北京：中国工商出版社，2003，178 21孔凡文房地产经纪人m大连：大连理工大学出版社，2002，28 22陈龙乾， 黄贤金 房地产经营于管理房地产企业的经济作为分析m 北京： 中国矿业大学出版社， 1996， 333 15 在经济领域中，居间活动是在买卖双方之间进行沟通、协调、撮合，促成他 人交易的一种商业服务行为。 “居间合同，又称中介合同或中介服务合同，是指 居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务， 委托人支付 报酬的合同。 ”23居间一般有两种方式，一种是报告居间，即居间人只为委托人 报告订立合同的机会，不承担其他责任；另一种是媒介居间，是指居间人介绍双 方或者多方当事人订立合同，居间人不但要向委托人报告订约的机会，而且还要 进一步周旋于委托人与第三人之间， 努力促成合同成立。 居间合同为双务、 有偿、 诺成和不要式合同。 2、代理 代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代 理人承担的法律行为。代理具有以下特征： （1）代理人必须在代理权限范围内实 施代理行为。 （2）代理人以被代理人的名义实施代理行为。 （3）代理人在被代理 人的授权范围内独立地表现自己的意志。（4） 被代理人对代理行为承担民事责任。 基于不同的标准，可以对代理进行不同的分类。根据代理有无合法的授权可以分 为有权代理和无权代理；根据代理权产生的依据不同，可以分为委托代理、法定 代理和指定代理。 3、行纪 行纪合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动， 并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理业务的，为行纪人；由行纪人为 之办理业务，并向行纪人支付报酬的，为委托人。这是我国合同法第 22 章 对行纪合同的规定。行纪合同具有以下性质： （1）行纪合同的主体具有限定性， 具体体现在：在我国，行纪合同的委托人可以是自然人，也可以是法人或者其他 组织，并无太多限制。但行纪人只能是经批准经营行纪业务的法人、自然人和其 他组织，未经法定手续批准或核准经营行纪业务的法人、自然人和其他组织不得 经营行纪业务， 不能成为行纪合同的行纪人， 这表明行纪人的主体资格要受限制。 （2）行纪人以自己的名义为委托人办理业务。行纪人与第三人实施民事行为时， 自己即为权利、义务主体，由该民事行为所产生的权利、义务均为行纪人自己享 有或负担。 （3）行纪人为委托人的利益办理业务。 （4）行纪合同的标的是行纪人 为委托人进行的一定民事行为。 （5） 行纪合同是双务、 有偿、 诺成和不要式合同。 （三）本文关于房地产经纪的定义 23余延满合同法原论m武汉：武汉大学出版社，1999，705 16 在对相关的概念进行探讨后，笔者从目前我国房地产经纪业的实际情况出 发， 认为 “居间代理说” 符合我国房地产经纪业的实际情况， 以下进行具体分析。 1、房地产经纪具有居间的性质 房地产居间是以房地产或有关房地产的业务为对象，通过居间人的协调，促 成交易双方达成交易，居间人依法取得合理的中介报酬的经营行为。根据我国房 地产经纪企业的实际情况， 在大多数的时候， 这些企业做的都是居间性质的行为， 即房地产经纪以居间为常态。目前我国的房地产居间业务主要包括房屋买卖居 间、房屋租赁居间、房屋置换居间、土地使用权居间等。这些都是房地产经纪企 业的主要业务范畴。但是在事务操作中，委托人委托给房地产经纪人的事项一般 不会仅仅局限于居间，而可能包括代为办理房地产的其他相关业务事项。由此可 见，房地产经纪在很多情况下已突破了居间的界限，如果此时单纯的将房地产经 纪等同于居间，则是不妥的。 2、现代房地产经纪具有代理的性质 现实生活中，委托人由于对房地产市场中信息掌握较少，为了找到合适的买 主或买主，则委托房地产经纪机构进行房地产买卖或者租赁，这种情况则明显不 同于居间，而带有代理的性质。在实际业务操作中，房地产经纪中的代理包括： 房地产转让、租赁代理、房地产抵押与担保代理、房地产权属登记代理以及房地 产市场营销代理等。房地产经纪人根据房地产经纪合同上的明确授权，可以以委 托人的名义处理委托事务，有权在委托范围内做独立的意思表示，对委托事项的 处理也享有一定的独立决定权，经纪人往往身兼委托代理活动。24这与房地产居 间活动中，房地产经纪人不介入委托人与第三人的订约活动，不以委托人的名义 从事委托事项的情形，是完全不同的。所以简单的把房地产经纪的性质归结为居 间是不符合实际情况的，房地产经纪具有代理的性质。 3、房地产经纪不具有行纪的性质 现实生活中，房地产经纪人通常是以自己的名义从事经纪业务，也正是因为 这一点，有人认为经纪也有类似行纪之处。但事实上，行纪是指经纪人受委托人 的委托，以经纪人自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业 行为。反观我国房地产经纪业，虽然在大多数情况下都是以自己的名义行事，但 从不会成为所订立合同的当事人或者媒介事务的权利人，不承担相应的法律责 任。所以我国的房地产经纪的性质不具有经纪的性质。 24王洪卫房地产经济学m上海：上海财经大学出版社，1997，147 17 综上所述，传统意义上的房地产经纪主要是从事居间活动，发展到现代，经 纪已经不再是单纯的牵线搭桥，而是和代理行为紧密地联系在一起，现实中房地 产经纪人往往是既从事居间活动，又从事代理活动，很难把两者完全分开。因此 房地产经纪即：房地产经纪企业和经纪人接受委托人的委托，通过居间、代理行 为促成他人房地产交易和相关配套行为的完成，并收取佣金的商业行为。 第二节 第二节 房地产经纪活动的内容和程序房地产经纪活动的内容和程序 一、房地产经纪活动的内容一、房地产经纪活动的内容 房地产经纪是房地产市场运行不可或缺的一个组成部分。 房地产业运行主要 包括两大环节：生产过程和流通消费过程，经纪企业为这两个环节提供服务。生 产过程一般由三部分构成：投资决策、土地开发和房屋建设。投资决策是指经纪 企业从事有关房地产合资、合作和联营的项目交易活动。土地开发主要涉及到为 各方提供信息，促使土地供需双方达成交易；代办有关事务（如申报、立项、办 证等） 。房屋建设是指经纪企业为各方提供信息、促使承包合同的签订等服务。 在实践中，房地产经纪企业的从业范围主要集中在流通和消费领域，因此这个过 程中经纪机构数量最多、活动最为频繁。具体细分，可以把房地产经纪业务的活 动分为以下四个大类。 （一）房地产交易代理 房地产交易代理是目前我国房地产经纪人或经纪机构的主要经纪业务。 房地 产交易代理包括：房地产转让代理、房屋租赁代理、房屋置换代理等。 （二）房地产信息服务 房地产经纪人利用自身了解市场、熟悉市场的优势，收集有关房地产信息， 包括开发公司，开发项目，开发项目的设计、质量、工期，开发项目的所处位置 和四周环境以及房源信息、 价格信息等。 特别是房屋置换代理业务量与日俱增时， 经纪机构掌握房源信息， 熟悉待置换房源的情况以及掌握一批现有的或潜在的客 户，这些都是房地产经纪人利用信息为交易双方服务的优势。 （三）代办其他交易事务 房地产经纪人代办各种交易事务， 办理各种权证， 代交税费， 甚至代签合同， 使交易双方省去很多麻烦。 （四）房地产咨询 房地产经纪人提供房地产咨询服务，从房地产开发项目立项、可行性研究、 18 可行性报告，开发项目投资分析及效益分析，开发项目的技术咨询及项目管理、 物业管理等。 二、房地产经纪活动的程序二、房地产经纪活动的程序 房地产经纪业务程序有以下步骤： 获取信息； 接受委托方委托联系交易对象； 公关组织活动；进行成交的可行性分析，为委托方出谋划策，协调双方利益；签 订合同的代理或咨询与监督；实施合同的代理或协调、监督。上述程序有时是交 叉进行或者贯穿于全过程，如公关和咨询服务。 （一）收集和运用信息 信息，是房地产经纪企业赖以开展业务的重要资源。信息收集、存储、传递 的内容，主要是商情，包括产品类型及其供求状况，价格及销售渠道，竞争格局 及态势，以及围绕市场流通形成的经济、科技、政策、法制环境分析。 （二）接受委托人委托 在正式接受委托之前，要了解委托方的主体资格、生产经营状况及信誉；了 解委托方意图与要求，并衡量房地产经纪人自身接受委托、完成委托的能力。接 受委托主要是签订委托合同。委托合同涉及到具体的权利义务，一定要仔细草拟 与审核。 （三）联络交易方 经纪人把委托事项、 内容、 要求加以分析、 处理加工后， 要进行信息的传递、 联络交易双方。在这一过程中，要宣传委托方的声誉，正确宣传委托方的形象， 使对方了解并信赖委托方。 （四）公关和协调 公关是房地产经纪业务中的一个重要内容。一般公关活动主要包括，树立信 誉、收集信息、协调矛盾、咨询建议、传播沟通、社会交往、引导等。协调活动 主要指买卖双方谈判内容与利益机制的协调，交往时间、地点的协调，以及成交 后实施交易合同的协调等。 （五）成交可行性分析 房地产经纪人要根据信息反馈，不断进行沟通，洞察双方意向，进行成交可 行性分析，做出判断。若否定，则反馈给委托方，若有可能时，则继续进行下去， 进一步组织协调。 （六）代理签订合同或进行咨询与监督 这一步的工作内容主要包括：签订合同双方主体资格的确认，就合同内容进 19 行咨询，包括交易标的的数量、质量和规格、价款（酬金）及其支付时间与方式、 履行期限、地点，合同签约双方对另一方提出的要求、违约责任等。 （七）实施合同 在实施合同过程中，要认真做好有关商务的代理工作，还要在实施合同过程 中进行必要的协调和监督。 第三节第三节 房地产经纪业的历史与现状房地产经纪业的历史与现状 一、我国房地产经纪业的历史发展一、我国房地产经纪业的历史发展 我国的房地产经纪的发展历史本质上也是我国房地产中介和房地产经纪人 的发展历史，因为房地产经纪是房地产中介的主要部分，而房地产经纪人则是房 地产经纪业务的具体操作者。因此，笔者将从我国房地产中介和房地产经纪人的 历史发展来回顾我国房地产经纪业的历史。 （一）中国古代 经纪是社会经济发展的产物，也是商品交换的产物。在古代，广大的自耕农 和小商品生产者将手中多余的农产品和手工业品拿到集市上去交换， 由于交通和 通信的落后，双方互不了解对方产品的实际价值，但为了维护自身的经济利益， 不得不把更多的时间浪费在持久的、互不相让的讨价还价上。此时，为适应协调 买卖、引导交换的要求，专司中介人职能的经纪人便产生了。在中国古代，经纪 人被称为“牙人” ， “牙狼”等，具有贬义。经纪机构则被称为“邸店” ， “牙行” ， “公行”等。早期“牙人”进行交换时，没有官府和胥吏的干涉，不需要官府和 印信公文批准，他们靠自身的诚实和公正来主持市场上的交换，属于纯粹的民间 活动。如西汉的交易经纪人就是这样操纵牛马交易，并从中获取佣金，而且收入 颇丰。 25中国古代由于人口较少和封建经济模式的因素， 房地产经纪业并不发达， 更多的经纪人从事动产的买卖和租赁。但封建社会末期，随着资本主义萌芽的产 生，中国的房地产业也开始发展，而房地产中介也逐渐活跃起来。 （二）1840 年解放前 1840 年鸦片战争之后，中国房地产业的发展进入了一个新的时期。帝国主 义入侵者在带来鸦片的同时，也带来了房地产业的资本主义生产经营方式。随着 通商口岸的开放以及租界的设立，许多外商意识到中国的房地产业有大利可图， 纷纷投资房地产业，他们从事土地买卖、房屋建造、房屋租赁及房地产抵押等经 25孔凡文房地产经纪人m大连：大连理工大学出版社，2002，20 20 营活动，在攫取暴利的同时也促进了中国房地产业的繁荣。 房地产市场的发展和兴旺，培育了房地产中介活动的萌芽。最先出现在中国 房地产中介业历史舞台的，是“二房东”们。在当时，大的房地产投资商主要经 营的业务是房屋的直接出租，同时他们还采取转手出租的方式进行经营。在转手 出租的方式下，大的房地产业主将房产的出租业务委托给一个可以信赖的人经 营，这个专门为房地产业主经营和转手出租房屋的人，即被称之为“二房东” 。 “二房东”转手出租房屋，在房租上进行盘剥。同时，他们还伺机以各种名义额 外收取费用。由于有“二房东”的帮助，房地产业主基本能够按时收取零散承租 者的房租。上海是较早推行转手房租的城市，原因是它是中国最大的租界地，受 资本主义生产方式的影响也最深。 民国之后，尤其是在 20 世纪 20 年代至 30 年代的十年中，中国的房地产业 处于上升时期，发展较快。国外及国内的大房地产投资者继续投资房地产市场， 大规模兴建高层大厦，出租获利。从 20 年代初起，海外华人也相继回国，加入 房地产业的投资经营活动，使已经升温的房地产业再生高潮。与此同时，房地产 的中介活动也相当活跃，出现了一大批专门从事房地产中介活动的从业人员。在 上海， 出现了专靠介绍房屋租赁、 从中取利的房屋掮客， 上海人称之为 “白蚂蚁” 。 在北京，出现了大量的以介绍房屋买卖为其主要业务的“房纤手” 。这一时期， 房地产的交易活动基本由经纪人把持，他们在从事业务活