（国际法学专业论文）论反垄断法中相关市场界定——从产品差别化行业所带来影响的分析.pdf

内容提要 我国刚过去的“两会”政协委员和各界人士呼吁尽快出台反垄断法，而 且反垄断法又次被列入了全国人大常委会2 0 0 6 年立法计划。在我国反 垄断法出台之后，我国面临的首要问题是如何适用反垄断法。而在反垄断法的 适用中需要克服的最基本问题是，如何对相关市场进行界定，因为相关市场的界 定是判断垄断行为具体形态和测定垄断行为违法效果的分析工具。 本文正是基于对相关市场界定的思考，分析了相关市场界定的一般理论；但 本文所要分析的是，相关市场一般理论是否适用于所有情况和所有行业昵? 通过 分析发现，相关市场一般理论在适用到产品差别化行业时有其自身的局限性：并 借鉴美国联邦贸易委员会理事的实证研究结果，引进了产品差别化行业“事情本 身说明”的市场界定方法，该方法适用于特定产品差别化行业，最典型的产品差 别化行业是消费品行业和产品革新行业。随着我国经济改革的深入发展，我国也 必然面临产品差别化行业相关市场一般理论的适用问题，因此我国借鉴“事情本 身说明”市场界定方法存在很大的必要性，在此基础上，提出了我国反垄断法相 关市场适用的具体立法建议。 本文主要分为四个部分进行阐述：第一部分，从分析我国反垄断法草案 对相关市场的规定作为出发点，指出在我国讨论相关市场界定的现实意义，并介 绍了相关市场界定的基础理论和相关市场的法律价值；第二部分，引进和分析了 美国理论界提出的产品差别化行业“事情本身说明”的市场界定方法，总结出该 方法产生的背景，适用的行业以及相关市场一般理论在产品差别行业市场界定中 的不足；第三部分，通过分析相关市场一般理论的局限性和“事情本身说明”市 场界定方法在产品差别化行业适用的特殊性，发现二者之间的互补关系；第四部 分，本文立足我国的国情和具体发展需要，针对我国反垄断法草案对相关市 场规定的笼统性和我国借鉴“事情本身说明”市场界定方法的必要性，对我国反 垄断法相关市场的适用提出了具体的立法建议。 a b s tr a c t p 咖衄l g a t i o no f a n t i - t m s th w i si 雠v n a b ka n d i m p e n d e n ta tp r e s e n t ，a n d t h e 咒f o 比m a n yp m b l e m sw i h a v et ob ef a c e da n dm u s tb er e s o l v e dw h e nt h e a n t i t m s tl a wh a sb e e np m m u i g a t e d t h eu p m o s tb a s i ci e g a lp m b l e m sa r eh o w t oa p p l yt h ea n t i - t m s tl a w ，a b o v ea l i ，a n di ti sh o wh od e 靠n er e l e v a n tm a r k e t b e c a u s et h ei m p o n a n e g a lv a i u eo fd e 矗n i n gr e l e v a n tm a r k e t i st om 船s u r e m a r k e tc o m p e t i t i o nb e h a v i o r sa n dt oj u d g ew h e t h e rt h em a r k e tc o m p e 6 t i o n b e h a v i o r sr e a c ha n t i - c o m p e t i t i o ne f 托c t so rn o t ，i ti sv e r yr e a l i s t i ca n dm e a n i n g f u l f o rt h et h e s i st oa n a l y z et h ed e 矗n i t i o no ft h e 他l e v a n tm a r k “o nt h eb a s i so f c o m p a m t i v es t u d ym e t h o d s b a s e do nt h ei m p o r t a n tl e g a iv a l u eo fd e f l m i gt h e 心i e v a n tm a r k e t ，t h e t h e s i si st r y i n gt oa s ko n eq u e s t o n ，“w h e t h e rt h ed e n n i “o no ft h er e l e v a t m a r k e ta p p e sa l li n d 璐州鹤o rn o t ”t h et h 船i sf 0 咖【dt h a “h e 他i e v a n tm a r k e t h a si t sb i i t a t i o n smp m d u c td i 玎e n n t i a t 沁ni d u s t r i e st h m u g has e r i 俗o f d i s c u s s i o na n da n a i y s i si nt h et h 髑i s ，s i c et h e n t e g m t i o no f 一o b a ie c o n o m ya n d t h e 矗e r c o m p e t i t - o no fm a r k e t ，p i 谢u c td i f f e n n t i a t i o ni n d u s t e sa p p 住ri nt l i e e c o n o m i cw o r l d j o a t h a nb b a k e rd i n c t o ro fb u n a uo fe c o n o m i c si nf e d e r a l t h d ec 咖m j s s j p u tl b r 珊r daf 船i p s al o q l i i t i i rm a r k e td e 矗n i 娃0 n 舳v e 瑚l y e a r sa g oa n d 山er 悄l p 鼢1 0 q u i t i i rm a r k e td e 矗i t 0 n na p p l yb o t h n s u m e r p r o d u c t sm d 哪t r i 幅a n dp m d u c tt n n o v a t i o ni n 血s t r i e sw h i c ha r e 帅i c a u y p m d u c td i f f b m n 6 a t - o ni 玳l u s t r i e s w i t ht h ed e v e i o p m 蚰to fc h i a se c 0 o m c m f o r i o u rc o 蛆t r yw mf a c ei n e v i t a b i et h e 妇m el e g a lp r o b i e m sa st h eu n “e d s t a t e s ，t h e 他f 0 舶i ti s e c e s s a r yf o ro u rc o 恤t r yt om a k er e f e r e n c eo f t h e 辟sj p s a l o q u i t u rm a r k e td e n n n i o n t h et h e s i si sd i v i d e di n t of o u rp a r t sm a i n i * t h ef i r s tp a n ：b ya n a i y z i n gt h e d e n n t i o no ft h er e l e v a n tm a r k e ti nt h ed r a f | to fa n t i t r u s ti a w ，t h et h e s i sp o i n t s o u tt h er e a u s t i cv a i h eo f d i s c u s s i n gt h er e i e v a n tm a r k e ta n di n t r o d u c e st h eb a s i c r u l e sa n dv a l u e so ft h ed e 矗n i t i o no ft h er e l e v a n tm a r k e t t h es e c o n dp a r t ：t h e t h e s i si n t l o d u c e si nd e t a i lt h er e si p s ai o q u i t u rm a r k e td e n n i t i o ns u g g e s t e db y j o 响t h a nb b a k e rs e v e m ly e a r sa g o i tp m v e dt h a tw h e np r o d u c t s a 代 d i f f e n n t i a t e d nt w o 姆p 幅o fd i n - e 牲n t i a t i o ni np a r t i c u l a bt l i ed e 矗n i t i o no ft h e r e i e v a n tm a r k e tj sb o u d l e s sa n dh a r dt oe o n d 鸸a n dt h e 件f b r et h e 聪i e v a n t m a r l 硷th a si t si i m i t a t i o 璐i np r o d u c td i f f e 弛n “a t i o ni n d u s t r i e s t h et h i r dp a r t ： t h e r ei sa m p i e m e n t a r yr e i a t i o nb e t w e e nt h ed e n n i t i o no ft h er e l e v a n tm a r k e t a n dt h em si p s al o q u i t u rm a r k e td e f i n i t i 帆b a s e do nc o m p a n t i v es t u d ym e t h o d s t h ef o u r t hp a r t ：t h et h e s i sd e s c r i b e st h en e c 姻s i 时o fo u rc o u n t r ym a m n g r e f e r e n c eo f 恤er e si p s al o q u i t u rm a r k e td e n n i 廿o nb a s e do no u rr e a le c o n o m i c s i t u a t i o n s n n a l l y t h et h 档i sm a k e ss o m er k v a n ts u g g e s t o n sb a s e do nt h e a n a l y s i so ft h et h e s i sa saw h o i e 引言 美国反垄断法已经有一百多年的发展历史，美国对反垄法规则的运用和研究 直处于世界前列，相关市场方面的运用和研究也一样。美国不仅在案例法中对 相关市场界定有丰富的司法实践经验，而且在成文法中对相关市场也有明确的规 定，如1 9 6 8 年由司法部和联邦贸易委员会联合发布了一个企业横向合并指南。 企业横向合并指南对“相关市场”的概念进行了定义，而且还对界定相关市 场的标准、方式进行了详细的规定。几年前美国联邦贸易委员会理事乔纳森b 贝克针对产品差别化行业特殊性提出的“事情本身说明”市场界定方法，虽然在 美国引起了争论，但作为操作性工具具有很大的价值1 。 我国由于反垄断法还没有出台，因此对反垄断法相关市场适用和执行层 面问题研究的文章还不多；即使一些专家和学者对相关市场的基础理论、分析方 法和证据种类进行了一些研究，但是对相关市场一般理论的局限性和“事情本身 说明”市场界定方法还没有引进和研究。 随着全球经济一体化的深入扩展和我国市场经济改革的推进和发展，我国消 费品行业的竞争日益激烈，我国消费品行业已经出现并且也必然出现产品差别化 的趋势。由于我国反垄断法草案2 只在第一章总则的第四条下对相关市场的 概念进行了界定，规定比较笼统，因此，即使我国反垄断法出台以后，我国 在适用反垄断法相关市场一般理论时，也会面临像美国一样的法律适用问题。 本文将从我国反垄断法草案着手，从比较分析相关市场一般理论与“事 情本身说明”市场界定方法之间关系展开，最终总结出我国反垄断法律借鉴“事 情本身说明”市场界定方法的必要性和制定反垄断法相关市场适用的实施细则的 建议。 。w i l l i a mb i u m c n i h 乩w h yb o t h e r ? ：o nm a r k c id c 丘n j t i o nu n d e rl h cm 。r g e rg u i d c s ，s 吣m e n tb e f o r et h c 卜砌d o jm 。r g c re n f o r c e m c n tw o r k s h o p ，w a s h 旧o n ，d c ，f e b r u a r y1 7 ，2 n 0 4 。 中1 卜人l 己# 和同压氇惭法f 巾袈】，2 ( ) 0 5f 二儿几1 1 i 稿。 一反垄断法中相关市场一般理论分析 ( 一) 我国反垄断法草案 1 我国反垄断法草案的立法历程 随着我国经济的发展和人民生活水平的提高，经济生活中的一些经济现象开 始受到普通百姓的关注，那就是垄断问题。从宏观的方面来看，自1 9 9 2 年以来 众多的投资基金纷纷涌入我国并“大打出手”：乐凯胶卷、南孚电池、佳木斯联 合收割机厂、大连电机厂等等国内品牌企业都被外资“收编”。外资并购不仅造 成国内知名品牌的丧失，而且也制造了一些遏制竞争的现象。不少投资基金获利 退出后便把控股公司倒手他人，其间不乏转卖给原公司的外国竞争对手的现象。 如南孚电池被摩根控股后便被卖给了其竞争对手吉列公司，后者生产金霸王电 池。面对日益活跃的外资并购和外商投资热潮，保护民族产业、保障国家经济安 全的确成为一个问题，不少人期望反垄断法能够担此重任。那么我国反垄 断法什么时候能不负众望，给大家一个解释昵? 我们来回顾一下反垄断法的立法历程，我国于1 9 9 4 年由商务部负责起 草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划，未能出台。1 9 9 8 年， 再次被列入第九届全国人大常委会立法规划，未能出台。2 0 0 3 年1 2 月，全国人 大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划，并作为重要经济立法项目。2 0 0 4 年，国务院将该法列入立法计划。2 0 0 5 年2 月，在全国人大常委会通过的2 0 0 5 年立法计划中，反垄断法又一次被列入立法计划。2 0 0 5 年1 2 月，商务部称 反垄断法修改审查已获较大进展。根据全国人大常委会2 0 0 6 年立法计划， 反垄断法又一次被列入了今年的立法计划3 。2 0 0 6 年3 月，刚过去的两会政协委 员呼吁尽快出台反垄断法。4 据新闻报道，国务院法制办在主导反垄断法工作， 飞丛垂韭世型墼也! ：q 丑地! 螋( 中1 # 。i 商时_ l ，“应垄断讧往叫年启动反沈钱法也被列入p 法计划”t 2 0 0 6 年4j 】l ( 】| 访问。 1 h 业： 婴塑盟：q 盟：n ( 中日l 肛券撒) “聚嫉反警断 上：1 2 乍难产何难卉之隐，2 0 0 6 f3 门2 8 l 6 j 4 估计今年6 月份能提交审议，那么反垄断法出台的希望指日可待了。 2 我国反垄断法草案中对相关市场的规定 既然谈到反垄断法的适用问题，那么映入我脑海的第一个问题就是相关 市场的问题。因为作为市场经济“经济宪法”之称的反垄断法，其所赖以生 存和发展的土壤就是市场。而我国的反垄断法草案是众多专家学者长期研究 的结果和智慧的结晶：同时我国反垄断法草案几易其稿，也体现了我国专家 学者对反垄断问题研究的不断深入和发展。那么笔者本文所要研究的相关市场问 题当然也离不开反垄断法草案。我国的反垄断法草案对相关市场的规定 有个变化的过程，前几版的反垄断法草案规定了“特定市场”的概念，即 中国特色化的相关市场概念；而笔者拿到的中华人民共和国反垄断法2 0 0 5 年1 1 月1 1 日修改稿已经对“特定市场”的名称进行了更改，直接采用了美国式 的相关市场概念，体现了我国法律移植的包容性。在该修改稿第四条对相关市场 做出了界定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服 务( 以下简称商品) 进行竞争的范围或者区域。”既然我国反垄断法草案对 相关市场的规定保留了一致的风格，那就表明了其法律地位的稳定性，那么笔者 研究相关市场问题就很具有现实意义。虽然反垄断法即将出台的消息令笔者 兴奋不已，但是在本文笔者最关注的是反垄断法出台后所面临的首要问题， 即如何适用的问题，否则即使再完善的法律也不异予一纸空文。 ( 二) 界定相关市场的基础理论 1 界定相关市场的原则 相关市场的界定不仅具有技术性，还有着强烈的4 i 确定性。因此，原则对 于相关市场界定具有非常重要的意义。其原因在于：首先，从法的创制方面，虽 然绝人多数圉家并不阿接稿：法律中规定栩父市场徉j e ，化足掷以指m 、嗵：或! e 他方式来明确相关市场的定义以及界定的方法、标准，尽管这些指南、通告等并 不全部属于强制性规范，但他们对执法机关在反垄断实践中有很强的指导作用。 相关市场界定的原则是制订这些指南、通告的指导性原则。其次，从法律实施方 面，由于决定市场结构的因素具有多元性和模糊性的特征，即使使用最完善的经 济学分析方法，也无法使结果同数学运算结果那样具有非选择性和唯一性。而界 定相关市场的结果有时对案件判决具有决定性的影响，如果对此选择不加任何限 定，就会使自由裁量权绝对化，从而可能导致职权的滥用。法律原则的存在可以 使执法机关的自由裁量权的积极作用得到充分发挥的同时，又能最大限度地防止 消极作用的发生。 相关市场界定是反垄断法的一个重要的组成部分，界定相关市场应当遵循 反垄断法的基本价值取向。因此，反垄断法的基本原则都可以适用于界定相关市 场，并对其实践起着重要的指导作用。当然，由于反垄断法的规则体系与一般部 门法的不同，反垄断法的原则都比较宽泛，这个特点同样表现在相关市场界定的 原则上。因此，在具体适用时需要法院或者反垄断执法机关做出详细的解释。这 些基本原则包括：遵循国家利益和政策导向原则、有利竞争原则、效率原则、实 质公平原则和可操作性原则。 ( 1 ) 遵循国家利益和政策导向原则。法律的内容从本质上说是统治阶级意 志，从形式上说是国家意志。6 法律尽管具有阶级性，但是在国家利益和社会公 共管理方面并不是以阶级为界限，而是带有相同或相似性。因此反垄断法在追求 有效竞争、效率和实质公平的时候，也是立足于国家整体经济利益，保证经济良 好的发展势头并促进经济的全面、稳定、协调发展，而这也正是一个国家经济政 策的目标。正确界定市场，不但应当处理好国家产业政策之间的关系t 使国内市 场充满竞争活力，而且还应处理好发展国内市场与发展国际市场的关系，保持国 内企业在国际市场上的竞争力。甚至当国外的垄断行为对国内的经济产生损害 时，还应当本着国家利益的原则，将相关市场的范围扩大到一国之外。这就牵涉 到反垄断法的域外效力问题。一个国家或地区的产业政策会根据该国或该地区的 特定时期的经济、社会条件丽制定，代表了经济的发展方向，反垄断法在界定市 场时也应考虑国家产业政策的导向因素。对于国家鼓励发展的产业，应适当放宽 5 徐演：论反垄断遗l 勺相美市场抖定，旃1 54 ，中同朗圳叫。 “张正j - d ：“i 删学，法f # 版钆，j 9 9 9 ，| j 版，抽5 6 5 7 “。 6 市场界定的范围，这有助于企业扩大规模，增强市场竞争能力，同时也能促进经 济结构和经济布局的合理调整，提高企业的整体素质和社会经济效益。 ( 2 ) 有利竞争原则。竞争是反垄断法的核心概念。正因为垄断是对市场竞争 的阻碍和损害而受到反垄断法的规制保护竞争，创设和维护一定的竞争秩序无 疑就成了反垄断法的基本价值目标。因此，竞争对反垄断法有着特有的意义。波 斯纳认为：反垄断法的宗旨是通过维护市场竞争机制和自愿交换或重现市场，确 保整个社会的经济效益、公平竞争和民主进程。目前各国反垄断法已把竞争作为 主要的保护对象。7 相关市场界定是反垄断实践中的一个重要环节，直接关系到 国家的产业经济政策和有关企业的切身利益。在界定相关市场时应当充分考虑竞 争因素，对于有利于竞争的，在市场界定时可以适当放宽，而对于可能妨碍企业 之间的自由竞争或者对市场经济秩序有不利影响的，则应当严格界定市场范围， 以便能够明确地反映企业在市场中的集中程度以及企业行为的性质。 ( 3 ) 效率原则。“判断一个竞争的经济体制的关键性问题是：这种经济成 果的效率如何? ”8 在市场经济条件下，效率主要通过竞争来实现，企业之间的竞 争往往能够使效率提离。竞争可以发挥市场的资源配置这个基础性的作用，可以 使市场充满活力，推动企业改善经营管理，提高技术水平，提高产品质量，从而 实现社会整体效率的提高。但是效率和竞争并非总能同步，在某些情况下，企业 的行为可能不利于竞争，但却能降低生产成本，提高经济效益和市场竞争力，也 能使消费者受惠；而在过度竞争的情况下，就有可能浪费社会资源，反而不利于 社会整体效率。所以，反垄断的一个关键问题就是要协调这两者之间的关系，掌 握一个合理的“度”，即克服垄断造成的弊端，又防止过度竞争或盲目竞争而对 社会公共利益和规模效益造成损害。针对相关市场的界定，也应遵循效率这一基 本原则。对于企业的联合、结合或者其他行为，即使在较小的范围内存在不利竞 争的可能，只要企业的行为有助于社会整体效率的提高，并且在更大的市场范围 内能够提高企业的竞争力，那么就应适当扩大相关市场的界定范围。 f 4 1 实质公平原则。公平是正义的核心。9 但是，市场天然是存在缺陷的，市场 并不能必然产生被认为是社会公平或者公正的一种收入分配，这就需要通过市 j 参见阮方民：政盟竞争 上，中闽政法大学出版礼，1 9 9 8 年敝，第6 3 硬。 8 保罗a 萨缪尔森，威臁d 诺德维斯：弊济学( 第1 2 版) 中田发艘： ；版 l ：，1 9 9 2 ：版，筇8 4 2 ! 。 。0 k 文! 一 iu l 扎肌方法哲学心涮研究，法律版，1 9 9 6 年敝，第6 0 2 贝。 “- v e 光、”j 奠乍g “1 f 外。产矗沧市场铧济，崩务印忙馆，1 9 9 6 句：版，鹕1 1 4 且。 7 场外的力量加以干涉以弥补市场缺陷。为保护自由、平等的竞争机会和整体的消 费者福利，体现公平正义价值的反垄断法应当承担这个责任。反垄断法体现的公 平正义是社会的公平f 义，是实质的公平正义。“它不仅体现在竞争的前提和竞 争的过程中，还体现在竞争的结果上。竞争毕竟只能在相关的市场才能产生，因 此，不论在竞争的前提所要求的市场主体地位平等，还是竞争过程中基于的竞争 条件公平，以及竞争结果所提倡的利益平衡，相关市场的划分都从一定程度上决 定了竞争的公平与否。因为相关市场界定的一个主要目的是真实地反映企业的市 场势力，如果一个市场被晃定得过大，无疑可能因垄断企业的市场占有率降低， 使本应认定为违法的企业行为合法化，从而逃脱反垄断法的制裁，这就让其竞争 者( 尤其是中小企业) 和消费者合法权利受到威胁；如果一个市场被界定得过于狭 小，就会高估企业的市场势力，使正常的企业行为受到不应有的制裁而损害合法 企业的利益。所以，在界定相关市场时也应遵循实质公平原则，体现反垄断法在 保障自由、平等的基础上开展竞争的使命。 ( 5 ) 可操作性原则。一方面，相关市场界定主要通过包括经济学和计量经济 学在内的多种分析方法，但是，传统的经济分析方法很难准确界定市场的边界， 因为需要考虑的不确定因素太多。另一方面，法律一旦制定出来就应具有相当的 稳定性，对法律的修订需要非常严格而复杂的过程，而经济形势却变幻多端。因 此，法律往往会落后于社会发展的步伐。同时，相关市场界定是一项技术性很强 的工作，如果弹性条款太多，可操作性差，甚至因无法操作而流于形式，不仅浪 费国家的司法资源，也使国家的法律权威性下降。对相关企业来讲则可能无所适 从，不利于经济的长远发展。特别是在我国目前司法不够健全，执法水平不是很 高的情况下，更应该强调操作上的适用性。因此，不仅要设立权威而独立的反垄 断执法机构和配置高素质的专家型执法人员，而且应当对相关市场界定的程序作 明确的规定特别是相应的方法、标准、证据等都应该用一定的方式加以规定， 并能够便于随经济形势的变化而修订。相关市场界定诸原则虽然彼此密切联系， 相互渗进，但并不属于同一层位。作为反垄断法重要组成部分的相关市场界定， 其原则适用必须遵循反垄断法的根本价值驳向，即维护社会整体效益。国家作为 社会的总代表，在很大程度上反映了社会的政治、经济、文化、道德的利益， 并目，通过有关的政策可以最大限度地体现社会主体的社会效益。因此，国家利益 屯林：1 t l ! 产议j 压氆7 j 、7 j 、仲舨! 】坼叭玑7 5 h 和产业政策是相关市场界定最高层次的原则。有效竞争、公平和效率原则是对基 本原则的细分，是中间层次的原则，从属于国家利益和产业政策原则。当这些同 一层次的原则无法实现兼顾协调而发生冲突时，应当更关注有效竞争和实质公平 原则，因为自由竞争是市场经济的重要基础，是效率实现的前提，没有自由有效 的竞争，效率就无从谈起。公平是反垄断法的精神支柱，实现公平、有效的竞争 是维护和提高社会整体效益的根本保障，因此有效竞争和实质公平原则应当优于 效率原则。可操作性原则是相关市场界定的具体原则，它是保障反垄断法顺利 实旌，最终实现其根本价值取向的基础。 2 界定相关市场的例外情况 相关市场界定并不是反垄断法的一项独立的制度，但它是反垄断法各主要制 度的基础，在反垄断实践中，大部分的案件都需要先对相关市场进行界定，从而 判断相关企业的市场力量及其行为性质。然而在有的情况下，法律规定只要发生 特定的行为，就构成违法行为，至于行为的目的、后果以及当事人的市场力量， 般都不需要作太多的考虑，当然也没有必要进行相关市场的界定。这主要指根 据反垄断法的自身违法规则所确定的垄断行为。自身违法规则和合理分析规则是 美国反垄断法确立的判断是否构成限制竞争协议的重要规则，在美国的反垄断司 法实践中得到广泛的分析和运用。该两项规则对一些国家的反垄断立法产生影 响，其分析方法也被一些国家在司法中采用，目前自身违法规则和合理分析规则 已经成为非常重要的竞争政策分析工具。 自身违法规则的有利之处有：( 1 ) 可以为执法机关和企业节约大量的资源。 执法机关对企业行为性质的评价，往往需要进行旷曰持久的司法调查。从相关市 场的界定，到市场力量的确定，最后分析行为的后果是促进还是损害竞争，这种 调查和分析往往需要投入大量的人力、物力、财力，成为困扰诉讼的一大难题。 屺而有的行为从其性质而言基本属于损害竞争的行为，尽管不能否认具可能何促 进竞争的作用，但由于这种可能性微乎其微，如果花费大量的成本去分析这种极 为罕见的情况。那是非常不经济的。按照经济分析法学派的观点：“法律的根本 1 二徐澎：论j 曼茔惭法的川共j “场蚪j ，讹1 8 血巾驯川叫 9 宗旨以价值最大化的方式分配和使用资源，或者是通过法律的参与使社会财富达 到最大化的效益目的。”因此通过充分的考证后以法律的形式宣告这些行为违 法，不但提高效率，也能够节约大量的司法资源。( 2 ) 可以为企业确定一个合法 的行为标准。企业( 特别是些拥有一定市场力量的企业) 都有逃避竞争的本能， 通过协议或其他方式限制竞争对其有强烈的吸引力，其结果无疑使市场竞争遭受 损害。通过明确的标准规定行为的违法性，可以使企业预先知道行为的性质，从 而使守法企业不必担心可能招致突如其来的反垄断法的制裁。 虽然，在法律上规定自身违法规则的简明标准有其快捷和合理的一面，但是 由于自身违法规则是建立在假设基础之上，而假设与事实之问的吻合不一定十分 完善，这就使行为的竞争后果具有多面性。目前在现代各国反垄断法律实践过程 中，包括美国在内的各国法院都没有对自身违法的范围做出明确界定。自身违法 规则的适用范围主要由法律解释加以规定，一般主要有以下四种基本类型，即固 定价格、划分市场、集团联合抵制和搭售。1 4 ( 1 ) 固定价格。也称价格卡特尔，是指具有竞争关系的行为人通过协议、决 议或者协同行为，确定、维持或者改变价格的行为。相同的价格或者价格的相同 变化并不一定属于固定价格，因为正常的经济条件也可能导致相同的价格或价格 变化。只有行为人通过协议等方式向某些或者全部客户收取特定的价格，而客户 对特定价格的商品往往别无选择时，就构成了固定价格。价格竞争是最基本最重 要的竞争方式，固定价格使价格这个在竞争机制中居于核心地位的因素丧失其基 本作用，使竞争无法真实地反映市场需求。因此，固定价格在各国均属于严重违 法行为，必然成为最为严重的反竞争行为而成为各国反垄断法的制裁对象。 ( 划分市场。也称数量卡特尔，是竞争者之间划分各地区、客户或者产品 市场的协议。与固定价格通过直接的价格协议控制价格类似，划分市场行为通过 市场的区分，消除了竞争者，从而获得在一定区域内的独占地位，进而可以利用 企业之间相互不竞争的条件间接控制价格。由于划分市场存在一定的合理性，诸 如有利于形成规模经济、降低生产成本、节省运输费用、提高生产和销售的效率 等等，在确定划分市场的性质时，还需要考虑其动机，如果属于合法的商业目的， 则可以按照合理规则确认其合法；如果出于限制竞争的目的，则以自身违法论处， 1 ? r 堪卜编两方泣律心想r 上中阔人民大学小版礼2 0 奄版，瓤2 8 3 蜒， 。体：t ：l 仑眨坦_ ；【法的州夭l f 场抖定，筇1 9n t ，同期川削。 i l j 无需再进行相关市场界定等一系列反垄断程序。 ( 3 】集团联合抵制。又称为集团拒绝交易，是指竞争者之间联合起来不与其 他竞争对手、供应商或者客户交易的协议。集团联合抵制的实质是歧视，它往往 在相同的情况下对交易对象适用不同的交易条件，从而将某些交易对象置于竞争 中不利的地位。当然联合抵制并非都是反竞争的，在某些情况下，有些联合抵制 具有产生效率的益处，能够使市场具有更强的竞争力。但在实践中，联合抵制的 企业往往是具有市场支配地位的垄断企业，他们的行为毫无效率可言，其反竞争 的效果是显而易见的。因此，对于此类行为可以适用自身违法规则。 ( 4 ) 搭售。搭售是指销售商在购买方购买其所需商品时，附加要求其以购买 其他并不需要的商品为条件。搭售行为往往是占市场支配地位的企业将其市场力 量，从一个具有较低需求弹性的市场扩大至其他市场，限制了其他企业销售相关 产品的机会，或者对无法提供一揽子商品的其他企业构成了难以进入的障碍，结 果使市场竞争受到限制。尽管搭售并不总是坏的，但实际上除了所搭售的商品从 本质上或者从商业习惯上与合同标的是息息相关的情况以外，搭售基本上都是垄 断企业的种滥用支配地位的行为，都是应当适用自身违法规则而直接认定违法 的一当然，无需进行相关市场界定的反垄断案件并不完全仅限于反垄断法所规 定的自身违法的几种类型，当法院认为如果能够得到有关市场价格等类似数据或 信息，并且可以直接通过这些数据、信息就能分析和预测相关行为可能对市场产 生影响，就没有必要去界定相关市场。例如在1 9 9 8 年美国两大办公家具连锁店 s b 心l e s 与o f f l c ed e p o t 的合并案中，联邦贸易委员会的经济学家就通过对 这两个销售商每一种商品的销售价格和销售数量进行非常细致的观侧，发现在同 一城市中，s t a p l e s 价格要比o f f l c ed e p o t 的价格低，但是，在没有o f f l c e d e p o t 的城市里，s t a p l e s 的价格要贵一些。尽管家具市场是个极具竞争性 的市场，其中有成千上万的零售商，如果按照传统观点，反垄断执法机关对家具 商店的合并根本不应存在疑问。但是，联邦贸易委员会并没有通过常规的界定市 场来分析相关企业市场集中度，而是根据相关信息直接分析合并后企业对市场的 操纵能力，从而得出一个充分的证据：s t a p l e s 与o f f i c ed e p o t 合并后，很 可能提高价格而损害消费者利益。因此，法院没有批准这个合并案。” 笔者认为，尽管自身违法舰则在相关市场界定方面有节约资源、提高司法效 率的优势，也能起到警示的功能。但不可否认，自身违法规则也存在着范l 鲴不确 定、法律假设与事实不统一的缺陷。如果机械的使用该规则，也可能导致判决不 公正，带来损害竞争效率和正义的结果。特别是在我国现阶段正处在经济全球化 的大潮中，国内企业有继续壮大实力以适应国际市场激烈竞争的需要，过分强调 本身违法规则不利于国内企业规模的发展。同时也不能忽视我国目前阶段存在市 场不成熟和市场机制不完善、限制竞争现象十分普遍的现状，完全适用合理规则 可能造成司法效率低下。因此，在自身违法规则的适用上应当注入适量的弹性， 比如对自身违法行为进行严格的限定，缩小它的适用范围，可以采取列举的方式 对极端的限制竞争行为加以规定。除此以外只要不完全符合自身违法构成要件的 行为均应适用合理规则。 3 界定相关市场的方法 反垄断法的相关市场界定是一项实践性很强的法律制度，它所关注的是每 一个具体的市场以及市场上的竞争状态，而不是抽象的市场。反垄断法正是通过 对现实市场的分析，从而分辨并遏制违法的市场势力，以恢复自由公平的市场竞 争秩序。为此，利用经济学和法律技术去分析市场、发现市场、定义市场，对于 保证反垄断法的顺利实施就有着十分重要的意义。 判断一种理论的价值、意义，关键在于这种理论解释现实的自甚力。”相关 市场理论也不例外，它不应该背离动态竞争市场的社会经济现实。竞争作为一种 动态的、全方位的市场争胜活动，使市场结构随时处于动荡之中，这十分符合马 克思主义关于静止是相对的，运动是绝对的哲学观。尤其在经济全球化时期，市 场条件发生了很大改变，对相关市场的界定方法也应体现时代发展的步伐。 ( 1 ) 最小市场原理 在经济全球化过程中，国际贸易自由化迅猛发展，各国洲市场进一步融合， 国际和国内市场条件都发生了系列变化，个突出的表现就是潜在竞予的影响 比以往任何时候都更为显著，此时确定市场的晟大边界在法律上是毫无意义的。 法律的价值内核是难义价值，这必然要求法律规9 1 i j 将确定性作为自身追求的目标 “慌杰【t 、嵌札杰：z 山怂豇午蚍。找吲觅小”；、的蹄，拽t 中江? o ，! f 】【j ：i 讹2 n 二( 1 ： 和表现形式。1 7 一个多样化而难以处理的市场，容易导致市场中企业反竞争行为 的性质变得模糊而难以认定，造成法律适用上的困难。因此，在反垄断实践中界 定相关市场，一个基本出发点就是确定一个相对合理的最小市场，并在此基础上 考察企业的市场力量及其市场行为。 近年来美国在反垄断实践中就普遍采用的最小市场原理。尽管谢尔曼法 和克莱顿法将相关市场定为“在国家的任何地域的任何通商领域内”，通常 认为这里所说的“任何通商领域”指的是产品市场，“任何地域”指的是地理市 场。实际上，这只是美国反垄断法对其管辖效力范围的确定。但在具体案件的相 关市场界定时，则根据实际情况来确定最小相关市场。j f 如1 9 9 2 年美国司法部 与联邦贸易委员会联合制定的企业横向合并指南中指出：相关产品市场是由 评估机构认定的符合测试条件的最小产品组组成，并且产品市场界定适用的“最 小市场”原则在地理市场的界定中同样适用。美联邦法院在界定企业合并案件中 的相关市场时所引入的“次级市场”的概念，就是最小市场原理的实际应用。美 联邦法院认为：在一个相关市场内还可能包含着若干个可以被细分的“次级市 场”。1 9 6 2 年的b r o w ns h o e s 案1 8 件就是应用次级市场理论的典型案例。在该案 中，对于鞋类市场，可以进一步细分为男鞋、女鞋和童鞋市场。因为男鞋、女鞋 和童鞋虽然具有共性，但彼此之间不具有替代性。对此，美联邦法院为次级市场 的划分提出了七条标准：1 强立的小市场的存在为行业或公众所公认：2 、产品具 有独特的性质和用途；3 、产品的生产需要独特的生产设备；4 、产品有特定的顾 客；5 产品有特定的价格；6 、销售者之间对产品在价格上的变化非常敏感；7 次级市场上应当有特定的销售者1 9 。欧盟并无划分次级市场的理论，但在1 9 7 8 年的u n i f c db m n d s 案件中，欧洲法院认为香蕉因为其特有的性质而适合于牙齿 弱的老人、小孩以及病人食用，以至于具有特有消费群体，所以，香蕉应当作为 一个独立的产品市场。此案可以充分反映欧洲法院在界定市场时倾向于划定一个 比较狭小的范围，这同美国的次级市场理论相吻合。 引入“次级市场”理论并非对以前界定市场标准的否定实际上，在界定桐 关市场时仍然将产品的价格、性质、用途等作为基本因素加以考虑，以上标准只 是对基本因素的进一步补充和具体化。同时也应看到“次级市场”理论并非单纯 7 沈敏荣：法律的小确定什一反垄断法脱则分析，法律版利，2 i ) 0 1 年版第9 6 - 9 7 吼 。她毋帮炙并反垄断法捧典划例解析，入i 亡法院m 版引，2 0 0 2 年版。筘1 8 盹。 。u n i l e ds 1 ；i l e svb r o w ns h o e s c o ，3 70 us3 二5 ( 1 9 6 2 ) 。 1 3 地根据产品的各种性质划分市场，它实际上是归纳产品共性，从同类市场中分解 出更小的不可替代产品的市场，并且该市场是一个能够被证明具有经济意义的市 场的过程。所以，市场被细分的最终结果是，所有不可替代或替代关系不强的产 品或地域都被排斥在相关市场之外，该市场的所有产品均具有实质意义上的替代 功能，继续划分市场已经不可能或者毫无必要。 ( 2 ) 界定相关市场的经济学分析方法 作为一个在经济学基础上建立起来的法学概念，对相关市场的分析必然要使 用经济学的方法。当前经济学中占主流地位的市场定义是指同一产品( 或服务) 或 相近替代品买卖关系的总和。如果将市场只界定为同质产品，那么可能每个企业 都在市场上拥有独占地位，因为他们生产的哪怕是同类产品也可能存在着或多或 少的差别。而实际上这些企业在市场上并没有垄断能力，当市场条件发生变化时， 消费者往往能很容易找到相近的替代产品。所以显而易见，这样的市场划分方法 与现实是不相符的。对替代产品的分析是界定市场的关键，一般而言，如果产品 的替代性越大，市场竞争就越激烈，产品的市场支配地位越小；反之，产品的替 代性越小，则垄断的可能性就越大。因此各国都将对市场替代关系的认定作为市 场界定的重点，目前主要采用的分析方法有：需求替代分析法、供给替代分析法 和弹性交叉分析法。2 0 ( a ) 需求替代分析法，是从消费者的角度分析不同产品之间是否存在相同或 相似的功能、特性以及具有满足消费者需要的互换性，从而反应产品之间关系的 方法。在界定相关市场时，需求替代是最重要的考虑因素，因为从经济学意义上 说，企业以其利润最大化的价格所面临的需求弹性决定了该企业的市场力量。虽 然即使完全不同产品之间也或多或少存在着替代性，但这种总体的替代性并不是 界定相关市场的分析对象。相关市场考察的需求替代是产品的近似替代性，是产 品的功能或者特性上的相同和近似性。 ( b ) 供给替代分析法，是从生产者的角度分析当市场条件发生变化，愿意并 可能通过简单调整而转向生产、供应相关产品，从而影响市场结构的方法。供给 替代是潜在竞争者进入市场，参与竞争的难易程度及其可能性主要考虑产品的 吒换可能性、技术上适应的可能性、生产设备的可分解程度、供给者的见解、潜 在的佟代可能性等方面。供给不仅要考虑生产者提供出售的能力，还要考虑生产 f 啪峙i 平| i ；t f 的干“夭f j 场b t 蛙出型坐型l 。l ；1 型q 【g ：d p ! 雕吐p p ! 1 2 ：目印 1 4 者转产相关产品的意愿。尽管供给替代对潜在竞争者的认定标准一直存在争议， 但对市场界定影响的重要性已经得到各国的承认，除非能够认定供给替代不可能 或几乎不可能削弱一个市场支配势力，否则都认为供给替代存在的可能性 很大，应当予以考虑。 ( c1 弹性交叉分析法，主要用于测试不同产品之间替代程度。所谓交叉弹性， 是指在一般情况下，产品的价格与产品的需求成正比，当一种产品价格上升，人 们就会减少对这种产品的需求，转而消费另一种产品，结果是另一种产品的需求 量增加，导致其价格也随之上涨。如果这种情况足够明显，则说明这两种产品具 有相互替代性，那么他们就属于一个产品市场；反之则这两种产品不具有相互替 代性，那么他们就不属于一个产品市场。通过这个方法将产品之间的关系分为： ( 1 ) 完全替代：( 2 ) 相互补充；( 3 ) 不相关产品。 以上三种分析方法是目前各国在反垄断实践中，分辨市场竞争关系从而界定 相关市场的主要工具，具有十分重要的地位。然而作为经济学理论的运用，是以 “其他条件均不变”的假设作为其前提，这种理想化的模式在现实中几乎是不可 能存在的，因此，其应用结果不可避免与实际情况存在偏差。另外这三种分析方 法本身只能提供产品之间的替代程度，并无标准衡量何种替代程度即达到构成相 关市场的界限。“