（经济法学专业论文）保证保险法律问题研究.pdf

摘要 摘要 古人云居安思危，面对生活中充满的变数，人们尝试用不同的方法避免危 险发生。保险是处理危险的一种制度安排，是由保险人收取一定的保险费从而 承担相应风险的一种法律制度。保险业在我国发展迅速，在国民经济中扮演着 重要的角色。 在保险领域，保证保险是一项新的保险业务，近年来广泛发生在房屋、汽 车销售及信贷等领域，但此业务开办不久，出险率和发生纠纷频率过高，保险 公司2 0 0 4 年几乎停办所有汽车贷款销售中的保证保险业务。保证保险相对来说 是新生事物，相关法律规定较少，大部分保险法学教材对它的介绍也很少。l 尽 管如此，有人仍预测保证保险具有广阔市场空间和发展前景。因此，笔者运用 注释、比较以及历史分析等研究方法对这一问题进行粗浅研究，在对大量相关 资料分析的基础上，笔者认识到保证保险性质的认定问题是关乎保证保险法律 适用和这一险种良性发展的关键问题，后详细阐述认定保证保险是保险的理由， 希望本文能够对保证保险立法以及司法实践有所裨益。 本文的第一部分是保证保险概述。保证保险是指投保人应被保险人要求或主 动投保，与保险人签订保险合同，约定由保险人支付保险费，在被保险人相关债权 不能按时实现时由保险人赔付约定保险金额的种财产保险。它除具有保险一般特 征之外，还有其自身的特点。保证保险与保证、信用保险有很多异同。第二部分主 要涉及保证保险的性质和地位，是本文的核心部分。笔者认为保证保险属于保险领 域，并从字义、引进制度的初衷和法理分析角度论证自己的观点，可以说这是保证 保险定性的新视角。保证保险合同符合保险的经济制度特征、其法律责任具有独立 性，因此，保证保险的地位是独立的。第三部分是对保证保险司法实践中存在的实 体法问题的研究。该部分涉及的问题如代位求偿权、反担保、抗辩权等在司法实践 中均具有代表性，笔者有针对性地展开论述，并提出解决问题的意见。在最后一部 分中，笔者针对保证保险纠纷中诉讼主体的确定、管辖的确定和保证保险纠纷是否 与基础交易纠纷合并审理等主要程序法阿题进行详细阐述。 关键词：保证保险，保证，性质，法律适用 一i 一 a b s t r a c t a b s t r a c t a st h ea n c e s t o r ss a i d ：“w h e ny o ua r e 。s a f e ，y o uf i a u s tc o n s i d e rt h e d a n g e r p e o p l et r yt oa v o i dt h ea p p e a r a n c eo fd a n g e ri nd i f f e r e n tw a y i n s u r a n c ei s t h ea r r a n g e m e mo f s y s t e mt h a td e a l sw i t ht h ed a n g e r ，i ti sa l e g a ls y s t e r h ，i nw h i c h t h ei n s u r a n c ec o m p a n yg e t si n s u r a n c ef e e sa n du n d e r t a k e st h ec o r r e s p o n d i n g r i s k s i n s u r a n c ed e v e l o p e dr a p i d l yi no u rc o u n t r y , i ta l s op l a y sa l li m p o r t a n tp a r ti n o u rn a t i o n a le c o n o m y i nt h ef i e l d so fi n s u r a n c e ，g u a r a n t yi n s u r a n c 毛i san e wp r o f e s s i o n a lw o r k ，i t h a p p e n se x t e n s i v e l yi nt h ef i e l d so ft h es a l ea n dc l e d i to fb u i l d i n g s 、c a t sa n d s o o n s o o na f t e ri tw o r k s ，t h er a t eo f t h ed a n g e ri s h i g h ，a n dt h e r ea r es o 。m a n yc a s e s a b o u ti t t h ei n s u r a n c ec o m p a n yc a n c e l e da l lt h dp r o f e s d o n a lw o r ko fg u a r a n t y i n s u r a n c ei nt h es a l eo fc a r s g u a r a n t yi n s u r a n c ei sn e w ，t h e r ei sl i t t l er e g u l a t i o n s a b o u ti ti no u rn a t i o n a ll a w s ：t h e r ei sa l s ol i t t l ei n t r o d u c t i o r da b o u ti ti n l m o s tb o o k s o fi n s u r a n c el a w a l t h o u g h ，s o m ep e o p l ef o r e c a s tt h a tg u a r a n t yi n s u r a n c ew i l lh a v e w i d em a r k e ts p a o ea n dp r o s p e c t f o rt h i sr e a s o n t h ew r i t e ra p p l i e ss e v e i a lm e a n st o r e s e a r c hi t s u c ha sa n n o t a t i o n 、c o m p a r i s o n 、t h eh i s t o r i c a la n a l y s i sa n ds oo i l o n t h eb a s i so fa n a l y z i n gm o r er e l a t i v em a t e r i a l s ，t h ew r i t e rr e a l i z e st h a tt h ed e f i n i t i o n o ft h en a t u r eo fg u a r a n t yi n s u r a n c ei st h em o s ti m p o r t 虹tq u e s t i o na b o u tt h e a p p l i c a t i o no fl a w a n d t h ed e v e l o p m e n to fg u a r a n t yi n s u r a n t h ew r i t e rs e t sf o a h h e rr e a s o n s t h ew r i t e rh o p e st h a tt h el e 垂s h t i o na n dt i l ep r a c t i c eo fg u a r a n t y i n s u r a n c ec a nb e n e f i tf i o mt h i st h e s i s t h ef i r s t p a r t o ft h i st h e s i sc o v e r st h e 。b a s i c p r o b l e m s o f g u a r a n t y i n s u r a n c e g u a r a n t yi n s o r a n d ei sap a r to fp r o p e r t yi n s u r a n c e ，i nw h i c h t h ei n s u r e d a s k st h ei n s u r e rt oi n s u r eo r t h ei n s u r e ri n s u r e sh i m s e l f t h e n 血l ei n s u r e ra n dt h e i n s u r a n c ec o m p a n yc o n t r a c tw i t he a c ho t h e r ，t h e ya g r e et h a tt h ei n s u r e rm u s tp a yt h e p r e m i u ma n dt h ei n s u r a n c ec o m p a n ym u s tp a ya m o u n to f m o n e y w h e nt h er i g h t so f t h ec r e d i t o rc a nn o tb er e a l i z e do nt i m e i na d d i t i o nt ot h eg e n e r a lf e a t u r e so f i n s u r u n e e ，g u a r a n t yi n s u r a n c eh a si t so w nf e a t u r e s g u a r a n t yi n s u r a n c eh a sr e l a t i o n s t i a b s t r a c t a n dd i s t i n c t i o n sw i t hg u a r a n t ya n dc r e d i ti n s u r a n c e t h es e c o n dp a r ti st h er e s e a r c h o ft h en a t u r eo fg u a r a n t yi n s u r a n c ea n dt h es t a t u so fi t ，i ti st h ek e yp a r to ft h i s t h e s i s t h ew r i t e rc o n s i d e r st h a tg u a r a n t yi n s u r a n c eb e l o n g st oi n s u r a n c e ，e x p o u n d s a n dp r o v e sh e r o p i n i o n s i nt h ev i s u a l a n g e l s o fl i t e r a l m e a n i n g 、t h e f i r s t c o n s i d e r a t i o no fi n t r o d u c i n gt h i si n s t i t u t i o na n dt h ea n a l y s i so ft h eb a s i ct h e o r yo f l a w a l lt h ea n g d sc a nb ec o n s i d e r e da sn e wv i s u a la n g e l s t h eg u a r a n t yi n s u r a n c e i sf i tf o rt h ef e a t h e r so fi n s u r a n c ea b o u te c o n o m i ci n s t i t u t i o n 、t h el e g a ll i a b i l i t i e so f g u a r a n t yi n s u r a n c ei si n d e p e n d e n t s ot h es t a t u so f i ti si n d e p e n d e n t t h et h i r dp a r t i st h em s e a r c ho f e n t i t yl a wp r o b l e m si nt h ep r a c t i c eo fg u a r a n t yi n s u r a n c e t h i sp a r t i n v o l v e st h ep r o b l e m so fs u b r o g a t i o no fi n s u r a n c el a w 、a n t i - g u a r a n t y 、t h er i g h to f c o u n t e r p l e aa n ds oo i l a l lo ft h e ma l er e p r e s e n t a t i v e t h ew r i t e re x p o u n d st h e m p a r t l ya n dt e l l su sh o w t os o l v et h e m i nt h el a s tp a r to ft h et h e s i s ，t h ew r i t e r e x p o u n d sd e e p i ys e v e r a lm a i np r o c e d u r el a wq u e s t i o n si nl e g a lp r a c t i c eo fg u a l a n t y i n s u r a n c e s u c ha st h ed e f i n i t i o no fm a i nb o d yo fl a w s u i t 、u 1 ed e f i n i t i o no f j u r i s d i c t i o n 、w h e t h e rw et r yt h ee a s eo f g u a r a n t yi n s u r a n c ea n dt h eb a s i cb u s i n e s si n t h es a n l ep r o c e d u r ea n ds oo n k e yw o r d s ：g u a r a n t yi n s u r a n c e ，g u a r a n t y , n a t u r e ，a p p l i c a t i o no fl a w 1 1 1 东北财经大学研究生学位论文原创性声明 本人郑重声明：此处所提交的博士硕士学位论文 4 i 钐，保险；钟问复讲惑 ，是本人在导师指导下，在 东北财经大学攻读博士硕士学位期间独立进行研究所取得的成 果。据本人所知，论文中除已注明部分外不包含他人已发表或撰 写过的研究成果，对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体 均已注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名：壶力诗 同期：) “年，月，p 开 东北财经大学研究生学位论文使用授权书 饵，莎碌验浓辞问题万晦 系本人在东北财经 大学攻读博士硕士学位期间在导师指导下完成的博士硕士学位 论文。本论文的研究成果归东北财经大学所有，本论文的研究内 容不得以其他单位的名义发表。本人完全了解东北财经大学关于 保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有关部门送交论 文的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北 财经大学，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以 公布论文的全部或部分内容。 作者签名：勃力p 音 导师签名= 陌奶珂夸 日期：“年，f 月，7 日 f i 期：2 年j7 月冲日 引言 引言 和平宁静是世人追求的理想生活境界，但是我们生活的世界却常常伴随着 各样的危险，或天灾事变，或伤病毒害，于是，保险应运而生。保险是全体分 担个别的损失，通过人类运用科学原理来实现自己支配命运，互助合作，消灾 解难，它是处理危险的方法之一，是人类最精巧的制度设计。现代保险法律制 度的目的在于防止危险，确保安全。保险以其对人类独特的作用迅速发展，各 类保险产品不断丰富。 保证保险是众多保险产品之l ，可以说它是舶来品，在西方，保证保险有 着几百年的历史，各国对于保证保险规定不一，在其发展的过程中，交织着对 保证保险理论上的不同认识和司法实践中的不同判例的冲突，是一种颇具争议 的事物。 我国自1 9 9 7 年保证保险出现以来，保证保险业务仅有近十年的历史。在这 近十年中，保证保险迅速发展壮犬，广泛应用于汽车消费贷款、房屋按揭贷款 等领域，对我国经济的发展起到重要的作用，但同时，所出现的一些问题也是 不容忽视的。实践中，保证保险出险率较高，保险公司深受困扰，一段时间内 都不敢经营保证保险业务，在司法实践中，关于保证保险的纠纷层出不穷，莅 实际适用法律的时候却又没有定论，导致整个保证保险陷入一种混沌状态。究 其原因，我国在引进了保证保险制度以后，对于保证保险的性质，保险界、法 学理论界和司法实务界莫衷一是：保证保险法律明显滞后，没有权威的法律调 整保证保险关系，于是保证保险定性很模糊，对定性问题的模糊直接导致了机 制运作和纠纷解决时的混乱。尽管如此，保证保险业务依旧在矛盾和冲突中找 寻着自己的发展方向。 研究保证保险法律制度，解决保证保险定性闯题，完善保证保险立法，必 将有助于解决因保证保险产生的金融纠纷，有助于保证保险立法的完善，对整 个保险业的发展和我国国民经济的发展有所裨益。 保证保险法律问题研究 第一部分保证保险概述 一、保证保险的概念和特征 ( 一) 保证保险的概念 思考任何问题都离不开概念，研究保证保险首先必须澄明保证保险这一概 念的含义，对保证保险概念进行清晰界定是后续理论研究的基础。 自保证保险出现以来，学界研究保证保险的学者相对较少，多是一些从事 保证保险业务的保险界人士和司法实践中接触此类案件的法官在一些文章中作 过相关探讨，还有一些研究生作为毕业论文对保证保险问题从不同角度作过系 统研究，总体来看；学者们对保证保险的定义也不一致，大体有以下三种观点： 1 保证保险是保险人为被保证人向权利人提供担保，如果由于被保证人的 作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任。1 持此观点的学者 实际上是将保证保险定性为保证。 2 保证保险分为广义和狭义两类，广义保证保险指保险人为义务人向权利 人提供担保的保险，它包括两类保险：一类是狭义保证保险，另一类是信用保 险。狭义保证保险指由义务人作为投保人，由保险人作为保证人向权利人提供 的担保，如果由于义务人的作为或不作为而不履行合同义务，致使权利人遭受 经济损失，由保险人向权利人承担赔偿责任。2 3 信用保证保险摧以信用利益为保险标的的一种财产保险。信用保证保险 包括信用保险和保证保险。前者，权利人向保险人投保，要求其承保债务人的 信用风险，当债务人不履行义务时，保险人代为履行或者承担赔偿责任：后者， 义务人应权利人的要求或者主动向保险人投保，要求保险人向权利人担保自己 的信用，当义务人不履行义务时，保险人代为履行或者承担赔偿责任。3 持此观 点的学者认为，保证保险是信用保证保险的一种，和信用保险是并列关系。 综上所述，对保证保险的概念学界众说纷纭。笔者认为，在我国，保证保 险应分为广义和狭义两种，广义保证保险指保险人对被保险人因其雇员的不诚 实行为或者其债务人的不履行债务所导致的损失承担赔偿责任的一种财产保 险，它包括诚实保证保险和确实保证保险。诚实保证保险，也称雇员忠诚保证 一2 一 第一部分保证保险概述 保险，是因雇员不诚实或不法行为而使权利人( 雇主) 遭受损失时，由保险人 承担赔偿责任的一种财产保险。 狭义保证保险是指确实保证保险，即投保人( 债务人) 应被保险人( 债权 人) 要求或主动投保，与保险人签订保险合同，约定由投保人支付保险费， 在被保险人相关债权不能按时实现时由保险人赔付约定保险金额的一种财产 保险。 本文主要研究狭义保证保险，后文中提到的保证保险均指狭义保证保险。 ( - - ) 保证保险的特征 除具有保险的一般特征即有偿性、射幸性、双务性以外，保证保险还有其 自身的特点。 1 保证保险的保险标的是投保人相关义务的履行 保险标的是保险的对象，是保险利益的载体。保险标的不同反映各个险种 的差异。在保证保险合同中，投保人投保的对象是自己相关义务的履行，如履 约保证保险指向的对象就是投保人对被保险人债务的履行，许可证保证保险的 保险标的就是自己对遵守法律、法规或履行义务这些义务的履行。 2 保证保险是财产保险的一种 根据保险法理，以保险标的性质为标准，可以将保险分为人身保险和财产 保险两种。 人身保险以人的生命和身体为保险标的，又可细分为人寿保险、健康保险 和意外伤害保险等类别。财产保险是指投保人与保险人约定，投保人以财产或 者其他与财产有关的利益向保险人投保并交纳保险费，在发生保险事故后，保 险人向被保险人承担损害赔偿责任。财产保险是以财产及其有关利益为保险标 的的保险，是产生最早的保险种类之一，财产保险有广义和狭义之分，广义财 产保险包括狭义财产保险、责任保险、信用保险和保证保险等。狭义财产保险 又称财产损失保险，是指以有形财产为保险标的的保险，如企业财产保险、家 庭财产保险和货物运输保险等。责任保险是指以被保险人对他人应承担的民事 赔偿责任为标的的保险。 财产保险合同具有自己的特征。财产保险的标的是财产及其有关利益，这 是财产保险合同和人身保险合同最大的区别。保险标的的损失是可以用价值形 保证保险法律问题研究 式表现的，可以用货币衡量的，对于危险事故发生所造成的经济损失，可以通 过估价的办法来确定，危险事故所造成的损失，必须在经济上能够计算价值， 否则，保险的补偿难以实现。“财产保险合同纯粹是为填补损失的一种形式”。 保险事故发生后，被保险人仅按其实际所受之损害请求保险人赔偿，不得因而 获取超过损害的利益，保险人的赔偿以被保险人实际发生的损失为限，这就是 财产保险合同适用的损害填补原则。4 财产保险还普遍适用保险代位求偿权，即 被保险人所发生的损失应当由第三人承担损害赔偿责任的，被保险人在请求 保险人给付保险金后，依照财产保险的填补损失原则，应当将其请求第三人 赔偿的权利交由保险人代位行使。财产傈险合同保险金额的确定以保险标的 的价值为依据，财产保险合同的保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的 部分无效。 结合保证保险业务本身的运作机理，我们可以看出保证保险的标的符合财 产保险关于保险标的的规定，其一，投保人相关义务的履行所指向的债权债务 关系会产生客观上的经济利益，也就是能够产生财产上的利益；其二，保证保 险在实际运作中适用了损失填补原则，保险人正是对被保险人的实际损害进行 填补；其三，保证保险中保险人也享有保险代位求偿权；其四，保证保险中保 险金额也完全是按照保险标的的价值确定的，遵循保险金额不得超过保险价值 的原则。因此，从上述几方面来看，保证保险均符合财产保险的特征，我们可 以得出保证保险是财产保险险种之一的结论。 3 保证保险是为他人利益的保险 在学理上，以投保人是否自行享有保险金请求权为标准，保险可以分为为 自己利益的保险、为他人利益的保险和为自己利益兼为他人利益的保险。所谓 为自己利益保险，是指投保人以自己的名义，为自己的利益订立保险合同所形 成的保险。为他人利益的保险是指投保人以自己的名义，为他人的利益订立保 险合同所形成的保险。为自己利益兼为他人利益保险是指投保人以自己名义， 为自己利益也为他人利益订立保险合同而形成的保险。 在保证保险中，很容易理解，保证保险合同是投保人以自己名义，但并不 是为自己的利益，是为被保险人利益订立保险合同，被保险人在发生保险事故 以后，享有保险金请求权，所以，保证保险合同是为他人利益的保险合同。保 证保险也就是为他人利益的保险。 一4 一 第一部分保证保险概述 二、保证保险的历史发展 对于任何一种制度，我们都有必要从历史发展和比较的角度对它进行全方 位的认识，保证保险也不例外，在明确它的含义之后，我们再来看一看它的发 展轨迹。 ( 一) 国外保证保险发展概况 保证保险是随着资本主义商业信用的要求而兴起。最早是英国于1 7 0 2 年设 立主人损失保险公司，后于1 8 4 0 年和1 8 4 2 年保证社和英国保证公司相继成立， 美国于1 8 7 6 年在纽约开始创办保证保险公司。5 随后，西欧和日本也陆续开办此 项业务。 有学者指出，国外学者一般认为，保证保险是保险公司开办的保证业务。 按美国学者的说法就是，“当一家机构经注册批准成为一家保险公司并从事以 货币为对价的保证业务时，这就成为了保证保险，受各州保险法的管辖。”有 些国家的保险法，如爱尔兰1 9 3 6 年保险法更直接将保证保险定义为“签发保函 或保证合同”。目前，在国外，由保险公司或其附属机构提供保证已经成为公 司保证的典型形式；按美国纽约州保险法第1 1 1 3 条的规定，保证保险除了较多 地适用于工程保证保险之外，也用于担保任何合法合同的执行。此外，美国纽 约州保险法还对抵押贷款保证保险、财务保证保险作了特别的规定。在国外， 保证保险主要有以下几种类型：1 合同保证保险。指保险人于义务人违反合同 义务给合同另一方当事人造成损失对，负赔偿责任的一种财产保险合同。2 行 政保证保险。指保险人于国家公务人员或政府行为韵违法或疏于职守给国家或 其他人造成经济损失时，负赔偿责任的一种财产保险合同。3 司法保证保险。 指保险人于法院执行司法职权存在义务关系的人，因违反法定义务致使司法机 关的正常工作秩序受到影响时，负赔偿责任的一种财产保险合同。6 还有学者指出：从国外的情况看，保险界学者多主张保证保险是一种保险， 而司法界则更倾向于保证保险是担保的一种，并举了意大利法院和米兰法院相 关的案例。在美国的判例中，视有偿保证为保险和否定保证保险合同是保险的 案例都存在。7 综上所述，保证保险在国外的历史比较久远，但是我们也可以看出，保证 一 保证保险法律问题研究 保险从产生到现在，在保证保险业务开展和司法实践中，各国对于保证保险的 定性存在分歧。 ( 二) 我国保证保险发展概况 1 9 9 7 年7 月，中国人民银行批准平安保险公司试办汽车分期付款销售保 证保险，平安保险公司首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的保险条 款，中国保证保险业务的开展迈出了第一步。 此后，保证保险广泛发生在房屋、汽车销售及信贷等领域，但此业务开办 不久，出险率很高，发生纠纷频率过高。8 据统计，从1 9 9 8 年汽车消费信贷保 证保险开办至2 0 0 3 年8 月这一期间，全国各大保险公司汽车消费信贷保证保险 保费收入为3 9 7 亿元，而承担的汽车消费信贷风险却高达2 1 1 7 亿元。在北京， 各产险公司的平均赔付率高达1 3 5 5 7 ，个别公司的赔付率竟达到4 0 0 。保险 公司作为汽车消费信贷保证保险利益各方选择风险的最终极转嫁者不得不在 2 0 0 3 年8 月全面停止这一业务。9 一则消息显示，在汽车消费贷款保证保险休克”近两年之后，2 0 0 4 年4 月， 人保、太保、天安和永安四家公司的6 个汽车消费信贷保证保险新产品获准上 市，2 0 0 5 年，又有新公司的保证保险产品入市。然而，新的保证保险一直不仅 买家寥寥，同行也没有兴趣效仿。与此相反的是，银行因保证保险纠纷在全国 各级法院起诉保险公司的案件数量呈几何数上升。1 0 尽管如此，有学者认为， 从发展的眼光看，保证保险仍具有广阔的发展前景。 在我国，狭义保证保险种类繁多，主要有两大类： 1 合同保证保险，也称履约保证保险，是承保权利人因义务人不履行或不 完全履行义务而遭受损失的一种保证保险合同。其又可细分为产品质量保证保 险合同、贷款保证保险合同、建筑工程保证保险合同等。 2 许可证保证保险是指保险入应投保人的要求在申请某种许可证或者执照 时，以政府为被保险人投保的一种保证保险。 我国在司法保证保险这方面的实践还是空白，但是从长远的眼光看，可以 将其作为未来可以发展的保证保险险种之一。 综上所述，保证保险业务上世纪9 0 年代末期才在我国出现，在我国的发展 历史不长，具体实践运作中出现了很多的问题，但是对于这一比较新的事物， 一6 一 第一部分保证保险概述 我们应该从辩证的角度看待，应该给予它更多的关注，对它的发展前景应该充 满希望。 三、保证保险与相关概念的比较 对任何概念的理解在经过与相类似概念的比较以后，人们大体上都会加深 对概念认识的清晰性。保证保险与保证和信用保险都存在一定的关联，却又不 等同，为了准确理解保证保险，我们有必要将相关概念进行比较，从联系和区 别中科学界定三个概念。 ( 一) 保证保险与保证 1 保证保险与保证的联系 ( 1 ) 从字面上看，两个概念中都含有“保证”二字，这在一定程度上体现二 者的关联性，一看到这两个概念，人们会自然而然联想二者是否有一定的联系。 ( 2 ) 二者都具有客观上的保证功能 保证保险业务中的合同保证保险具有保证合同债权人债权实现的功能，当 债务人不能按约定履行其债务时，保险人应向债权人承担赔偿责任，由此客观 上保证债权人债权的最终实现。保证是担保的法定形式之一，是指保证人和债 权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的 行为。由此可见，保证存在的目的就是担保债权的实现。因此，二者在功能上 有一定的相似性。 ( 3 ) 二者在履行上均具有或然性 保证保险所保的保险事故出现时，即投保人不履行债务时，保险人才要向 被保险人进行赔偿，相反，在没有发生保险事故时，保险人郎不必要赔偿，这 就是保证保险责任履行上或然性的体现。在保证中，存在一般保证和连带责任 保证两种形式，在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未 经审理或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人 对债权人可以拒绝承担保证责任。 ( 4 ) 二者在追偿上有一定的相似性 在保证保险中，保险人享有代位求偿权。在保证中，保证人承担保证责任 后，有权向债务人追偿，享有追偿权。二者均能在承担一定的责任后获得救济。 保证保险法律问题研究 ( 5 ) 二者均可以采取书面合同的形式约定当事人双方的权利和义务 有学者认为，保证保险合同根据中华人民共和国保险法第十三条的规 定，保险单或者其他保险凭证并非保险合同成立时所必须具备的特定形式，保 险合同是非要式合同。因此，保证保险可以采取合同形式约定当事人双方的权 利和义务，若采取合同形式则根据保险实践，应为附合合同，即当事人不能就 合同条款充分协商而订立的合同。在保证保险中保险人会以格式条款的形式列 出其免责条款及投保人的其他注意义务，以确定保险人在保险事故发生时是否 承担保证责任。担保法第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保 证合同。由此可见，二者均可以书面合同形式确定当事人双方的权利和义务。 2 保证保险与保证的区别 ( 1 ) 当事人不同 保证保险的当事入是保险人和投保人( 债务人) 。保证是保证人和债权人订 立的协议，当事人是保证人和债权人。此外，保证保险中保险人一方必须是具 有法人资格的保险公司，而且对经营此项业务的保险公司有明确地指定，并不 是任意一个保险公司都能经营保证保险业务。在保证中，根据担保法规定，保 证人只要是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，都可以作保证 人。当然法律上还有对国家机关、公益法人和企业法人职能部门等不能作保证 人的禁止性规定。 ( 2 ) 内容不同 保证保险是一种保险手段，是以转嫁被保险人( 债权人) 所面临的投保人 即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险。1 1 保证保险以签订保证保险。 合同为主要形式。保证保险合同是双务有偿合同，投保人有缴纳保险费、如实 告知和通知等义务，保险人有保险条款的说明义务、赔偿或给付保险金等义务。 保证合同是保证的法定形式，以保证人承担保证责任为合同的核心内容，保证 合同原则上是单务无偿合同，仅保证人负有保证义务，债权人不负义务。 ( 3 ) 性质不同 保证保险是保险的一种。保证保险合同具有独立性，是独立存在的，与投 保人( 债务人) 和被保险人( 债权人) 之间的合同的性质无关，不受投保人和 被保险人之间的合同的影响。保证是法定的一种担保形式，保证合同是债权人 和债务人签订的合同的从合同，其本身不具有独立性，以主合同的存在为前提， 一8 一 第一部分保证保险概述 合同效力受主合同效力的影响。在性质上的这一不同也决定二者运作机制不同， 分别受保险法和担保法的调整。 1 ( 4 ) 责任性质不同 在保证保险中；保险人承担的是一种保险责任，是一种定额责任，以投保 人投保时与保险人约定的保险金额为限，可以等乎或者少于保险标的的价值。 保险责任的承担与否还取决于保证保险合同约定的各项条件是否都具备，而且 在合同中预先约定的如战争、军事行动等免责事项的出现将会免除保险人的保 险责任。在保证中，保证人承担的是保证责任，分为一般保证责任和连带保证 责任，保证责任的承担是保证人的基本义务，除此之外，保证人没有任何实体 法上的对价条件和免责事由。 ( 5 ) 适用日的不同 英国保险法学者认为，保险与保j 正两者动机不同，一者在于刊润，一者在 于友谊。“ 保证保险以降低违约风险和分散风险为目的，保险公司是为获取一定的商 业利润而经营相关业务。保证以担保债务人债务的履行为目的，本质上不追求 任何经济利益。 ( 6 ) 承担责任的范围不同 在保证保险中，被保险人履行保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限 度内的贷款本金和利息，对于违约金、逾期利息、罚息等均不属于赔偿范围。1 3 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 当事人对保证担保的范围未作约定或者约定不明时，保证人应当对全部债务承 担责任。 。( 7 ) 对危险的控制程度不同 在保险中，控制保险事故发生率是保险业经营的第一要务，保证保险也遵 循这一原则。在保险合同成立以前，保险人可以向卷回答等方式充分预测，了 解所承担的风险，在实际操作中，保险人可以将投保问卷作为合同基础或附件 列入保险合同的范围。在英美法系保险法中，就有将投保人投保陈述作为保证 或条件来决定是否承担保证责任的惯例。1 4 保证则只能事后防范，只能是出现 了债务人不履行债务的情况后，债权人采取要求债务人履行债务或者向保证人 要求履行债务的救济方式，而不能采取事前控制的方式控制危险。 一9 保证保险法律问题研究 ( 二) 保证保险与信用保险 1 保证保险与信用保险的联系 ( 1 ) 保证保险业务的开展正是由于中国人民银行银复( 1 9 9 7 ) 年4 8 号“关 于保证保险业务的批复”中，认为保证保险业务是信用保险业务的f _ j 类之一。由 此可见，二者的一些相似之处使监督管理机构对二者产生了模糊认识。 ( 2 ) 保证保险和信用保险都是财产保险的一种 信用保险是保险法明确规定的财产保险的一种，保证保险是保监会在保 险公司管理规定中规定的财产保险之一。因此，二者同属财产保险范围。 ( 3 ) 二者都涉及信用风险 从某种角度来说，无论是狭义还是广义的保证保险，其所承保的风险都可 以理解为信用风险，如诚实保证保险中雇员的不诚实行为的发生从广义可以理 解为雇员违背了自己的信用，狭义保证保险中债务人不履行债务的发生也可以 理解为违背自己的信用。 ( 4 ) 二者都与债权债务相关 保证保险和信用保险都是相关债权债务关系中的债权人或者债务人向保险 公司投保，通过保险对被保险入的损失进行填补。 ( 5 ) 在这两种保险中，保险人都享有保险代位求偿权 如前所述，二者都是财产保险的种类之一，财产保险的特征之一就是保险 人享有代位求偿权。 2 保证保险与信用保险的区别 ( 1 ) 投保人不同 根据保险法理，投保人，又称要保人，是指与保险人订立保险合同，对保 险标的具有保险利益，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。” 保证保险的投保人是债务人，保证保险是债务人为了保障债权人的利益而 主动或应债权人的要求而与保险人建立的合同关系，它在保证保险中负有支付 保险费的义务。信用保险的投保人是债权人。债权人为了防范债务人违约的风 险而为自己投保信用保险，债务人在信用保险法律关系中既不负有支付保险费 的义务，也不会因保险事故的发生而受到损害，更不会享有赔偿请求权。 ( 2 ) 适用范围不同 0 第一部分保证保险概述 保证保险多适用于就业领域和商品生产流通领域，其适用的领域和信用保 险相比相对较大。信用保险适用于商业领域，主要适用于信用蒯款和信用售货。 信用保险可分为国内商业信用保险、出口信用保险和投资保险。国内商业信用 保险是指在一国境内进行的商业活动中，一方当事人作为权利人向保险公司投 保，要求保险人承担由于另一方当事人的信用风险而使权利人遭受商业利益损 失的保险。出口信用保险是承保出口商在经营出口业务的过程中因进口商方面 的信用风险或进口国方面的政治风险而遭受损失的一种信用保险。这类保险要 承担的风险特别巨大，且难以使用统计方法测算损失概率，所以，一般商业性 保险公司均难以经营。出口信用保险大多由政府支持、经营，并对本国出口贸 易发挥巨大的推动作用。投资保险是承保被保险人因投资引进国政治局势动荡 或政府法令变动所引起的投资损失的保险。 ( 3 ) 保险标的不同 如前所述保证保险的保险标的是投保人相关义务的履行。信用保险的保险 标的是信用利益，二者虽有一定的相关性，但却并不等同，也并不适宜从广义 的角度理解。 ( 4 ) 性质不同 保证保险是投保人为他人利益订立的保险，被保险人享有保险金请求权。 信用保险是投保人为自己利益订立的保险，投保人同时是被保险人，其享有保 险金请求权。 注释： 1 强力：金融法) ，北京，法律出版社2 0 0 4 年舨，第：5 9 6 页。 2 郑秋阳：论保证保险的法律性质，载 辽宁公安司法管理千部学院q c j g 2 0 0 5 年第3 期。该文中指出，信用保险是指凡权利人自己向保险人投保，要求保险人担保义务人信 用的保险。 3 王卫国：( 保险法，北京，中国财政经济出版社2 0 0 3 年版，第1 5 8 页 4 邹海林： 保险法教程北京，首都经济贸易大学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 页。 5 王梓：保证保险的法经济学分析， ，2 0 0 4 年第5 期。 6 李玉泉、卞江生：论保证保险，载保险研究2 0 0 4 年第5 期。 7 郑秋阳： 论保证保险的法律性质，载辽宁公安司法管理干部学院学报2 0 0 5 年第3 期。 5 吴庆宝：保险诉讼原理与判例，北京，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第3 3 5 页。 9 刘小刚、童佳：新车贷险遭遇市场冷漠之博弈分析，载保险研究2 0 0 6 年第8 期。 ”冯涛：保证保险纠纷中保险责任法律分析 ，中国优秀博硕士学位论文全文数据库。 一l l 保证保险法律问题研究 “郑云瑞：财产保险法) ，北京，中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年版，第3 1 0 页。 ”陈佰灵：保证保险若干法律问题探析，载法律适用2 0 0 6 年第5 期。 ”郑云瑞： 财产保险法) ，北京，中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年版，第3 1 1 页。 “陈佰灵：( 保证保险若干法律问题探析，载法律适用) 2 0 0 6 年第5 期。 ”覃有土、樊启荣：保险法) ，北京，高等教育出版社2 0 0 3 年版第6 6 页。 一1 2 一 第二部分保证保险的性质和地位 第二部分保证保险的性质和地位 一、保证保险的性质 纵观国外保证保险的发展历史、我国关于保证保险的相关理论研究以及保 证保险立法、司法实践中关于此问题的观点，我们不难看出，关于保证保险性 质的认定是各方争议的焦点，而且对性质的认定问题直接关乎保证保险业务本 身的发展，也对司法实践中如何适用法律产生决定性影响。 目前关于保证保险性质的学说主要有以下三种： ( - - ) 保证说 保证说代表了学界部分人的观点，他们认为保证保险是保险公司的一项有 别于保险的保证业务。保证说主要观点如下： 1 保证保险与保证一样均具有担保债权实现的功能，均由债务人之外的其 他人提供。 2 关于当事人。保证保险不同于一般财产保险之处在于保证保险合同当事 人为三方，即债务人( 被保证人) 、债权人和保险人( 保证人) ，丽一般保险合同当 事人为两方( 投保人与保险人) 。 3 保证保险中的保证人承担的责任是第二位的，而一般保险中保险人承担 的责任是第一位的。 4 保证保险中的保证人在替债务人( 被保证人) 承担责任后，有权利向债务人 进行追偿，而在一般保险中保险人不能于赔付后向被保险人予以追偿。 5 义务类型的约束力。保证保险对投保人所负有的义务之履行，有约束力： 普通保险对投保人无任何约束，且加以适当之保障。这是我国台湾学者袁宗蔚 认为保证保险不是保险的理由之一。 6 损失的预想。在确实保证中并无预想的损失，保费是利用保证公司的名 义的手续费；而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费计算的根据。也 即保证保险不具备保险的射幸性，其绝大多数是由投保人故意制造，但保险人 却承担责任。这是袁宗蔚认为保证保险不是保险的理由之二。 7 保证保险的投保人对保险标的不具有保险利益。保险利益又称可保利益， 一1 3 保证保险法律问题研究 是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益，即在保险事故发生时，可能遭 受的损失或失去的利益。我国保险法第十一条规定，投保人对保险标的应当具 有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。在保证保 险中，如果保险事故发生，受到损失的或可能失去利益的是被保险人，而不是 投保人，所以，投保人对保险标的不具有保险利益。 8 从比较法的视野分析，保证保险合同应当是保证合同。根据国际商会第 3 2 5 号出版物合同担保统一规则( 1 9 8 7 ) 的规定：履行保证，系指一家银行、 保险公司或其他当事人】( 即担保人) 应货物或劳务供应人或承包商( 即本人) 的请求，或按照另一家银行、保险公司或其他当事人根据本人( 即指示人) 的 请求所发出的指示，向买方或发包人( 及受益人) 所作出的义务承担。根据该 项条款，保证保险在性质上就是保险公司向受益人提供的担保，保险公司的地 位就是保证人。意大利最高法院在判决上也同样认定保证保险合同在性质上属 于保证合同，“实质上具有担保性质，其目的不是专以被保险人的风险