（经济法学专业论文）所有权保留制度的若干问题探讨.pdf

!氢 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 文对此也进行了 探讨。 文章认为， 除应适用善意取得制度外， 应当 赋予买受人 对该行为的撤销权。同样， 在第三人侵害买受人的情形下，同样应赋予买受人 的损害赔偿请求权。 所有权保留制度中出卖人的主要权利是取回权，即在买受人不履行约定 义务等情形下将标的物取回的权利。 取回权的行使对己存所有权保留买卖合同效力的影响是怎样的?一直未 形成统一见解。 法学界有解除权效力说、 附法定期限解除契约说和实现契约说 三种， 本文同意第三种观点。因为， 解除权是一种受到严格限制的权利， 法律 一方面承认它，另一方面又限制它，使其不至于随意破坏当事人的交易努力， 破坏现存法律关系。而取回权的行使则不消灭当 事人间的合同关系。 实践中，标的物常基于各种情况而添附致使丧失其同一性。这种情况下 如何确定取回权效力所及标的物的范围， 就成为对买卖各方利益影响重大的问 题。文章认为， 应当有条件地承认取回权的效力范围及于添附后的标的物。 对 于买受人未经出卖人授权而自 行处分标的物的情形， 出卖人取回标的物的范围 不仅包括标的物本身， 还可借鉴美国法律的规定， 权利及于因处分标的物而产 生 的 收 益 之 上 。 卜 关键词:所有权保留期待权取回权 . 硕士学位论又 k us t e r s r u s t s 遏一 ab s t r a c t gu a r a n t y mo r t g a g e g u a r a n t y f o r d e b t r i g h ti s n e c e s s a r y d e v e l o p m e n t o f m a r k e t e c o n o m y ; d e f i n i t e l y w i l l i n c r e a s e t h e e x c h a n g e c o s t . t h e s t r i c t r e q u i r e m e n t o f h a sma d e t h e f u r t h e r d e v e l o p m e n to f i n s t a l l me n t w i l l p e r f e c t t h e p a y me n t i m p o s s i b l e . t h e r e s e r v i n g s y s t e m o f o w n e r s h i p i n s t i t u t i o n s c h a r a c t e r i z e d w i t h i n s t a l l m e n t p a y m e n t , a n d e n a b l e t h e t r a d i n g f u r t h e r d e v e l o p m e n t o f t h e t r a d e b y i n s t a l l m e n t s p a y m e n t . u n d e r t h e o w n e r s h i p - r e s e r v e d s y s t e m , t h e b u y e r i n t h e t r a d e ( o r i n t h e b a rt e r o r e x c h a n g e a c t i v i t i e s ) o w n a n d u s e t h e o b j e c t i v e s s p e c i f i e d c l a u s e s i nt h e c o n t r a c t r e a c h e d b y t h e b o t h a t f i r s t , b u t b e f o r e t h e p a rt i e s a r e f u l f i l l e d , t h e s e l l e r s t i l l c l a i m t h e o w n e r s h i p . a n d t h e o w n e r s h ip u p o n t h e p e r f o r m a n c e o f t h e d u e d u t i e s . i s t r a n s f e r r e d t o t h e b u y e r t h e o w n e r s h i p d e t a i n i n g s y s t e m , d u e t o i t s f e a s i b i l i t y a n d a d a p t a b i l i t y , i s w i d e l y u s e d i n u s , b r i t i s h , g e r m a n y a n d t a i w a n . t h e r e g u l a t i o n s w h i c h c a n b e v i e w e d a s p a rt o f t h i s s y s t e m a r e f o u n d i n t h e l a t e l y e n a c t e d c o n t r a c t l a w , w h e r e t h e i t e m 1 3 4 s a y s t h a t t h e p a r t i e s h a v e t h e r i g h t t o r e s e r v e t h e o w n e r s h i p o f t h e o b j e c t i v e s i n t h e s e l l e r i n t h e c o n t r a c t w h e n t h e b u y e r d o e s n o t p a y f o r i t o r d o e s n o t p e r f o r m o t h e r d u t i e s . i n t h e o w n e r s h i p r e s e r v e d t r a d e , t h e b u y e r e n j o y s t h e r i g h t o f e x p e c t a t i o n , w h i c h m e a n s t h a t t h e b u y e r o b t a i n t h e l e g a l r i g h t o f o w n e r s h i p , a l t h o u g h h e c a n n o t g e t t h e o w n e r s h i p o f t h e o b j e c t i v e b e c a u s e s o m e r e q u i r e m e n t s a r e n o t s a t i s f i e d i n a c c o r d a n c e w i t h h i s c o n t r a c t w i t h t h e s e l l e r , a ft e r h e t r i e s t o f i n i s h h i s r e s p o n s i b i l i t i e s , f o r i n s t a n c e , p a y o ff t h e p r i c e s . v a r i o u s v i e w s a b o u t t h e r i g h t o f e x p e c t a t i o n c a n b e f o u n d i n t h e l e g a l f i e l d . i n t h i s a rt i c l e , t h e a u t h o r t h i n k s t h e b u y e r s r i g h t o f e x p e c t a t i o n i s t h e m a t e r i a l i z e d o r m o r e e ff e c t i v e d e b t r i g h t . t h a t i s t o s a y t h a t t h e r i g h t o f e x p e c t a t i o n i s v i rt u a l l y t h e d e b t r i g h t . b u t u n d e r t h e o w n e r s h i p r e s e r v e d s y s t e m , t h e自也 匕 o f e x p e c t a t i o n h a s e x p a n d e d i n t e r m s o f d e b t r i g h t , i n c l u d i n g s o m e e ff e c t s o f t h e m a t e r i a l r i g h t e ffe c t s . i n t h i s k i n d o f e x c h a n g e , t h e s e l l e r s t i l l h a v e t h e o w n e r s h i p o f t h e o b j e c t i v e i f t h e c l a u s e s h a v e n o t b e e n c o m p l e t e l y m e t a n d t h e b u y e r o n l y c a n c l a i m t h e 亘 g h t o f e x p e c t a t i o n . i f t h e s e l l e r t r a n s f e r s t h e w h o l e o w n e r s h i p t o t h e t h i r d p a r ty i n s t e a d o f h i s p a r t o f r i g h t , i t w i l l i n f r i n g e o n t h e i n t e r e s t s o f t h e b u y e r . i i i 一 = (kster n ew s s o t h i s a r t i c l e s t u d i e s h o w t o d i s t r i b u t e t h e i n t e r e s t s r e a s o n a b l y u n d e r t h i s c i r c u m s t a n c e . t h e a u t h o r c o n c l u d e s t h a t t h e b u y e r s h o u l d b e g r a n t e d t h e r i g h t o f r e v o c a t i o n e x c e p t t h e s y s t e m o f g o o d w i l l a c q u i s it i o n , s i m i l a r l y , w h e n t h e t h i r d p a r ty i n f r i n g e s o n t h e b u y e r s r i g h t , t h e b u y e r h a s t h e r i g h t t o c l a i m f o r c o m p e n s a t i o n . i n t h e o w n e r s h i p - r e s e r v e d s y s t e m , t h e s e l l e r h a s t h e r i g h t t o t ak e 上a c k t h e o b j e c t i v e i f t h e b u y e r d o e s n o t p e r f o r m h i s r e s p o n s i b i l i t i e s . i t h a s n o t b e e n a g r e e d o n h o w t h e r i g h t o f t a k i n g - b a c k a ff e c t s t h e v a l i d i ty o f t h e o w n e r s h i p r e s e r v e d t r a d e c o n t r a c t . g e n e r a l l y t h e r e a r e 3 d i ff e r e n t s c h o o l s o f t h o u g h t s : r e v o c a t i o n r i g h t e ff e c t t h e o r e m , l e g a l d e a d l i n e a tt a c h e d c o n t r a c t r e v o c a t i o n t h e o r e m a n d c o n t r a c t a c c o m p l i s h m e n t t h e o r e m . t h e a u t h o r a g r e e s w i t h t h e t h i r d o n e . r e v o c a t i o n r i g h t i s s t r i c t l y r e s t r i c t e d , o n o n e h a n d i t i s a d m i tt e d b y t h e l a w s a n d o n t h e o t h e r h a n d i t i s r e s t r i c t e d b y t h e m s o t h a t i t w i l l n o t h i n d e r t h e e n d e a v o r f o r a n e x c h a n g e o f t h e p a r t i e s a n d t h e c u r r e n t l a w f u l r e l a t i o n s a r b i t r a r i l y , a n d t h e 业h t o 上 t a k 边 r - b a c k w i l l n o t d e v a s t a t e t h e c o n t r a c t u a l r e l a t i o n s h i p a m o n g t h e p a r t i e s . i n p r a c t i c e , t h e o b j e c t i v e a l w a y s l o s e s i t s h o m o g e n e i t y d u e t o s o m e a c c ru a l s . t h e n i t i s a p r o b l e m a ff e c t i n g t h e i n t e r e s t s o f r e l a t e d p a r t i e s t o d e f i n e t h e s c o p e o f t h e t a k i n g - b a c k e ff e c t a n d o b j e c t i v e . t h e a u t h o r t h i n k s t h a t t h e e ff e c t i v e s c o p e o f t a k i n g - b a c k r i g h t a n d t h e a c c ru e d o b j e c t i v e s s h o u l d b e c o n d i t i o n a l l y a d m i tt e d . i f t h e b u y e r s e l l t h e o b j e c t i v e o n h i s o w n w i t h o u t t h e a u t h o r i z a t i o n f r o m t h e s e l l e r , t h e s e l l e r c a n t a k e b a c k n o t o n l y t h e o b j e c t i v e i t s e l f , b u t a l s o t h e b e n e f i t s h e n c e i n c u r r e d w i t h t h e r e f e r e n c e t o t h e us l a w s . k e y w o r d s : o w n e r s h ip - r e s e r v e d ; r i g h t o f e x p e c t a t i o n ; t a k i n g - b a c k r i g h t w /。t 冬 彝 硕士学位论文 94 s t e r s t h e si s 引言 随着市场经济体制的逐步确立，我国经济迅速发展。体现在流通领域 中，交易方式日 新月异。9 0 年代以来，分期付款买卖在国内逐步发展， 成为 一种十分重要的交易方式。正如台湾学者王泽鉴先生所言: “ 为债权的担保 而奋斗是市场经济的必然现象”。川 无论交易方式如何变化，也都要寻求可 靠的担保制度作为债权实现的保障。实践表明， 保证、质押或者抵押都会提 高交易成本。严格的担保要求，己使分期付款买卖无法进一步得到快速发 展。有没有一种法律制度，既可使消费者提前享受消费品、又可使出售人的 债权得以充分保护，同时并不增加交易各方的交易成本呢?答案是肯定的。 那就是:所有权保留制度。研究该制度，会使以分期付款 ( 或分期履行义 务)为特征的买卖制度及类似制度得到完善，并将推动我国分期付款型商品 交易的进一步发展。本文将对所有权保留制度的若干基本问题进行探讨。 一、所有权保留制度界说 ( 一)所有权保留制度的概念 所有权保留制度，是指在买卖 ( 或者互易等类似交易行为)中，买受 人虽先占 有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件 ( 通常是价金的 一部或者全部清偿) 成就之前，出卖人仍保留标的物所有权;待该条件成就 后，再将标的物所有权移转给买受人的制度。 所有权保留制度在实践中得到运用是市场经济的客观要求。我们知 道，市场经济是市场化的商品经济，而交换是市场经济的重要内容之一。与 交换行为密切联系的是交换所形成之债的担保化。 在分期付款的交易过程中，采取何种担保方式更好呢?从我国目前 担保法规定的几种担保方式来看:就保证而言，保证人不易寻觅，即使 有人愿意提供保证，也多属有偿担保，这样难免增加交易费用;就质押而 言，质押物归由质权人保管，不仅使质权人饱受保管质押物之累，质押物也 不能物尽其用，不符合市场经济效率最大化的要求;至于抵押，如不办理登 月口. 爵 硕士学位论文 / 1 4 5 i e r s工 s l s 记，则抵押人随时有机会非法处分抵押物;如办理登记手续，不仅时间冗 长、手续烦琐，当事人还需承担高昂费用。 因此，笔者认为，应当采取所有权保留制度。此制度下，交易各方既 不用求助于他人，也无需求诸他物，仅以转移占有、使用而不转移标的物所 有权为条件，既实现了交易行为，又使标的物本身成为交易的担保，其简便 性、有效性显而易见。可见，在分期付款买卖中，选择所有权保留这一担保 方式是合理的选择。这种方式兼顾安全性和便捷性，一方面确认出卖人的所 有者地位，保护了出卖人的债权;另一方面又使买受人只需支付较少金额即 可占有、使用标的物，并加强了其自 觉履行偿还剩余债务的意识。 所有权保留制度对社会经济发展、刺激消费、活跃市场起着积极的作 用。目 前，在经济生活中， 所有权保留制度已在一些耐用消费品的分期付款 销售中得到运用，并日 益显示出其积极进步的作用。首先表现在生产领域: 生产商以所有权保留制度为保障，凭借分期付款买卖大量出售货物，并可舍 弃为保全价金债权而附加的各种苛刻条件，从而顺利地增加生产、扩大销 售。其二体现在销售领域中:有了所有权保留制度，中间商可借以增加进 货、转售获利。其三体现在消费领域:消费者可以此为提高生活水平的手 段，从而实现提前消费。其四表现在金融领域:该制度将融资引入商品交易 活动中，为金融创新开辟了道路。 正因为所有权保留制度在社会经济领域中得到广泛而有效的运用，因 而我国法律确认了这一制度。 ( 二)所有权保留制度的立法 由于所有权保留制度较强的灵活性和广泛的适用性，英、法、德、美 等国和我国台湾地区都普遍采用该制度。 在早期的罗马法中就存在所有权保留制度的雏形。如 十二铜表法 第s 表第s条规定: “ 出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担 保以满足出卖人的要求后，其所有权并不发生转移。”这就是说，出卖人已 将标的物交付给买受人，在价款付清之前，出卖人仍保留对标的物的所有 权。这一规则在 “ 拟诉弃权式”买卖中得到运用。后随着信用交易的发展， 罗马法承认所有权自 物品交付时转移于买受人，但出卖人可附一项 “ 解除约 /，六 ? . 、 冬愚 硕士学位论又 m a s t e r s t h e l 1 一 ) 二 二 几 一一一 ，一 款”，约定如果买受人未付清价款，买卖合同即行解除，出卖人可提起 “ 所 有权返还之诉”。 1 7 9 4年德国 普鲁士地方普通法典对罗马上述 “ 买卖附解除约款” 作了 修正，规定只有出 卖人重新占 有了 标的物时， 卖方所附的“ 解除约款” 才有效。到了 1 9世纪， 买 卖方在合同中表明: 在买受人付清价款以前，出 卖人保留所有权。这种条款在当时被大量采用， 法官也承认这种条款的效 力。至 1 8 9 6年， 德国民 法典将实践中的 所有权保留 做法提升为立法规 定。该法第 4 5 5条规定: “ 动产的出卖人在支付价金前保留所有权的，在发 生疑问时应认为，所有权的转让是以支付全部价金为推迟生效条件，并在买 受人对支付价金有迟延时，出卖人有权解除合同。” 1 8 0 4年 法国民 法典虽未明确规定所有权保留制度，但所有权保留 在该法典中找得到其合法性依据，即该法典的第 1 1 8 1条关于停止条件的规 定和第 1 1 8 3 条关于解除条件的规定，以及契约自由原则。工 9 8 0 年5 月1 2日 法律确认了所有权保留条款在裁判上的清理 ( r e g l e m e n t j u d i c i a i r e ) ( 1 9 8 5 年 1 月2 5 日 法律将之改为“ 裁判重整” r e g l e m e n t j u d i c i a i r e ) 中的 效力， 从此这一条款得到普遍采用。1 早在 1 8世纪，美国就己出 现所有权保留制度，当时被称为附条件买卖 ( t h e c o n d i t i o n a l s a l e )。所谓附条件买卖，是指交易双方约定，在买受 人尚未支付最后一期货款之前，虽然买受人业己占有、使用所购货物，出卖 人仍保留货物的所有权;待最后一期货款支付以后，方才发生所有权的移 转。这就是美国法的所有权保留制度。 1 9 1 1年，美国统一州法全国委员会颁布了 统一附条件买卖法，用 3 8个条文对附条件买卖作了规定，但它并没有引起各州的广泛重视。1 9 5 2 年，该委员会制订了著名的 统一商法典， 专设第 9编 “ 担保交易”集中 对物的担保制度作了全新的规定，它一改以往担保类型固定的法律传统，摒 弃了普通法和制定法上的动产抵押、附条件买卖、信托收据、质权、应收帐 目的让与、现场仓库等各种担保种类的名称和形式。而用 “ 担保权益” ( s e c u r i t y i n t e r e s t ) 这一概念来表述一述各种物的担保， 运用 “ 附 着” ( a t t a c h m e n t )这一概念来界定担保权益在当事人间的有效性，通过对担保 冬睿 : 硕士学位论文 n 4 s t e r s h e s i s 一_ _ _ 一 权益完善化 ( p e r f e c t i o n )的 程序来界定担保权益在当事人之间的有效性， 并借此巧妙地解决了担保权益对第三人的效力及其优先顺序，从而最大限度 地统一了物的担保立法。美国担保制度的这一巨大变革，被公认为是当代制 定法的伟大进步。所有权保留制度也由 此发生了革命化的变化而以一种崭新 的面目出现在 统一商法典中。该法典第 1 - 2 0 1 ( 3 7 ) 条规定，卖方在货 物己 装船发运或交付给买方后对货物进行的所有权保留，在效力上相当于对 “ 担保权益”的保留。根据第 9 - 1 0 7条的规定，若这种担保权益是为了担保 标的 物的 价 款的 部 分或 全部， 则 构 成“ 价 款担保 权益”( p u r c h a s e m o n e y s e c u r i t y i n t e r e s t ) ， 而第9 - 3 0 2 ( 1 ) 条明 文 规定设定 在除 机 动车 辆、 不动 产附着物外的消费品上的担保权益不需登记 ( f i l l i n g )即自动完善 ( a u t o m a t i c p e r f e c t i o n )， 也就是说担保权益自 成立时起就完善了。 英国，从 1 9世纪始，所有权保留条款在商业实践中出现。随着所有权 保留条款在其他欧陆国家的流行，英国的商贸实践中出现了 大量含有所有权 保留 条 款的 货 物 进口 合同 。 1 9 7 6 年a l u m i n i u m i n d u s t r i e v a a s s e n b v v . r o m a l p a a l u m i n i u m l t d一案就是具体涉及一 个荷兰公司向 英国罗 马尔帕 铝 公司出售铝箔并附所有权保留条款的案件。这也就是著名的罗马尔帕案 (r o m a l p a )。英国上诉法院的判决支持了 荷兰公司依所有权保留条款所主 张的权益，这一裁决 “ 在法律界金融界引起的震惊难以形容”， d i 所有权保 留条款也因此被称为 “ 罗马尔帕”条款。 从此所有权保留条款问题越来越 受到关注和重视。1 9 7 9 年 货物买卖法第1 9 条第 ( 1 )款确立了所有权保 留条款在成文法上的根据，该法规定，卖方在特定条件成就之前，保留处置 货物的权利 ( r e s e r v e t h e r i g h t s o f d i s p o s a l o f g o o d s )， 在这种情况 下， 尽管货物己被交付给买方或者负责转交给买方的承运人、保管人，但在 卖方附加的条件实现之前，货物的所有权 ( t h e p r o p e r t y i n t h e g o o d s ) 不转移于买方。该条款中的 “ t h e p r o p e r t y i n t h e g o o d s ” 一般用来指所 有权 ( t h e r i g h t s o f o w n e r s h i p )。 我国台湾地区关于所有权保留制度的立法主要体现在 1 9 6 3年制订的 动产担保交易法中。该法第 3 章 “ 附条件买卖” ( 实际是所有权保留买 卖)对所有权保留的有关问题作了较为详细的规定。然而 动产担保交易 翻. 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 法与其传统的民法体系并不融合，它是当时为适应工商业及农业资金融通 及动产用益之需要而全面继受美国统一州立法全国委员会在 统一商法典 颁行前制订的 统一动产抵押法、 统一附条件买卖法和 统一信托收 据法的结果，其许多术语直接来源于美国法，与台湾地区具有大陆法传统 的民法概念不尽吻合。如 “ 附条件买卖 ”这一概念是译 自英语 c o n d i t i o n a l s a l e ， 台 湾 地 区 民 法 中 并 没 有 这一 概 念 。 此外，荷兰、瑞士、日本等国也都在成文法或判例中确认了所有权保 留的效力。 我国大陆有关所有权保留的规定体现于新颁布的 合同法中。该法 第 1 3 4条规定: “ 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其 他义务的，标的物所有权属于出卖人。”这是我国大陆明确规定所有权保留 的唯一法律条文。 二、所有权保留制度中买受人的期待权 ( 一)期待权 “ 期待权”一语系由德国学说创设。1 9世纪以来，如何理解和定义 “ 期待权”，一直是学者间激烈论争的问题。各学者意见不一，众说纷纭。 但其中有一个基本观点是相同的，那就是:期待权应当与民法中的权利观念 相结合。学者比较一致的见解，认为期待权是发生并存续于取得特定权利的 过程中， “ 为权利取得的必要条件的某部分已经实现，但独未全部实现之暂 时的 权利状态， 5 “ 这种机能上 独立的权利状态，自 消极 意义言， 取得权 利之过程尚未完成，权利迄未发生;自 积极意义言，权利之取得，虽未完 成，但已 进入完成之过程，当事人己 有所期待”。这种期待权与日 常生活中 人们想增加收益、学生想考取大学等单纯取得期望是截然不同的。 单纯的期待是从单纯的取得希望过渡到期待权的中间状态，也属取得 特定权利部分要件的一种法律状态，只是这种法律状态本身尚未具备一个独 立权利认定的全部要素和必要性。因而，尚未被立法或判例用权利概念加以 指称和保护。在这种意义上，单纯的期待与期待权的区别认定问题，实际上 硕士学位 论文 s i k s t e r s t h e s i s 就是:一定的法律地位，应具备何种取得权利的要件，才能被称为 “ 期待 权”的问题。 有学者认为:取得权利如尚欠缺最后要件时，其地位具有权利性质， 应为期待权;也有认为:应视取得权利要件的“ 质”而定，已具备重要条件 的为期待权，反之则为纯粹的期待;还有的主张:应分别按成立要件和生效 要件而定，如已 具备成立要件，则构成期待权。fe l 这些见解，力图从形式的 观点去回答问题，着眼于单纯的期待与期待权之间区分标准的抽象确定。但 在实践中，什么是最后要件，什么是重要要件，什么是成立、生效要件，都 很难确定。这就使得区分标准在操作性上大打折扣。此外，根据形式的观点 立论，实际上是将一定的法律地位上升为权利的正当性判断赋予给了研究者 个人，这就难免使其结论与研究者本身的认识成果相关联，从而带有强烈的 个人偏好而难以形成统一的认识。 一些学者认识到了这些见解所依托的思路将期待权讨论引向各成其说 局面的危险性。 在期待权研究领域卓有成效的学者德国的 r a i s e r教授 明确指出 “ 期待者，乃机能上独立之权利状态，而且受法律之保障 也”， “ 其在法律上采用可能性，乃在于法规之是否承认其有独立的法律地 位以断”。1, i 这表达了应从实定法和现有判例基础上研究期待权问题的倾 向。我国台湾学者王泽鉴先生也表达了 “ 纯依形式之观点而立论”的不可 取，认为 “ 应依实质之观点论断之”。l刚 这一思路以 现行的法律规定和司法 判决为依托，具有浓厚的实证色彩。一定的法律地位上升为权利的正当 性判 断，来源于以立法者 ( 或法官)为代表的社会对于现实生活需求和法律承认 之间的认识成果，能够在一定程度上以具有法律效力的正当程序为背景实现 在期待权问题上的认识统一。这对于确立现行法体系中单纯期待与期待权的 区分标准以及现行法体系中期待权的类型认定，都具有指导意义，应予以赞 同。与这一认识相适应，所谓期待权，是指取得特定权利部分要件的主体所 享有的，得因法律规定或当事人的约定的其他要件的实现而取得特定权利的 受法律保护的地位 ( 或自由)。 ( 二)所有权保留买卖中买受人的期待权及其性质 冬悬 硕士学位论文 m a s t s r s t h e si s 在所有权保留买卖中，买受人在尚未满足特定条件时，虽不能取得标 的物所有权，但却因其与出卖人的约定， 取得了这样一种特殊的法律地位: 如果买受人满足了特定条件 ( 如支付完毕价款)时，应当取得标的物所有 权。买受人的这种法律地位即被称为 “ 期待权”。 买受人期待权的性质，对法律体系的建构、法律原则的适用和当事人 各方利益有着重要的意义。故笔者试图从分析若干有代表性的观点入手，提 出自己的一孔之见。 1 . “ 买受人期待权属形成权”说 形成权是指依权利人单方的意思表示，能使权利发生变更、消灭或者 产生其他法律后果的权利。期待权与形成权，在法律状态上有相似之处:期 待权属于一种取得权利的权利，而形成权也可因其行使而使权利人取得一定 的权利，二者均可处于取得特定权利的前阶段。因此，我国学者黄右昌先生 认为期待权为类似形成权的一种权利。s 1 德国 权威民 法学者e n n e c c t r u s 也将 期待权与形成权并列看待，更提出“ 变更权利之权利”的概念，用以概括期 待权与形成权， 从而与支配权相对称。u o l 笔者认为，期待权与形成权就其法律状态而言，确实有相似之处，但 这种相似性对于权利性质而言并非是决定因素。而且，两者在以下方面存在 有重大差异:其一，形成权本身就是构成法律关系变更并取得 ( 或消灭) 特 定权利的原因，形成权人，可以根据自己一方的意思表示而使权利发生变 更。而期待权本身向 特定权利的演变则是一种特定的法律关系变更的结果， 这种法律关系的变更或归因于时间的经过，或归因于特定 ( 包括法定和约 定)条件的满足。 “ 期待权人固不能因享有期待权之故，即得基于此种权 利，而以一方之意思表示， 创造具体之权利义务关系。” ， ” 其二，形成权因 其行使而归于消灭，期待权则会因其自 身的行使，再辅以其他要件而补全成 为完全的权利。其三， 形成权的功能取向偏重于 “ 变更”，以改变现存法律 状况为主要目的。而期待权则不然。其四，为维护法律关系的稳定，防止法 律关系长期处于不稳定状态，法律多对形成权的存续期间进行了明确规定， 以除斥期间限制权利人的态意。期待权的存续期间则可由当事人自 行约定， 一匆 ， 硕士学位 论文 m a s t e r s t h e s i s 包含了 意思自 治的机理。其五，形成权往往依附于一定的法律关系，它并不 能独立地转移;而期待权则可以进行独立的让与。 基于上述分析，笔者认为期待权与形成权不能等同。 2 ,“ 买受人期待权属物权”说 德国杜平根大学的r a i s e r 教授为此说的代表人物。1 9 5 8 年德国民法教 授协会上，r a i s e r以物上期待为题发表演说，主张保留所有权买卖的买受人 的期待权属物权，认为保留买受人对标的物占有、使用的权利，判例学说上 之所以不愿承认买受人的期待权属于物权，理由有两点:一是为物权法定主 义，二是为物权的独立性。 就第一点理由而言，他认为:民法之所以采取物权法定主义，即物权 若非法律明文规定，不得随意创设。其目的无非是为了僵化物权，使其局限 在 1 9 0 0年 ( 德民法典实施之年)的状态，阻止法律的发展。物权法定原 则，其本意在于以类型的强制限制当事人的私法自 治，避免当事人任意创设 具有对世效力的新的法律关系， 借以维持物权关系的明确及稳定;但是，该 原则并不排除在必要时，根据现实生活的发展需要，通过补充立法或者法官 造法的方式，创设新的物权种类。因为法律所体现的宗旨 始终应当 符合现实 社会的实际需要，所以承认期待权为新的物权种类，是法律发展的体现，这 与物权法定主义并不冲突。再就物权的独立性而言，他承认:物权的独立性 是指物权的存续不因其基础行为 ( 尤其是债权行为)的变更而变更，而期待 权的确可能会因其基础行为买受人与出卖人交易行为的存续否而发生变 化。但他同时指出:质权作为一种担保物权，与其所担保的主债权的关系来 看，也存在着从属性，由此可推断现行法也承认物权独立性存在着例外情 况。由此可知，一种法律地位对于某种债的关系虽具有依存性，但只要这种 依存性不防碍处于该法律地位的主体 ( 如所有权保留买卖中的买受人)占 有、使用标的物和排斥第三人侵害的，不应将这种依存性作为该种权利不属 物权的理由。在承认买受人期待权属于物权后，r a i s e r 更进一步讨论了此种 物权的性质。他认为买受人期待权具有特殊性质，所以不能在所有权与定限 物权的框架内加以 解决，于是提出时间区分所有权的理论，主张买受人与出 卖人依时间先后共有所有权，故为先后所有权人。他指出，时间区分所有权 冬彝颊 硕士学位 论文 m a s t e r s t h e s i s 的思想，对现行物权理论来说尚属陌生，这是由于传统物权法深受罗马法影 响，以规范永久关系为主，过分重视静态关系，以致忽视时间因素。因此， 在现行物权法律制度上，强调时间因素，不足为怪， 对期待权而言，取得权 利要件渐次完成的时间因素，十分重要，权利随时间的经过，逐渐变更其主 体。“ 在这种替换过程中，让与人与买受人各握取一部分所有权。买受人之 地位，虽为物权，但基于诸种原因，在法律上出卖人仍应被认为尚属所有权 人，买受人之权利虽与所有权甚为相近，但尚非完全所有权，仅系所有权之 期 待权。” i u 1 日 本学者铃 木禄尔的“ 削梨说” 在结论上与 r a i s e r的 解释相 似。 r a i s e r教授的见解颇具新意，特别是他对物权法定主义的理解更具启 发意义。但就其论述过程和形成的见解而言，其理论存在以下缺陷: 第一，观点前后矛盾。他在论述过程中专从比较法规角度引入时间区 分所有权理论，以确证买受人可以与出卖人共同拥有标的物的所有权，但随 后又宣称出卖人仍应被认为属于所有权人，买受人的权利仅为所有权的期待 权。这种自我否定，让人莫衷一是。 第二，在论及物权的独立性时，r a i s e r教授有如下推理过程:质权为 物权，质权对其所担保债权具有从属性，因而物权并非都须具有独立性，故 物权的独立性并不能构成否认不具有独立性的期待权成为物权的理由。这一 推论在前提上存在明显错误:德国民法上所谓物权独立性是指物权相对于作 为其产生基础的法律关系 ( 基础行为)的独立性，即物权的发生、存续和消 灭，不受其基础行为瑕疵的影响;即便原因行为无效，物权本身仍可独立存 在。这种物权与其产生的基础关系之间的结合形态明显与质权与其所担保的 债权之间的结合形态不同。质权所担保的债权并非其得以产生的基础关系。 因此，不能以质权对其担保债权的从属性来论证物权非都具独立性。 第三，这种见解对于当事人间的权利分配明显与交易实践中当事人的 实际意图不符，有修正实践以适应理论、 “ 削足适履”之嫌。因为交易实践 中，所有权的移转是以 特定条件的满足为前提的。 第四，就时间区分所有权而言，一方面缺乏现行法上的依据:另一方 面，随着时间的流动，而在当事人之间如 “ 削梨”般流转着所有权的情形， 月 .曰.曰曰口. . g士学位 论文 m a s t e r s i h e s i s - 一-. -一 ， 一. 份 -一 份 一一j 一 一 势必会造成法律关系的混乱，与物权关系明确稳定的原则不符.且依此理论 势必在当事人之间形成一种共有关系。依法理， 在共有情况下，共有物的处 分须经全体共有人同意或至少占份额一半以上的共有人同意;否则处分无 效。这与所有权保留制度中出卖人可以不经买受人同意转让标的物所有权显 然不符。 第五，r a i s e r教授在判定期待权属于物权时，其重要理由是:买受人 对标的物的占有、使用、收益的权利，已 构成了事实上和法律上的支配，因 而符合物权的特征。但这一论点是站不住脚的，因为:其一，买受人对标的 物享有占 有、使用和收益的权利，并非是其享有期待权造成的，构成上述权 利基础的是当事人间的买卖合同。这些权利和期待权属于并列关系，而不是 包容关系。其二，物权有自 物权和他物权之分。上面己经谈到期待权不是自 物权。他物权可分为担保物权、用益物权和类似物权 ( 占有)。期待权显然 不属于担保物权和类似物权。如果根据 r a i s e r教授的观点，买受人的占 有、使用和收益权利是期待权的内容，则期待权更接近于用益物权。德国民 法上禁止对不动产移转的物权合意附条件，故所有权保留制度仅对动产适 用，而动产上是不得设定用益物权的。所以，在德国法范围内，物权领域 内，难有期待权存在的空间。 我国民法并不承认物权的独立性，而且并没有禁止不动产所有权移转 附条件的规定。这是否可以承认买受人的期待权属于物权呢?答案是否定 的。前述第三、第四和第五条前部分理由在我国同样适用。且就不动产而 言，我国对物权变动采取登记成立主义:买受人未经登记，不能取得所有 权。如果当事人就不动产设定用益物权，并经登记，结合所有权保留进行运 用，则此用益物权只是与期待权并列的买受人可以享有的另一独立权利，而 非期待权本身，这是由期待权的内涵所决定的。 3 、买受人的期待权属特殊权利说 我国台湾学者王泽鉴先生认为，期待权为: “ 在现行法律体系上，横 跨债权与物权两个领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利，系一种物 权， 但具有债权之附从性，系一种债权， 但具有物权之若干特点。”u 3 7 这个 观点一方面避免了为将期待权纳入原有的权利划分类型而改变制度设计原 曰.曰. / ，气、 :最 硕士学 位论文 h s t e r s t h e s i s 、 、 卜 ， 尸 尸一一一一 一 型、背离交易当事人本意的方法论误区;另一方面，这种基于“ 特殊性”而 产生的独立性又为在所有权保留 制度的权利架构中灵活合理地进行法权配置 开辟了可能性空间，使这一尚在形成中的法律制度更具弹性，为其适应社会 需要进行制度调整提供了必要的伸缩空