（民商法学专业论文）论特定代位权.pdf

学位论文数据集 中图分类号d 9 1 3学科分类号8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 111 3 3 6 密级 无 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称北京f f , r 大学 作者姓名 张大龙学号2 0 0 8 0 0 13 3 6 获学位专业名称民商法学获学位专业代码0 3 0 1 0 5 课题来源 自选 研究方向 民法 论文题目论特定代位权 关键词商标权主体共有变更商标共存 论文答辩日期2 0 10 一0 6 一0 3。论文类型 基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称工作单位学科专长 指导教师陈传法副教授北京l l 二m 大学民商法学 评阅人1 苏号朋 教授对外经济贸易大学民商法学 评阅人2李吴副教授北京航空航天大学民商法学 评阅人3 评阅人4 评阅人5 答辩委员会主席甫玉龙教授北京 f l c , m 大学民商法学 答辩委员1甫玉龙教授北京化工大学民商法学 答辩委员2薛长礼尉教授北京化工大学民商法学 答辩委员3 游文丽 副教授北京, r e - r 大学民商法学 答辩委员4裴亚洲副教授北京化工大学民商法学 答辩委员5余俊讲师北京化工大学民商法学 注：一论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 二中图分类号在中国图书资料分类法查询。 三学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t1 3 7 4 5 9 ) 学科分类与代码中 查询。 四论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 摘要 论特定代位权 摘要 代位权制度是一项古老的民事法律制度，最早在法国民法典 中得以正式确认，随后日本、我国台湾地区等相继在其民法中确立， 我国合同法对这一制度进行了借鉴。传统的代位权制度以责任财 产为基础，强调对债务人责任财产的保全，从而为债权人债权的实现 提供保障，但针对债权人与债务人之间以及债务人和次债务人之间的 标的物为同一特定物这样一种特殊情况，各个国家和地区的代位权制 度并未做出特殊规定，而只能适用传统的一般代位权制度。笔者认为， 这一特殊情况适用传统的代位权制度，不利于保障债权人的利益，因 此应该做出特别规定。基于此，本文针对特定代位权展开论述，以期 能够梳理该特殊情形，从而为债权人代位权制度的完善提供帮助。 本文主要分为四部分。第一部分为特定代位权概述，文章从债的 保全及债权人代位权概述出发，先阐述了传统民法中有关债的保全、 债权人代位权以及责任财产等相关问题，之后再根据特定之债与种类 之债的划分，引出了本文关于特定代位权的定义，即指债权入与债务 人之间以及债务人与次债务人之间标的物为同一特定物时债权人的 代位权。 第二部分着重阐述了设立特定代位权制度的必要性，该部分从比 较法的角度出发，先通过对法国、日本、我国台湾地区、德国以及我 国的相关法律规定的分析，论述了特定代位权的现实需求，同时，又 北京化工大学硕士学位论文 通过论述实际履行的重要意义，揭示了特定代位权的制度价值，也即 特定代位权着眼于保全债的实际履行所需要的特定财产，有利于提高 履约率，从而有利于交易的进行和社会财富的增加。 第三部分具体阐述了特定代位权的内容，包括行使条件、行使方 式、行使后果。文章认为特定代位权包括三个构成要件，即“债权债 务关系合法且标的特定同一、债务人怠于行使其权利、须债权人有必 要保全自己的债权一一不以债务人无资力为要件 。关于行使方式方 面，文章认为直接行使与诉讼行使两种方式应该均可使用。关于特定 代位权的效果归属问题，主张应以“直接受偿”为原则，允许一定条 件下的例外。 第四部分，阐述了笔者关于特定代位权的立法设想。包括法条设 计、立法说明及立法理由。 关键词：债的保全，特定代位权，入库规则，直接履行，立法建议 a b s t ra c t t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n a b s t r a c t s u b r o g a t i o ni sa na n c i e n tc i v i ll a ws y s t e m ，f i r s ti n ”t h ef r e n c hc i v i l c o d e t ob eo f f i c i a l l yr e c o g n i z e di n ，a n dt h e nj a p a n ，c h i n at a i w a na n d o t h e rr e g i o n sh a v eb e e ne s t a b l i s h e di nt h ec i v i ll a w ，c h i n a s c o n t r a c t l a w c o n d u c t e dar e f e r e n c et ot h i ss y s t e m t h et r a d i t i o n a lr i g h to f s u b r o g a t i o n b a s e do no ft h e r e s p o n s i b i l i t y o fp r o p e r t y s y s t e m , e m p h a s i z i n gt h er e s p o n s i b i l i t yo ft h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o no ft h ed e b t o r ， s o a st og u a r a n t e et h er e a l i z a t i o no fc r e d i t o rc l a i m s ，b u ta g a i n s tt h e c r e d i t o ra n dt h ed e b t o ra n dt h ed e b t o ra n dt h es e c o n db e t w e e nt h ed e b t o r f o rt h es a m es u b j e c tm a t t e rb e t w e e nt h es p e c i f i ct h i n gs oas p e c i a lc a s e ， a l lc o u n t r i e sa n dr e g i o n ss u b r o g a t i o nd i dn o tm a k es p e c i a lp r o v i s i o n s ，b u t o n l ya p p l i e dt h et r a d i t i o n a ls y s t e mo ft h eg e n e r a lr i g h to fs u b r o g a t i o n t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h e s p e c i a l c i r c u m s t a n c e sa p p l i c a b l et o c o n v e n t i o n a ls u b r o g a t i o n ，i sn o tc o n d u c i v et os a f e g u a r dt h ei n t e r e s t so f c r e d i t o r sa n ds h o u l dt h e r e f o r em a k es p e c i a lp r o v i s i o n s b a s e do nt h i s ，t o s t a r tad i s c u s s i o no ft h es p e c i f i cs u b r o g a t i o nt ob ea b l et os o r to u tt h e s p e c i a lc i r c u m s t a n c e s ，s oa st oh e l pi m p r o v e t h es u b r o g a t i o ns y s t e m m 北京化工大学硕士学位论文 t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sao v e r v i e wo f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n ，a r t i c l ef r o mt h ed e b ts e c u r i t ya n ds u b r o g a t i o n o v e r v i e wo ft h et h e s i sf i r s td e s c r i b e st h et r a d i t i o n a lc i v i ll a wr e l a t i n gt o d e b ts e c u r i t y ，s u b r o g a t i o nf i g h t sa n dr e s p o n s i b i l i t i e so fp r o p e r t ya n do t h e r r e l a t e di s s u e s ，t h e n a c c o r d i n g t ot h ed i f f e r e n c eb e t w e e n s p e c i f i c o b l i g a t i o n sa n ds p e c i e so b l i g a t i o n s ，l e a d st ot h i sa r t i c l eo nt h ed e f i n i t i o n o ft h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n ，i st h ef i g h t so fs u b r o g a t i o nw h e nt h es u b j e c t m a t t e rb e t w e e nc r e d i t o ra n dd e b t o ra n db e t w e e nt h ed e b t o ra n dt h e s e c o n d a r yo b l i g o ri st h es a m es p e c i f i cs u b j e c tm a t t e r t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h ee s t a b l i s h m e n to ft h en e e df o rt h e s p e c i f i cs u b r o g a t i o n ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a w ，f i r s t t h r o u g ht h ea n a l y s i so ff r a n c e ，j a p a n ，t a i w a n ，c h i n a ，g e r m a n y ，a n do u r r e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，d i s c u s s e st h es p e c i f i cs u b r o g a t i o np r a c t i c a l n e e d s ，a sw e l la st h r o u g hd i s c u s s i o nt h ei m p o r t a n ts i g n i f i c a n c eo fa c t u a l p e r f o r m a n c e ，r e v e a l i n gt h es y s t e mv a l u e so ft h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n ， t h a ti st h es p e c i f i cs u b r o g a t i o nf o c u so nt h ep r e s e r v a t i o nt h es p e c i f i c p r o p e r t yr e q u i r e df o rt h ea c t u a lp e r f o r m a n c eo f t h ed e b t ，h e l pt oi m p r o v e c o m p l i a n c er a t e s ，a n da l s oh e l pc o n d u c i v et ot h ec o n d u c to f t r a d ea n dt h e i n c r e a s ei ns o c i a lw e a l t h t h et h i r dp a r te x p o u n d sc o n t e n to ft h es p e c i f i c s u b r o g a t i o n ， i n c l u d i n gt h ee x e r c i s ec o n d i t i o n s ，e x e r c i s e d ，e x e r c i s i n gt h ec o n s e q u e n c e s a r t i c l ec o n s i d e r e dt h a tt h es p e c i f i cs u b r o g a t i o ni n c l u d e st h r e ec o n s t i t u e n t i v a b s t r a c t e l e m e n t s ，n a m e l y , t h ec l a i m sa n dl i a b i l i t i e s a r el e g i t i m a t ea n dt h e s u b j e c tm a t t e ri ss p e c i f i ca n ds a m e ，t h ed e b t o ri si n d o l e n ti ne x e r c i s i n gi t s r i g h t s ，n e c e s s a r yt op r e s e r v et h ec l a i m so fc r e d i t o r s 一r e g a r d l e s so f w h e t h e rt h ed e b t o rw i t h o u tq u a l i f i c a t i o n s t h ea r t i c l em a i n t a i n st h a tt h e e x e r c i s ec a nb eu s e di nt w ow a y s ，t h ee x e r c i s eo fd i r e c ta n de x e r c i s eo f l i t i g a t i o n e f f e c t sa t t r i b u t i o no ft h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n ，s h o u l do nt h e b a s i so f d i r e c tr e p a y m e n t p r i n c i p l e ，w h i c ha l l o w s e x c e p t i o n su n d e r c e r t a i nc o n d i t i o n s t h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o re l a b o r a t e do nl e g i s l a t i v ei d e a so ft h e s p e c i f i cs u b r o g a t i o n i n c l u d i n gd e s i g na r t i c l e s ，l e g i s l a t i v ei n s t r u c t i o n sa n d l e g i s l a t i v er e a s o n s k e yw o r d s ：d e b ts e c u r i t y ，t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n ，s t o r a g er u l e s ， d i r e c tf u l f i l l m e n t , l e g i s l a t i v ep r o p o s a l v 北京化工大学硕士学位论文 目录 引言1 第一章特定代位权概述2 1 1 债的保全及债权入代位权概述2 1 2 特定之债与种类之债3 1 2 i 特定之债3 1 2 2 种类之债4 1 2 3 区分特定之馈和种类之债的法律意义5 1 3 特定代位权的概念与特征6 1 3 1 本文关于特定代位权的定义6 1 3 2 特定代位权的法律特征7 第二章设立特定代位权制度的必要性一8 2 1现实需求与制度缺失9 2 2 价值目标1 3 第三章特定代位权的内容1 8 3 1 特定代位权的行使条件1 8 3 1 1概j 态18 3 1 1 1 传统代位权的构成要件1 8 3 1 1 2 关于“债务人己陷于迟延要件的说明1 9 3 1 2 特定代位的构成要件2 0 3 1 2 1债权债务关系合法且标的特定同一2 0 3 1 2 2 债务人怠于行使其权利2 l 3 1 2 3 须债权入有必要保全自己的债权不以债务人无资力为要件2 2 3 2 特定代位权的行使方式2 5 3 3 特定代位权的行使后果2 7 3 3 1 一般代位权的行使后果概述2 7 3 3 2 特定代位权的行使后果2 8 v i 目录 第四章关于特定代位权的立法建议3 0 4 1我国债权人代位权立法体例上的完善3 0 4 2 我国未来民法典关于特定代位权的立法设想3 l 结语一3 4：i j - 口 参考文献3 5 致谢一3 6 作者和导师简介3 7 北京化工大学硕上学位论文 c o n t e n t s i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e r1 o v e r v i e wo f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 2 1 1o v e r v i e wo f t h e p r e s e r v a t i o no f d e b ta n d c r e d i t o r ss u b r o g a t i o n 2 1 2s p e c i f i co b l i g a t i o n sa n ds p e c i e so b l i g a t i o n s 3 1 2 1s p e c i f i co b l i g a t i o n s 3 1 2 2s p e c i e so b l i g a t i o n s 4 1 2 3t h el e g a ls i g n i f i c a n co f t h ed i s t i n c t i o n 5 1 3c o n c e p t i o na n df e a t u r e so f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 6 1 3 1t h ed e f i n i t i o no f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 6 1 3 2t h el e g a lf e a t u r e so ft h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 7 c h a p t e r2 t h en e e dt oe s t a b l i s ht h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 8 2 1p r a c t i c a ln e e d sa n ds y s t e md e f i c i e n c i e s 9 2 2t h ev a l u eo f t h et a r g e t 1 3 c h a p t e r3 c o n t e n to f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 。1 8 3 1e x e r c i s ec o n d i t i o n s 1 8 3 1 1o v e r v i e w 1 8 3 1 1 1t h ec o m p o s i t i o ne l e m e n t so ft h et r a d i t i o n a ls u b r o g a t i o n 1 8 3 1 1 2t h ed e s c r i p t i o no f ”t h ed e b t o rh a sc a u g h td e l a y ”1 9 3 1 2t h ec o m p o s i t i o ne l e m e n t so f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 2 0 3 1 2 1t h ec l a i m sa n dl i a b i l i t i e sa r el e g i t i m a t ea n dt h es u b j e c tm a t t e ri ss p e c i f i ca n ds a m e 2 0 3 1 2 2t h ed e b t o ri si n d o l e n ti ne x e r c i s i n gi t sf i g h t s 2 1 3 1 2 3n e c e s s a r yt op r e s e r v et h ec l a i m so fc r e d i t o r s - r e g a r d l e s so fw h e t h e rt h ed e b t o r w i t h o u tq u a l i f i c a t i o n s 2 2 3 2 t h ee x e r c i s eo f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 2 5 3 3t h ee x e r c i s eo f t h ec o n s e q u e n c e so f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 。2 7 3 3 1t h ee x e r c i s e o f t h ec o n s e q u e n c e s o f t h e g e n e r a lr i g h t o f s u b r o g a t i o n 2 7 3 3 2t h ee x e r c i s eo f t h ec o n s e q u e n c e so f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 2 8 c h a p t e r4l e g i s l a t i v ep r o p o s a l so f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 3 0 4 1 i m p r o v el e g i s l a t i v es t y l eo fc h i n e s es u b r o g a t i o n 3 0 4 2 l e g i s l a t i o np l a no f t h es p e c i f i cs u b r o g a t i o n 3 1 c o n c l u s i o n 3 4 r e f e r e n c e s 3 5 a c k n o w l e d g e m e n t ：3 6 a u t h o r sa n di n s l = r u c t o r s 3 7 i x 引言 引言 依据债法的一般原理，债权为相对权，不涉及第三人的效力，债权人不得 干预债务人和第三人之间的法律关系。但是，债务人的财产是实现债权的一般担 保，债务人责任财产的增减与债权人的债权能否实现息息相关。为防止债务人责 任财产的不当减少丽损害债权人的债权，法律设立了债的保全制度。债的保全制 度是对债的相对性的突破，是债的对外效力的体现，它同债的担保制度以及民事 责任制度一起担负起了保护债权人债权实现的职责。 作为债的保全的形式之一，债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三 人享有的权利，以致影响到债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权， 可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。设立债权人代位权是 为了平衡“对债权人的保护 与“债务人的行为自由”，以达到保全债权的目的。 大陆法系中的法国、日本、韩国及我国台湾地区的民法中均设有债权人代位权制 度。为了保障当事人的合法权益，维护交易安全，防止债务人财产的不当减少危 害债权，中华人民共和国合同法( 以下称合同法) 借鉴吸收大陆法系国家 和地区的立法经验，设立了债权人代位权制度。 然而考察国外传统的债权人代位制度以及我园的债权人代位权制度，可以 发现，关于债权人与债务人之间以及债务人和次债务人之间标的物为同一特定物 这一特殊情况，各个国家和地区都未作出特殊规定。那么，什么是特定之债，有 没有必要在传统代位权之外另设特定代位权，( 如果有必要) 特定代位权如何设 置，笔者将在下文展开详细论述。 北京化工大学硕士学位论文 第一章特定代位权概述 特定代位权既涉及一般代位权制度，也涉及特定之债问题。打一个不太恰当 的比喻，特定代位权是特定之债遭遇一般代位权时所产生的一种“化学反应”， 该“反应”的结果是产生一种与一般代位权有关但又不同于一般代位权的“特殊” 的“代位权”。故此，本章先介绍一般代位权制度，再阐述特定之债问题，最后 引出“特定代位权”概念，并阐释“特定代位权”的定义和特征。 1 1 债的保全及债权人代位权概述 一般来讲，债的保全，是指“根据债务人的全部的财产为实现债权的保证的 原理，法律为了防止因债务人和第三人的行为危及到债权人的利益，允许债权人 对债务人和第三人的行为采取一定的行动，以排除对其债权的危害的法律制度”。 1 债权主要是从债务人的财产中获得满足，即使不以财产交付为标的的馈，也需 以债务人的财产作为债务履行的最后保证。因此，根据债的效力，债的关系成立 后，债务人的财产就成为债的一般担保，即变成所谓的“责任财产”。“债务不履 行时，该责任财产将成为强制执行的标的。”2 责任财产的变动是常态，一般并 不必然影晌到债权人的权利实现。只有在责任财产的变动方式和程度有可能危及 债权实现的时候，债权人才能够采取积极的措施来应对。 那些不享有物的担保或人的担保等保障的债权人，也即一般的债权人，能否 实现其债权，在多数情况下，取决于债务人责任财产的多少，因此债务人责任财 产的减少，对于债权人而言是有直接的利害关系的。如果债务人拥有充足的财产， 那么原则上债务人可以自由地利用或者处分其财产；而如果当债务人的责任财产 并不充分的时候，还允许债务人自由地利用或者处分其财产，通常就会对一般债 权人产生损害。因此，为了保护一般债权人，法律会特别地允许一般债权人干涉 债务人对其财产的自由处分，“俾直接维持债务人之财产状况，间接确保自己债 权之获偿 。3 债的保全是通过维持债务入责任财产的范围而保全债权的制度，如果没有责 任财产，那么债的保全就失去了维持的对象，从而使保全债权成了空话；只有存 在着责任财产，才会有债的保全制度的实际价值；债的保全方式实际实行了，债 权就确实地得到了保全。因此，责任财产是连接债的保全与债权的基础性制度， 套用一个很简单但生动的例子，“如果把责任财产比做水，那么债的保全就是将 1 赵廉慧，债法总论要义【m 】北京：中国法制出版社2 0 0 9 1 9 7 2 张广兴债法总论f m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 1 9 5 3 郑玉波民法债编总论【m 】台北：三民书局，1 9 9 6 3 1 2 2 第一章特定代位权概述 这些水围起来的堤坝，债权就是抽水机。债的行使，相当于抽水机发动，结果便 是抽水机将水从堤坝中抽到债权人的容器里，就相当于债权人获得了水的所有 权。此时，债权实现了，债权人的目的也就达到了。”4 作为债的保全的形式之一，债权人代位权是指“当债务人怠于行使其对第三 人享有的权利，以致影响到债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权， 可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。5 一般说来，债务 人应按照其自由意志来决定其是否行使其对第三人的权利，债权人不能随意干 预，但是既然债务人的财产在法律上已经构成了保障债权实现的责任财产，那么 就应对债务入处分自己财产权利的行为加以约束。债权人的代位权便是在平衡了 债权入与债务入的利益，以及债务人的意思自由与交易安全之后所设立的制度。 债的关系成立后，债务人享有的对于第三人的权利，也应该加入到债务入的 责任财产之中，作为债务人履行债务的一般担保。因此，根据诚实信用原则，债 务人应该及时行使其对第三人的权利，从而增加自己对债权人的清偿能力。但是 如果债务人在客观上能够行使其对第三人的权利但是怠于行使，使自己本应该增 加的财产没有增加，从而危及到债权人债权的实现，法律此时便应允许债权入代 为行使债务人的权利，使债务入的财产得以增加，使自己的债权得以实现。我国 合同法第7 3 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属 于债务人自身的除外”，这就确立了我囡民法中的债权人代位权制度。 上文提到，责任财产是债务入用于履行债务及承担民事责任的财产，就特定 债权而言，债权产生就借助于债务而当即指向了责任财产中的特定物；就种类债 权来说，债权产生，便以债务为媒介将其效力指向了债务人的全部财产。 1 2 特定之债与种类之债 1 2 1 特定之债 “特定之债，是指于债成立之时，标的物即己特定的债。债成立时的标的 物虽不特定，但在履行时，经当事人具体确定标的物的，可变更为特定之债。”6 债的标的物已经确定，就具有不能为其他物所替代的性质。该种债权以转移特定 物的占有为目的。具体的例子有：特定物买卖之馈中买方的标的物移转请求权、 租赁合同终止后出租人的标的物返还请求权等。特定之债可分为以客观特定物为 4 崔建远，韩世远债权保障法律制度研究【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 4 1 9 5 孟金梅论债权人之代位权【j 】北京市政法管理干部学院学报，2 0 0 1 ，1 ：3 3 6 张广兴债法总论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 1 2 7 3 北京化工大学硕士学位论文 标的的债和以主观特定物为标的的债。 l 、客观特定物：指物本身具有独特的客观特征，不能被其他的物所替代的 物。其例有：名画( 如清明上河图) 、音乐家巴赫的作曲手稿、兰亭序原稿、 土地、房屋等。 2 、主观特定物：指经过当事人的意思表示丙特定的种类物。 特定之偾强调物的个性，以转移特定物的占有为债的内容。根据合同之债 的类型的不同来划分，有的特定之债是以转移所有权为内容的( 如买卖、赠与、 互易等) ；有的并不转移物的所有权( 如租赁、使用借贷、保管等) 。 债务人在交付特定物之前负有保管义务，也就是说债务人就特定物负有善 良管理人的注意义务。( 注：为确保债权人根据合同取得对物的占有或者所有， 才有设置此义务的必要。) 而且，在特定物被交付之前，债务人仍然拥有对该特 定物的所有权，因此需要承担物的毁损灭失的风险。 特定之债只能发生在以交付财物为给付形态的债中，其特点为：7 第一，债务人负有交付特定标的物的义务，债权人也只能请求债务人交付 该标的物。特定之债的标的物一旦被确定或者被指定，债权人或者债务人原则上 均不得变更。 第二，在特定之馈，标的物如果灭失，当然发生履行不能。如若灭失的发 生不可归责于债务人，其给付义务也即归于消灭。如若灭失的发生系因可归责于 债务人的事由，那么其交付特定物的债务即转化成为损害赔偿债务。 1 2 2 种类之债 “种类之债，是指债成立时以未加特定的种类物为给付标的物的债，即以属 于一定种类的物中给付一定数量的物为标的物的债。 8 在债成立时，种类之债 的标的物，可以是仅以一定质量或者数量确定的标的物；可以是现实存在的，也 可以是还不存在但是在交付时能够确定的物。同时，在债成立时其标的物不存在 的，也并不影响种类之债的成立。比如双方约定以明年秋天所产的苹果为标的物 而订立的买卖合同。“在种类物作为债的标的的时候，需要在某一个确定的时间 被特定”。9 其特点在于： 第一，因为种类之债的标的物是某一种类物中的一部分，在交付前不能将其 与其他的部分分开，其所有权不可能在债成立时便根据当事人约定移转于债权 人。因此，除法律另有规定或者当事人另有约定，标的物所有权自交付时起转移 7 张广兴债法总论【m 】j e 京：法律出版社，1 9 9 7 1 2 7 1 2 8 8 张广兴墒法总论 m 】北京：法律出版社，1 9 9 1 2 8 9 赵廉慧馈法总论要义【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 9 4 4 4 第一章特定代位权概述 至债权人。在交付以前，其所有权仍然归属予债务人。标的物的意外毁损灭失的 风险，也一同随着交付而发生转移。 第二，种类之债通常不会发生全部履行不能。因为种类之债的标的物为某 一类标的物，因此种类物的各部分之间可以相互替代。按照传统民法理论，种类 之债不会发生全部履行不能，即便债务人所有的该种类物全部灭失，但是该种类 物在社会上仍有存在时，债务人也应当以自己的财力去换取相当种类物来履行给 付义务；只有当该种类物在社会上不存在或者法律禁止流通时，才会发生全部履 行不能。该理论是贯彻罗马法“契约必须严守 原则的反映，但是由于其对债务 人过于严苛，同时既然是种类之物，债权人在市场上应当可以另外买到，如果债 权人因此遭受损失，可以向债务人请求赔偿，对债权人而言也并无不利：而且在 市场经济条件下，强令债务人到市场上购买同种类物来履行债务，比由债权人亲 自购买，通常更不符合效益原则，所以现代各国已不再遵循此理论。目前各国一 般都承认，种类之债在某些情况下也会发生全部不能。m 在我国的司法实务上， 只要债务人所有的种类物发生全部灭失的情况，即可依履行不能处理，或者发生 债务不履行的责任，或者解除合同，由债权人依据民法通则第n 5 条的规定 向债务人请求赔偿损失。 第三，种类之债必须在标的物特定之后才能履行。种类之债的标的物为种类 物，在其履行时，标的物必须予以特定，即必须将此种类物中作为履行标的的部 分从中分离出来加以具体确定，否则将无法实际履行。标的物的特定化，导致了 种类之债的变更，即由种类之债变更为特定之债。但是特定化以后的债与特定前 的债仍然保持同一性，它只是将之前种类和数量已经确定的标的物，具体确定为 特定的标的物。因此，在变更之前的债上设定的担保，在变更之后的债上当然存 在。 1 2 3 区分特定之债和种类之债的法律意义 l 、对于特定之债而言，债务人只能通过给付特定的标的物来履行义务，不 能以其他的物代替；而对于种类之债( 在被特定之前) ，债务人可以用同种类的 物代替履行。( 注：在现实中存在不少种类物没有要求现实给付并强制实际履行 的必要的情形，因为市场上的替代物有很多，其价格也容易确定，而且在种类物 之债中，不少的合同之债的债权人的目的并不在于取得物本身，而是在于物的价 值，用损害赔偿的方法有时更容易让债权人达到债的目的。而对于某些市场价值 难以确定的特定物来说，为了避免在损害赔偿的时候估价困难，在可能的前提下， 1 0 张广兴债法总论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 1 2 9 5 北京化工大学硕士学位论文 用实际履行的救济反倒是比较适当的。) 2 、当特定之债的标的物发生灭失导致债的履行不能时，不论是否因可归责 于债务人的原因而导致的灭失，债务人都不负有履行责任：如果标的物灭失是由 于可归责于债务人的原因造成的，那么债务人只负赔偿责任。而种类之债的标的 物灭失时，一般不会发生债的履行不能，债务人仍然负有履行责任。只有当债务 人的所有的该种类物全部灭失时( 限制种类物也会“灭失”) ，才会发生债的履行 不能。 3 、当事人可以约定在馈成立时，特定之债的标的物的所有权就发生转移； 而对于种类之债的标的物的所有权，只有在交付标的物时才能发生所有权转移。 民法通则第7 2 条规定，“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有 权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。合同法 第1 3 3 条也有类似的规定。一般来说，这里所规定的“法律另有规定或者当事人 另有约定 的情况，就是针对特定之债而言的。 4 、种类之债只有经过特定后才能履行。 1 3 特定代位权的概念与特征 1 3 1 本文关于特定代位权的定义 对于传统的一般代位权来说，其所涉及的债( 无论是债权人与债务人之间的 债，还是债务人与次债务人之间的债) 是种类之债还是特定之债，是不需要予以 考虑的。也就是说，即便这两个债都是特定之债，且标的物同一，也没有予以特 殊照顾的必要；法律所能提供的保护，仅仅是一般代位权。只有符合一般代位权 的形式要件，该特定之债的债权人才能行使代位权来保护自己的债权。适用一般 代位权制度，在多数情况下固然可以保障债权人的债权，但当特定之债的标的物 面临无法取得或灭失毁损的风险，而债务人的责任财产又足以承担债务违反责任 时，就不符合适用一般代位权制度的条件。此时，债权人的本体债权( 原生债权) 就有可能无法实现，而仅能实现次生债权( 一般为损害赔偿债权) 。如果本体债 权对于债权人具有特殊意义( 实际上，的确有很多特定物对于特定之债的债权入 具有特殊意义) ，则法律就有必要设立保护原生债权的制度了。这种新的制度， 笔者称之为特定代位权制度，它是一般代位权与特定之债相结合的产物。 根据对上文中特定物和种类物之间的介绍，以及对债权人代位权的概述，本 文所谓的“特定代位权”，是指债权人与债务人之间以及债务人与次债务人之间 标的物为同一特定物时债权人的代位权。 有学者认为，“债权人代位权，因其所代位行使的权利内容的不同，可以分 6 第一章特定代位权概述 为请求行为的代位与保存