（法学理论专业论文）浅论法律合理地介入经济——以“创造力”为视角.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质沦文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报巾心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：鱼：之j 日期：出! 墨，尘：l 导师签名： 浅论法律合理地介入经济 中文摘要 浅论法律合理地介入经济 以“创造力为视角 中文摘要 “法律如何合理地介入经济 一直是经济法学派争论的话题。在传统的经济法学 家眼中，没有“交易成本”概念就不会有经济分析法学，“最大化”、“经济人”是对 法律进行经济分析的前提假设，“均衡”分析是理性选择理论分析决策人之间关系的 基本方法，“博弈论”是分析法律等非市场制度和非充分竞争市场的恰当工具，“效率” 是经济分析法学的最终指向。但是，这却忽视了社会“创造力”的发挥，财富形成和 社会繁荣的主要动力是创造力。所以，“合理”的介入点应当足如何促进社会“创造 力”的发挥，从而彳+ 能促进社会能动财富的形成。这就需要借助法律和市场经济理论， 以市场经济为基础，立足自由市场，创造丌放状态，建构致力于促进和提升社会创造 力的法律制度，而要实现这一目标，就必须建立起一个机会平等的社会制度。只有这 样，才能顺应时代的要求，做到“理性”地介入经济。 关键字：传统经济法学法律和市场经济理论创造力 能动财富 作者：高凭 指导老师：孙莉 b r i e f a n a l y s i so fh o w t oi n t e r v e n et ot h ee c o n o m y r a t i o n a l l yf r o mt h ep o i n to fl e g i s l a t i o n c o n c e n t r a t i n go n c r e a t i v i t y a b s t r a c t h o wt oi n t e r v e n et ot h ee c o n o m yr a t i o n a l l yf r o mt h ep o i n to fl e g i s l a t i o nh a sb e e no n e o ft h es u b j e c t so fe c o n o m i cl a ws c h 0 0 1 i nt h ee y e so ft h et r a d i t i o n a le c o n o m i cl a w s c i e n t i s t s t h e r ei sn oc o n c e p to f ”t r a n s a c t i o nc o s t s ”，t h e r ew o u l dn o tb et h ee c o n o m i c a n a l y s i so fl a w , ”m a x i m i z e ”，”e c o n o m i cm a n ”a r et h ep r e m i s e so fe c o n o m i ca n a l y s i s ， ”b a l a n c e d ”i st h eb a s i cm e t h o di na n a l y s i so ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd e c i s i o n - m a k e r s ， ”g a m et h e o r y ”i sa na p p r o p r i a t et o o lf o rt h ea n a l y s i so fl e g a la n dt h eo t h e rn o n - - m a r k e t s y s t e ma n daf u ll yc o m p e t i t i v em a r k e t ，”e f f i c i e n c y ”i st h e f i n a lp o i n to ft h ee c o n o m i c a n a l y s i so fl a w h o w e v e r , i th a si g n o r e dt h ep o i n to f “s o c i a lc r e a t i v i t y ”，t h em a i nd r i v i n g f o r c eo fw e a l t ha n ds o c i a lp r o s p e r i t yi sc r e a t i v i t y t h e r e f o r e ，t h e ”r e a s o n a b l e ”s h o u l db e h o wt op r o m o t es o c i a lc r e a t i v i t yi no r d e rt op r o m o t es o c i a lp o s i t i v ew e a l t h s ow es h o u l d k n o wt h e l e g a la n dm a r k e tt h e o r y ，o nt h eb a s i co ft h et r a d i t i o n a lf r e em a r k e t i no r d e rt o a c h i e v et h i sg o a l ，w es h o u l de s t a b l i s has o c i a ls y s t e mf u l lo f j u s to p p o r t u n i t y o n l yo nt h i s w a y , c a r lw e m e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h et i m e s ，a n di n t e r v e n et ot h ee c o n o m yr a t i o n a l l y k e y w o r d s ：t r a d i t i o n a le c o n o m i cl a wl e g a la n dm a r k e tt h e o r y c r e a t i v i t y s o c i a l p o s i t i v ew e a l t hj u s to p p o r t u n i t y n a u t h o r ：g a op i n g s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rs u nl i 目录 引言。l ( 一) 选题初衷及意义1 1 选题初衷1 2 意义1 ( 二) 研究现状、文献综述1 1 研究现状1 2 文献综述2 ( 三) 研究范围、方法和写作体例4 一、法律介入经济的传统理论6 ( 一) “介入的基础交易成本6 ( 二) “介入 的前提最大化8 ( 三) “介入 的标准均衡9 ( 四) “介入”的最终目标效率1l 二、对传统理论的挑战1 4 ( 一) “劫富济贫 理论1 4 ( 二) 效率不能促进财富最大化1 5 三、“创造力的价值1 8 ( 一) 法律和市场经济理论：一种新的思维方法1 8 1 市场是一种社会团体1 9 2 市场是一个有意义的过程。2 0 ( 二) 财富、发现及创造性选择2 l ( 三) “法律和市场经济”理论的内涵2 7 1 法律和市场经济的社会责任伦理2 7 2 社会组织与能动的财富形成的关系3 0 3 广泛的分配促进财富3 3 四、我国法律中对“创造力”的保障3 4 ( 一) 宪法的修j 下及其价值的体现3 4 1 第1 l 条关于“个体经济”、“私营经济”条款的演变3 4 2 第8 条关于“家庭联产承包责任制”条款的演变3 5 3 第6 条关于“分配制度”条款的演变3 6 ( 二) 民事立法的演变及其价值的体现3 6 ( 三) 新理念公司法的修订3 9 1 公司章程可以规定更多的仟意性条款3 9 2 降低了公司设立的门槛，鼓励投资创业4 0 3 增加了股东特别是中小股东的权利4 l 4 加重了股东尤其是大股东的义务4 2 五、如何进一步保障“创造力”4 4 ( 一) “机会平等”的理念4 4 ( 二) 社会分层中的“公币”4 5 1 社会阶层之间的相互丌放和平等进入4 6 2 各个阶层所得应有所差别并且是恰如其分的分配4 8 3 社会各个阶层之间应当保持一种互惠互利关系4 8 六、结论。5 2 参考文献5 3 攻读学位期间本人出版或公开发表的论著、论文5 8 致谢5 9 浅论法律合理地介入绛济 川苦 ( 一) 选题初衷及意义 引言 1 选题初衷 温家宝总理在2 0 1 1 年政府报告中指出，我们进入了社会经济体制转型和改革的 关键时期，如何保证社会经济的平稳过渡，使得社会“又好又快”的发展，就需要建 立起一整套与社会发展相匹配的法律制度。但是，这几年国家出台的相关经济法律法 规并没有达到人们的预期目标，社会转型压力进一步加大。其原因就在于我们受传统 经济法律思想影响较深，只考虑“交易成本”、“效率”等因素。即主要还是以经济手 段调节经济，把眼光仅限于如何保证社会经济的增值。但是，这却忽视了社会“创造 力”的发挥，财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力。即“合理”的介入点应当是 如何促进社会“创造力的发挥，从而d 能促进社会能动财富的形成。只有这样，才 能促进社会经济又好又快的发展。所以说，本文一方面吸收先辈们的理论精华，另一 方面试探性地跳出原有的经济圈，从社会发展的角度阐述问题。 2 意义 本文以探索性的观点阐述了法律应当如何合理地介入经济。一方面吸收了传统经 济法学家关于交易成本、经济人、最大化、均衡等理念，另一方面运用动态的眼光， 探索并发展了创造力的理念，指出财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力。所以， “合理”的介入点应当是如何促进社会“创造力”的发挥。 ( 二) 研究现状、文献综述 1 研究现状 在传统的经济法学家眼中，没有“交易成本”概念就不会有经济分析法学，“最 大化 、“经济人”是对法律进行经济分析的前提假设，“均衡”分析是理性选择理论 分析决策人之间关系的基本方法，“博弈论 是分析法律等非市场制度和非充分竞争 市场的恰当工具，“效率 是经济分析法学的最终指向。在本论文写作过程中，本人 0 i 言浅论法律合理地介入绛济 通过对传统经济法学派观念的梳理，总结出传统理论中如“均衡 、“效率 等理论在 法律中的体现。例如，效率原理在法律安排中的两个作用是最根本的。第一，国家是 否运用法律手段干预经济生活的依据应当是效率：其次，权利的保护方法的确定也应 当依据效率原理，所以，国家的法律应当以“效率”为指引。但是，传统理论毕竟有 它的局限性，例如有些人指责经济分析法学照搬或者偷用了功利主义，只讲“功利”、 “收益”，不讲“人权”、“公平”：只为富人献计献策，不为穷人的生活着想，因而是 一种非道德的分析方法和证明原则。还有人攻击说，法律的经济分析方案比极端主 义好不了多少。针对这些缺陷，经济法学派新代表人物马洛伊提出了他的经济分析法 学模式。他认为，经济分析法学应当是一个包容各种不同的意识形态之间互相竞争的 理论体系。马洛伊还将符号学运用于经济分析法学研究中，指出传统经济分析法学存 在一些缺陷，这种缺陷是因为过多地借用了实证经济学。他在2 0 0 0 年出版了一部著 作，名为法律和市场经济( 中译本法律出版社2 0 0 6 年版) ，提出了“法律和市场 经济”理论，这种理论将法学、经济学和符号学等结合在一起，将法律的经济分析理 解成不同角度的综合，从法律与经济的一般辩证关系、市场经济的制度基础、法律的 微观经济分析等几个角度揭示法律的经济分析的包容力。但是，唯一的遗憾是马洛伊 并没有指出社会组织与能动的财富形成的关系，以及如何做到广泛地分配促进财富等 几个问题。所以，本文以探索性的观点阐述了法律应当如何合理地介入经济。一方面 吸收了传统经济法学家关于交易成本、经济人、最大化、均衡等理念，另一方面运用 动态的眼光，探索并发展了创造力的理念，指出财富形成和社会繁荣的主要动力是创 造力。所以，“合理”的介入点应当是如何促进社会“创造力 的发挥。同时，通过 对于创造性理论的发掘，认为“合理”的介入点既然是如何促进社会“创造力”的发 挥，则如何培养社会的创造性是必须要解决的问题。因而如何构建相应的法律制度保 障社会创造力的发展也是本文的重点所在。 2 文献综述 ( 1 ) 图外 罗纳德科斯教授是法律经济学初创时期最重要的代表人物，也是法律经济学的 学科创始人，其经典之作社会成本问题是法律经济学学科创立的罩程碑。科斯在 社会成本问题一文中，通过对外部性问题独辟蹊径的分析，得出结论：当交易费 2 浅论法律合理地介入经济 0 i育 用为零时，不同的产权界定将不会影响资源配置的结果；反之，当交易费用不为零时， 不同的产权界定会导致出现不同的资源配置结果。这就是著名的“科斯定理”。 “科斯定理”告诉人们，私人之间的交易在谈判、签约、监督执行过程中会产生 相关费用，即交易费用，同一交易过程在不同的法律制度框架中进行时，所涉及到的 交易费用是不同的，过高的交易费用将对私人交易形成障碍，从而影响资源配置的效 率。有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用，减少私人谈判达成协议的障碍， 有利于资源配置结果的改善。因此，“科斯定理”通过引入“交易费用”这一核心概 念，将法律制度安排与资源配置结果两者有机地结合在一起，为运用经济学的理论与 方法研究法律问题奠定了基础。这也是第一次比较明确地指出法律介入经济的标准一 一“交易费用”。 法律经济学派另一位代表人物波斯纳在其法律的经济分析( 上) 一书中提出 了“介入”的另标准：“均衡”原则，即均衡是通过市场的供求关系的自发调节而 形成的：当价格太低时。需求增加供给减少，存在着超额需求和短缺。如果价格太高， 供给增加，需求减少，出现过剩的供给，必然导致价格的下跌，直到均衡为止。比如 市场经济中存在着污染，但政府并没有管制的环境，企业为了追求利润的最大化，宁 愿以牺牲环境为代价，也绝不会主动增加环保设备投资。按照“看不见的手”的原理， 所有企业都会从利己的目的出发，采取不顾环境的策略。只有在政府加强污染管制时， 企业才会采取低污染的策略组合。企业在这种情况下，获得与高污染同样的利润，但 环境将更好。所以，法律也应当参照“均衡 原则。随后，波斯纳在法律的经济分 析( 下) 一书中又提出了“效率”原则的概念，并指出国家是否运用法律手段干预 经济生活的依据应当是效率，即国家和法律是否干预经济运行，取决于它带来的产值 的增加值是否超过交易成本。只有制度能够减少交易成本时，它的出现才是合理的。 换个说法就是：政府干预的成本是否小于干预所取得的收益。 ( 2 ) 国内 在中国大陆，由于众所周知的历史原因，法律经济学这一学科的发展滞后了2 0 多年。随着时代的不断进步，中国大陆与世界各国的政治、经济、法律、文化等各个 方面的交流同益频繁，法律经济学作为一门新兴的学科也被介绍入中国大陆。原西南 政法大学顾培东研究员首先在个人专著中运用法律经济学原理对诉讼法进行成本与 收益分析，成为中囡火陆法律经济学的丌创者。在社会冲突与诉讼机制诉讼程 3 j i苦 浅论法律合理地介入经济 序的法哲学研究一书中，其指出当代中国社会的诉讼法律应当考虑成本与收益的问 题，这也是第一本用经济分析方法对法律进行研究的著作的专著；华东政法学院孙潮 教授运用法律经济学原理对地方法律进行了研究，在上海市禁止燃放烟花爆竹的法 律方案及成本分析一文中，其认为国家法律调节社会经济生活时，效益成本问题是 一个应当认真对待的问题。这也是法律经济学原理第一次在实践中的运用；中国社会 科学院金融研究中心易宪容研究员首次对科斯教授的法律经济学思想进行系统深入 的阐述，理清了法律经济学的源头理论。其主要著作有现代合约经济学导论、交 易行为与合约选择、科斯评传等，其比较详细地阐述了西方经济法学派的理论研 究成果；浙江大学的钱弘道教授在其出版的跨越法律和经济一书中，分析了生态 环境保护的成本和效益问题，并把经济法学派的相关理论贯彻于生态保护的法律中。 总之，国内外学者对“法律如何合理地介入经济”的问题有着丰富的实践经验和 理论成果，这些都足本人继续探索相关问题的宝贵资料。 ( 三) 研究范围、方法和写作体例 1 从本文的研究范围来看，本文一方面延续了传统的法律经济学派的传统，继 承了如“最大化”、“经济人”、 “效率原则等等，作为研究的理论基础：另一方面， 探索性地指出了单纯地以“效率”、“交易成本等原则为基础就会忽视社会“创造力 的发挥，因为财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力。所以，“合理”的介入点应 当是如何促进社会“创造力”的发挥，从而促进社会能动财富的形成。本文以此为脉 络，分析了如何爿能促进社会“创造力”的发挥，这就需要借助法律和市场经济理论， 以市场经济为基础，立足自由市场，创造丌放状态，建构致力于促进和提升社会创造 力的法律制度，而要实现这一目标，就必须建立起一个机会平等的社会制度。只有这 样，才能顺应时代的要求，做到“理性”地介入经济。 2 从本文的研究方法来看，本文延续了以“个人理性 及相应的方法论的个人 主义作为方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本收益”及 最大化方法作为基本分析工具，来进行法律问题的研究。具体来说，本文采用了如下 的研究方法： 概念分析方法。即本文首先对古典经济法学派所提出的如“效率”、“最大化”、 “均衡”、“交易成本”等概念进行阐述，并指出其法理意义，以形成对于古典经济法 学派比较清晰的认识： 4 浅论法律合理地介入经济 j j i者 价值分析方法。虽然古典经济法学派的理论有着其合理的因素，但是其对于构 建当代中国和谐社会具有一定的负面作用。当代中国的和谐社会的理念是“自由和 “平等”，所以当代中国的法律必须以这两个价值目标为导向。总之，经济法律背后 体现的是一个社会的价值取向的问题： 规范研究与实证研究。规范经济学研究的主要问题是“为什么? ”，实证经济 学研究的主要问题是“是什么? 。本文中，本人通过理论阐述了“合理 的介入点 应当是如何促进社会“创造力”的发挥，从而才能促进社会能动财富的形成。接着提 出哪种组织结构是最有利于实验、创造和发现的，即什么样的社会组织结构有利于社 会各阶层的流动。最后又提出并阐述了如何构建相应的社会法律制度以保证社会最基 本的公平，以保证社会能动财富的形成。总之，本文以“是什么为什么”的思路 进行相关学理阐述的。 3 论文结构 本文共分为五个部分。第一部分为引言，阐述了选题的时代背景以及时代意义， 并介绍国内外关于法律介入经济的学术研究现状，以及本文的研究范围、方法和写作 体例；第二部分为法律介入经济的传统理论述评，介绍了传统经济法学派的各自观点， 即“最大化”、“经济入”是对法律进行经济分析的前提假设，“均衡”分析是理性选 择理论分析决策人之i 日j 关系的基本方法，“博弈论”是分析法律等非市场制度和非充 分竞争市场的恰当工具，“效率 是经济分析法学的最终指向；第三部分为“介入 价值的重新诠释对传统价值的挑战，主要从“劫富济贫”理论和效率不能促进财 富最大化两方面对传统的价值观念提出挑战；第四部分为“创造力”的理论价值，指 出财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力。因此，效率分析不应当放在首位：第五 部分中，本文以当代中国现行法律为依据，分析我国宪法、民事法律和公司法法条修 正过程中所体现的价值目标，既指出其中好的方面，又指出不足和应当怎么做才能促 进社会创造力。最后一部分，指出保障社会的创造力的根本途径是需要建立一个“机 会平等 的社会，并且保证一个合理的社会分层结构。只有这样，才能顺应时代的要 求，做到“理性”地介入经济，促进中国经济“又好又快”的发展。 5 一、法律介入经济的传统理论 浅论法律含理地介入经济 一、法律介入经济的传统理论 传统的法律经济分析涉及交易成本、最大化、均衡、效率这几个最基本的概念、 这几个基本概念在法律的经济分析中起着十分重要的作用。要弄懂法律的经济分析方 法，就必须熟练掌握这几个最基本的概念。没有“交易成本 概念就不会有经济分析 法学，“最大化”、“经济人”是对法律进行经济分析的前提假设，“均衡分析是理性 选择理论分析决策人之间关系的基本方法，“博弈论”是分析法律等非市场制度和非 充分竞争市场的恰当工具，“效率 是经济分析法学的最终指向1 。 ( 一) “介入 的基础交易成本 交易成本的概念，即“交易成本包括事前发生的成本和事后发生的为达成一项合 同而发生成本和事后发尘的监督、贯彻该合同而发生的成本；它区别于生产成本，即 为执行合同而发生的成本。2 美国法律经济学者科斯运用“交易成本 理论解释企业的性质。科斯认为企业是 微观经济活动的基础和主要主体，其称之为“经济分子”。3 科斯认为，企业之所以要 存在，主要原因在于它能够减少市场上的交易成本。“为什么建立企业呢? 其主要原 因似乎是，利用价格机制需要成本。通过价格机制组织生产的明显成本就是发现 有关价格的成本。随着出售这类信息的专家出现，这种成本有可能减少，但不会消除。 市场上发生的每一笔交易的谈判和缔约所需成本也需考虑在内。再者，在某种特定的 场合( 如农产- 吊交易市场) 中，人们可以设计出一种技术，从而使契约的成本最小化 但不可能消除这种成本。所以，只要当存在企业时，契约不会消失，但确实会大大减 少。，4 钱弘道：经济分析法学的几个接奉概念阐释阿济人学学报2 0 0 5 年第4 期第9 l 更 - i r m a u h e w s ：。t h ee c o n o m i c so f i n s t i t u t i o n sa n dt h es o u r c e so f g r o w t h ( 制度给济学j 增k 的源泉) ) e c o m i c j o u r n a l s9 6 ( d e c e m b e r ) 1 9 9 6 ，p p 9 0 3 - 9 1 0 。转0j 自钱弘道：终济分析法学的几个婊毒= 慨念阐徉 。i 司济人学学报 2 0 0 5 年第4 明第9 i 弧 冯f i i 军：交易成本理论o j 合同法的绛济分析 ，法律；i ：版l ：2 0 0 6 年版，锛1 2 贝 4 i 大】科斯：企业、市场o j 法律，转j l 白饯弘道：终济分析法学的几个堆奉概念闸释 ，l n 】济人学学报 2 0 0 5 年第4 期第9 2 畎 浅论法律合理地介入经济一、法律介入绛济的传统理论 这样就引申出第二个问题：企业的规模应该多大? 既然通过企业这种组织形式可 以节约一定的交易成本，那为什么不由一个规模足够大的企业组织所有的生产呢? 科 斯对此解释说，其首要的原因是，虽然企业可以减少市场交易成本，但是它又需要组 织成本。因此某企业的规模应扩大到这个程度，“即在企业的内部组织一笔额外交易 的成本等于在公丌市场上完成这笔交易的成本或等于由另一个企业家来组织这笔交 易的成本。”5 如果企业组织购买、生产和销售的成本小于或等于通过市场交易的成本， 则企业就是有效率的；反之，如果企业组织购买、生产和销售的成本大于通过市场交 易的成本，那么企业就是无效率的。6 科斯的企业的性质表明经济制度的选择就是法律制度的选择，选择了某项经 济制度，就意味着选择了某项法律制度。企业是作为市场体制的替代办法，是通过形 成一个组织，并允许企业家来支配资源，以节约交易成本。从经济制度的选择看，企 业与市场的互补性替代是纵向一体化与横向一体化两种生产组织形式的选择：从法律 制度的选择来看，与市场的互补性替代则是纵向合同关系与横向合同关系的选择。7 同 时，科斯论证企业可以节约交易成本时，其意图指人们之所以要在一定条件下设立企 业来代替市场，根本原因就是由此可以以最少的成本获得最大的收益，达到效率最大化。 社会成本问题一书的中心论题是运用交易成本理论分析法律制度对资源配置 的影响，提出了“权利的界定 和“权利的安排”在经济交易中的重要性。科斯定理 的第一定理是：如果交易成本为零，不管怎样选择法律规则以配置权利，有效率的结 果都会出现。换句话说，当交易成本为零，并且个人是合作行动时，法律权利的任何 分配都是有效率的。当然，需要注意的是，虽然交易成本为零时，法律规则的选择不 影响社会经济效率的取得，但是它影响了收入的分配：科斯定理的第二定理是：如果 存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则和任何一种权利配置方 式下发生。科斯定理的实质在于：在交易成本为零的情况下，法定权利的界定对经济 制度运行的效率不会产生影响，社会资源的配置总会有效率，社会财富就会增值。也 就是说，当交易成本微小或不存在时，国家只需通过强制执行个人问谈定的资源分配 方案来确保交易过程的完整性。因为，任何的一种权利分配都将证明是有效率的，没 有必要强求国家必须给予当事人某一方相应的权利。政府和法律可以对此几乎不加干 预。8 5 【欠】科斯：企业、市场。j 法律。 i l i i j 、陈郁译i ：海三联书店1 9 9 0 年版，笫4 5 页 6 冯一k 军：法律绎济学m 究的埋论1 日| 顾经济管理版 l ：2 0 0 8 年版第3 4 贝。 7 冯1 i 军：法律绎济! 学m 究的理论| 口| 颇绎济管理版 i ：2 0 0 8 年版第4 l 艇。 ；h l l j i i l j h l ：“n i 零交埸成夺的掘件下，法律规定尤关紧爨。i 丈i 为人民口j 以n i 没何交易成本的条件下就f f u 何取绀划 7 一、法律介入绎济的传统理论浅论法律合理地介入经济 由此可见，在存在交易成本的条件下，法律权利的初始界定具有十分重要的意义。 所以，人们应该从实现资源配置最优化的立场出发，选择合适的权利的初始界定。因 此，这就要求法律机关在制定法律、法官在判决案件时，充分考虑效率原则。9 即权 利应该让与那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，而如 果要发现和维持这种权利分配，就应该通过法律的明确规定，规制权利让渡的法律不 应当太繁重，从而使权利让渡的成本比较低。 ( 二) “介入”的前提最大化 “最大化概念来自经济人假设。1 0 经济人是指有理性的、追求自身利益或效用 最大化的人。其至少包含这两层面含义：第一个是“自利”，办即追求自身利益是驱 策人的经济行为的根本动机：第二个就是“理性行为”，即经济人是理性的，他能根 据市场情况、自身处境和自身利益之所在而作出判断，并使自己的经济行为与之适应 并从经验中学到东西，从而使其所追求的利益尽可能最大化。 经济分析法学的经济分析离不丌“经济人 假设。科斯的主要贡献在于，他论证 了在交易成本不为零的情况下，不同法律、政治、社会制度中的经济行为会产生很不 同的结果。眩无论从判断自由交换和完全竞争的条件看，还是从计算交易的成本看， 科斯定理所暗含的前提都是要有追求自利的“经济人”。波斯纳也明确承认“经济人” 是其对法律进行经济分析的前提假设。 分和组合齐种权利逍行淡判】结果总足能够使产值增j ) i i 。拍：这样的世界攀构成绛济制度的体制既无实质内 界也+ 七i i 的。似f ，没何! 西蟹化赀那么多时问木( v j f 究这样的l 堕界。我的论证所婺提示的足：我们心i 幺l i j j 确 地将实n ：的交易成本j i 入终济分析领域以他i i j f 究实质的世外。”科斯4 1 接受诺吡尔绛济学! ! ：h 寸发丧的演讲中 j t 一步指 f ；：“如果我们以交易成奉为零的世界转向交易成奉人手零的l 堕界那么：受变衡i 卉楚的罡n ：这个 静i 天地半。法律制度争关系要。相i 市场i ! 交易的东两1 i 是绛济学家常常没想的物质实体i m 足一此行动的 权利和法律制度硼t 的个人拥仃的权利。结果，法，串制度觌刘一经i 卉体系的运转产生j j j ；i f 远的影响，”【天】科 斯：生产的制度结构 盛i j t i 季，载绛济 i ：会体制比较l i j f 究 1 9 9 2 年第4 朗 冯玉军：交易成本理论j 合i 川法的经济分析 法律j i ：版 1 ：2 0 0 6 年版第2 2 负 m 柏：近代破称为“文l j i ：会”的t 业 i ：会擎。构j 戊该i ：会主体的“人的类型”，叫做经济人白弧当斯桁古典 绎济学诞生以米，绛济人一直足绎济学理论的j i ：发点 斯霄的。绐济人”指的足追求私人最人经济利益为唯一f 1 的。并扳绛济j 泉则活动的主体。绎济人”假设于i 斥 j 道德意义i ：的。自私”的皋础i ：，论证r 个人对自身利益的追求j 人忤的完善之间、臼利j 礼会利益增进之 间的仃扫【结合。超越j 利己和利他的纯道德的善悲评判。“绛济人”订：传统两方绎济中一直扮演者捧“的珀包 史撑着整个分析人f j ；f 以效当代法国经济学客亨利勒帕i i 认为：。研究i 敏】嘎! 终济学的牟= 部苫作构j 戊j ，对经 济人范例进行终验验证的宏f 书建筑，经济入这种简化j ，的个人模 = 。用卡尔布鲁内的讯水说即会 计算、仃创造性并能扶i b c 最人利益的人，足进行一切终济分忻的皋础” 冯下军：法律黔济学l l j f 究的理论j 口j 顾终济管理版 i ：2 0 0 8 年版第3 0 贝 比冯1 i 军：法经济学范j 弋 ，沛o # 人学；i ；板 l ：2 ( 1 0 9 年版铷3 2i j 王。 8 浅论法i 聿合理地介入绎济一、法律介入绛济的传统理论 但是，“最大化 假设存在着缺陷。首先，最大化假设认为个人理性最大化行为 必然导致社会最优结果。然而，历史一再表明，个人或集体的最大化往往是其他人或 集团的“福利 陷阱。其次，最大化假设是建立在信息完全的假设下进行理性选择。 但信息不完全是现实世界的常态，最大化假设对于信息不完全状态的经济运行难以提 供深入解释。再次，最大化假设将理性选择的市场环境界定为完全竞争市场。但市场 结构是复杂多样的，更多的情况是市场参与者之间都存在着一定的垄断力量，对策行 为是市场参与者的常规行为。非市场制度的运行更不是完全竞争的，制度本身往往明 确界定了市场的参与者及其相互地位。”法律关系是这种关系的典型。在法律关系中， 当事入都必须是明确的，他们之间的权利和义务也是明确的，每一方的行为都将影响 他方行为同时也受到他方行为的影响，这与充分竞争假设难以一致。 ( 三) “介入 的标准均衡 均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。在市场 中，追求效用最大化的消费者和追求利润最大化的厂商的独立决策将在所有市场上同 时导致建立必然的、自发的均衡的条件。这种均衡行为就是“一般均衡”。1 4 一般均 衡出现的条件是所有市场都是完全竞争的并且不存在市场失灵的源泉。不难想象，这 是一种在现实世界不大可能实现的严格的条件。 “博弈”属于一个最基本的均衡概念。人们的许多决策之问是相互依赖的，你的 最优决策依赖于别人的决策，别人的最优决策依赖于你的决策。纳什均衡是非合作博 弈均衡，”所谓纳什均衡，指的是所有参与人最优选择的一种组合，在这种组合下， 给定其它人的选择，没有任何人有积极性做出新的选择。假设博弈中的所有参与人事 先达成一项协议，规定出每个人的行为规则。那么，就有一个问题，在没有外在的强 制力约束下，当事人是否会自觉地遵守这个协议? 或者说这个协议是否可以自动实 施? 说当事人会自觉遵守这个协议，等于说这个协议构成一个纳什均衡：给定别人遵 守协议的情况下，没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。换句话说，如果 【大】波斯纳：法律的绎济分析( i ：) 蒋兆康 簪中田人订科伞书j i ：版社1 9 9 9 年版第2 4 负 1 4 钱罐道：纾济分析注学的几个接奉概念闸释。l 川济人学学报2 0 0 5 年4 门笫9 7 哆i 。 ”1 9 9 4 年瑞典争永科学院将奉年度的诺叭尔绎济学奖授r 加州人学们克莱分校的约翰豪尔绍j 已教授、普林 斯顺人学的小约榆纳什博i ：、德闺波恩人学的莱i 大i 哈德i 眷；j ；脯( r e i n h a r ds e h e n ) 教授，以丧章二他们对 合作 条件下的博外均衡理论方m 的前沿r 刈究的突；成就。这足瑞典人送给闰际绎i 卉学蚪的一份厚礼对纳什水说 尤j e f n j 此。纳什今天4 i 足作为一个概念、定理、公j _ 和模型j f i j 足作为一个康他的人_ ) i 乏领受这项位扇荣誉他 已经被袖冲粕折磨j 3 0 年从他创：纳什均撕理论，到他扶奖已经“个备秋j 9 一、法律介入经济的传统理论 浅论法律合理地介入经济 一个协议不构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为至少一个参与人会违背这个协 议，不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。1 6 这就是纳什均衡的一个重要特征， 这就是纳什均衡的分析思想。这个结论对于分析一些制度来说很有用，如果一种制度 不满足这种均衡，它就不能自我实施。 比如市场经济中存在着污染，但政府并没有管制的环境，企业为了追求利润的最 大化，宁愿以牺牲环境为代价，也绝不会主动增加环保设备投资。按照“看不见的手 的原理，所有企业都会从利己的目的出发，采取不顾环境的策略，从而进入“纳什均 衡状态。如果一个企业从利他的目的出发，投资治理污染，而其它企业仍然不顾环 境污染，那么这个企业的生产成本就会增加，价格就要提高，它的产品就没有竞争力， 甚至企业还要破产。这是一个“看不见的手的有效的完全竞争机制”失败的例证。只 有在政府加强污染管制时，企业j 。会采墩低污染的策略组合。企业在这种情况下，获 得与高污染同样的利润，但环境将更好。 再例如，任何一个国家在国际贸易中都面临着保持贸易自由与实行贸易保护主义 的两难选择。贸易自由与壁垒问题，也是一个“纳什均衡”，这个均衡是贸易双方采 取不合作博弈的策略，结果使双方因贸易战受到损害。x 国试图对y 国进行进口贸 易限制，比如提高关税，则y 国必然会进行反击，也提高关税，结果谁也没有得到 好处，反之，如x 和y 能达成合作性博弈均衡，即从互惠互利的原则出发，双方都 减少关税限制，结果大家都从贸易自由中获得了最大利益，而且全球贸易的总收入也 增加了。仃 与交易成本、谈判理论相比较，博弈分析对经济分析法学具有特别的意义。博弈 分析突破了市场本位。馏博弈论着重强调行为手段对追求目的的适应性，是一种形式 理论。在博弈分析中可以没有先验的价值判断，并且博弈均衡的达成还有赖于每一个 参与人的价值判断，所以，如果存在多重均衡的状态下，价值判断的不同完全可以导 致不同的均衡。因此判断制度是否有效的标准不一定限于效率，也可以是效率之外的 其它价值追求，如公平等。只要制度能使参与人的行为在追求价值目的的过程中保持 埔冯下军：法经济学范式。清。产人学f f ：版 f 2 0 0 9 年版第3 6 页。 n 钱弘道：生态环境保护的经济分析) 。载钱弘道土编：跨越法律和绛济 ，法件j l l 版 i ：2 0 0 3 年版。第1 5 6 页 科斯等爆管强调制度选择的标准足交易成奉的人小但足以：接奉观念i ：他们依然孥持“市场奉位。认为自 然交易足实j 蛇设串的最佳途i 夺即使柏i “市场失灵”的环境下也4 、娩孰此认为政府十颅孰足比市场坐好的选 择。波斯纳的分析史足突j i ：j ，。市场本位”，认为“效用最人化”足法i p - 及j c 活动的土玺价值追求。地足这种 。市场争i ：”观念和以市场价格的一股均律j 状态为怀准米拎验一切制_ 蹙安手t 的做法受到丫强烈的批评转0 i 臼 饯弘道：鲐济分析法学的几个堆奉概念阐释) 。济人学学：i 乏 2 0 0 5 年第4 明絷9 9 蜒 1 0 浅论法律合理地介入经济一、法律介入经济的传统理论 了内在一致的效用( 或预期效用) 最大化，该制度就是有效的，不必完全地坚持市场 本位。 ( 四) “介入的最终目标效率 “效率 指的就是投入与产出或成本与收益之间的关系。效率描述的是一个特殊 的均衡点，并且效率意味着不存在浪费。效率是经济分析法学的基本概念和核心概念。 波斯纳在法律的经济分析第一章第一节的基本概念中提到“价值、效用、效率 三个概念。科斯的“交易成本”理论即表明交易活动是稀缺的，稀缺就需要配置，配 置就需要效率。经济分析法学的重点也应当是讲资源配置和法律效率问题。 效率原理在法律安排中有什么重要作用? 其中的两个作用是最根本的。 首先，国家是否运用法律手段干预经济生活的依据应当是效率。依据科斯定理， 当交易成本很小或不存在时，只需要“微政府”，而且政府只需通过强制个人执行谈 判的资源分配办法来保障谈判程序的诚信，因为这时的谈判是有效率的。而当交易成 本较大时，有效率的谈判不可能存在。由此推定，当交易成本不是很小时，财产权利 如何分配就显得十分重要。因为权利分配关系到资源分配的效率，就需要一个原则来 指导财产权利的分配。1 9 科斯的分析指出：“每当交易成本过高，以致于不容许市场 交易时，就会出现组织经济生活的非市场方式。像企业取代市场交易一样，当市场交 易不可行时，法律规则就会替代市场发挥作用。可是，当一次自愿的市场交易发生时， 结果很可能是社会总财富的净增值，因为如果交易不是对所有的当事人相互都有益的 话，该交易就不可能完成；问题是一次在法律上裁决的交易是否也具有类似的性质? 因此，法院实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。”刃 波斯纳指出当科斯定理的条件零交易成本和合作行为具备时，法律就没有任 何必要的特殊方式分配财产权利，市场交换总是能够确保效率。当这些条件不具备时， 法律应当通过模拟市场( 复制市场) 来促进效率的实现。2 1 波斯纳所说的“模拟市场”， 指有关的法律机关应该把财产权利分配给通过“市场交换可能购买这些权利的能人， 即模拟在市场交易成本为零条件下出现的结果。因为这些人不仅能够赔偿所造成的损 失，而且同时还获得一定的净收入。当然这旱所说的赔偿完全可能是“卡尔多一希克 9 冯下军：法律绛济学研究的理论i 口l 顾绛济管理版朴2 0 0 8 年版第4 2 虹。 拍【戈】科斯：企业市场j 法律， i | 洪、陈郁 千i ：海三联书占1 9 9 0 年版第1 0 5 页。 2 【父】波撕纳。法律的经济分析辖兆康i 千中困人订科伞书版 i ：1 9 9 7 年版，第1 6 贝 一、法律介入经济的传统理论浅论法律合理地介入绛济 斯式的，即受益者必须得益大于受害者的损失，并且不需要受益者实际赔偿受害者， 而只要受益者有这个能力并虚拟地补偿受害者损失之后，还有一定的获益，这就增加 了社会财富总量，社会资源的配胃也是有效率的。 国家和法律是否干预经济运行，取决于它带来的产值的增加值是否超过交易成 本。只有制度能够减少交易成本时，它的出现才是合理的。换个说法就是：政府干预 的成本是否小于干预所取得的收益。 其次，权利的保护方法的确定也应当依据效率原理。 波斯纳i 兑：“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应当赋予那些最珍视 它们的人。 2 2 法律有三种保护权利的方法：一是财产规则：二是责任规, w j l ；第三个 则是不可剥夺规则。2 3 财产规则使权利所有着能够禁止他人侵扰，以此方式来保护权 利，除非有权者愿意义相互都可以接受的代价放弃权利。在财产规则下，依法清晰地 界定