（国际法学专业论文）离岸金融市场监管法律问题研究.pdf

中文摘要中文捅要 摘要：资金的融通是现代市场经济的核心和基础，即金融在盘活社会资本，服务 实体经济，促进社会发展方面起着“承前启后的作用，为资金的提供方和使用 方架起融通的桥梁。资金融通犹如市场经济的血液，资金的有序合理融通，保证 了市场经济全面健康和持续发展。金融发展的稳定依赖于监督的顺利进行，一套 全面、稳定、适度的法律监督体制，不仅不会阻碍金融的发展，还会为金融的快 速发展保驾护航。 当前，随着世界经济的深入发展，国家之间的联系不断加强，全球化的经济 格局更加稳固，其中，资金融通国际化的出现，使得资金在世界范围内有序流动， 实现了资金的全球配置。离岸金融的出现，拓展了国际资金融通的途径，降低了 国际资金融通的成本，提高了国际资金融通的效率，在短短的几十年内，将国际 金融推向了一个新的发展高度。离岸金融是真正意义上的国际金融，就其发展趋 势看，既是金融国际化的产物，也是现代金融的重要部分。离岸金融市场的发展 为国际资金的融通，国际债务的结算，国际信贷的运作提供了便利，同时，也为 国际贸易、国际金融的发展提供了支持。然而，离岸金融在发展的同时，加剧了 金融风险，也加大了金融监管的难度。自上个世纪末以来，国际离岸金融市场出 现了一些新的情况，其消极作用不断显现，这就使得金融风险不断加剧，对金融 的监管难度也不断加大，随之导致国际金融市场发展出现相对衰退的趋势，也正 因为此，各国有针对性的加大了对离岸金融的监管力度。 本文首先概括介绍了离岸金融市场及其监督管理法律制度的内涵；其次，对 离岸金融市场监督管理的法律制度的重点内容进行了系统地介绍和分析，并列举 相关国家的立法实践；再次，参照和总结美国，日本和国际组织的离岸金融市场 监管制度；然后，落脚到我国，系统地梳理和归纳我国的离岸金融市场的监管制 度，参比发达的离岸金融中心，找出其中的不足和漏洞，借鉴外国先进制度，立 足本国国情，提出切实可行的解决办法，为我国发展离岸金融市场提供支持和保 障。 关键词：离岸金融；市场监管；国际银行设施：退出管理 分类号： a bs t r a c t a b s t r a c t f i n a i l c i n gi s 1 ec o r ea n df 0 珊胁i o no fm o d e mm 砌婷te c o n o m v t h e 血觚c i a lp l a y sa ni i n p o n a n tr o l ei nm o v i l l gt h es o c i a lc a p i t a l ，h e l p i n ge n t 匆e c o n o i n 弘 p r o 】m o t i n gs o c i a ld e v e l o p m e m ，e s t a b l i s h e sc o 删：n u l l i c a t i o nb e 骶e nd e m a i l d e r sa 1 1 d p m v i d e r s f 血髓c i n gi st h eb l o o do ft 1 1 em a r k e te c o n o r n y7 1 1 l eo r d e d ya i l dr e a s o n a b l e f - m a n c i n g劬d se n s u r et h em a r k e te c o n o m yh e a l t h ym o v e m e ma n ds u s t a i n a m e d e v e l o p m e n t t h es o u l l ds u p e n ，i s i o ns y s t e 】m 黜【s u r e sf i i 坷i a ld e v e l o p m e n ts t a b l e as e t s y s t e mo fc o m p r e h e n s i v e ，妇b l ea 1 1 dm o i i e r a t e1 e g a ls u p e i s i o n ，n o to i l l y 丽un o t l l i i l d e rt l l ef m a n c i a ld e v e l o p m e n t ，b u ta l s op r o m o t et h er a p i d d e v e l o p m e n t a tp r e s e n t ，衍廿lm ed e v e l o p m e n to ft h ew o d d e c o n o m y t h ec o m 屺c t i o na m o n g 血e c o u 枷e si s s h e n g t l l e n e dc e a s e l e s s l ya i l de c o n o 血cg l o b a l i z a t i o ns 仃u c t u r eb e c o m e s m o r e 虹b l e c a p i t a li n t e m a t i o n a l i z a t i o no m e d yn o w ，w l l i c hr e a l i z ec a p i t a lg l o b a l c 耐i 粤m l t i o n o 丘s h o r ef i i 砌c ec r e a t e s l ei 1 1 t e m a t i o n a l 矗n a l l c i n gm e t 量l o d s ，r e d u c e st h e i n c e m a t i o n a lf i i 瑚c i n gc o s t ，a n di i n p r o v e st h ee 伍c i e n c yo fi n t e r 彻t i o n a j 缸a n c e f o r d e c a d e s ，m e a t i o n 2 l lf i i m c eh a sb e e np l l s h e dt 0an e wd e v e l o p m e n tl e v e l o 伍s 1 1 0 r ef m a n c i a lm a r k e ti sn l er e a lm e a l l i n go ft h ei i l t e m a t i o n a lf m a n c e mac e r t a i n e x t e n t ，o f f s h o r ef - m a n c i a lm a r k e ti st h ep r o d u c to ff m 绷i c i a li n t e m a t i o n a l i z a t i o na n dt l l e i m p o n a 皿tp a no fm o d e mf i n a i l c e n eo 凰h o r ef i n a n c i a lm 矾谳p r o v i d e dc o n v e i l i e n c e f o rt h ei m e m t i o n a 】f m a n c i n g ，i m e m m i o n a ld e b ts e t t l e m e n ta 芏1 di n t e m a 丘o n mc 硼i t o p e r a t i o n 1 1 1t h em e a l l w e ， ，n l e0 低h o r ef i 咖c i a la j s o p r o v i d e ds u p p o r tf o r i n t e m a t i o n a l 仃；狙ea i l di m e m a t i o n a lf - m a n c i a ld e v e l o p m e n t h o w e v e r t l l ed e v e l o p m e n t o fo 凰h o r ef m a n c ee x a a e r b a t e dt 1 1 e 缅a n c i a ld s ka 1 1 dh i l l d e r e dm e 矗i 姗c i a ls u p e r v i s i o n s i n c et h ee n do ft 1 1 el a s t c e n ：u 1 m 也ei n t e m a t i o r l a io 任s h o r ef m a n c i a lm a r k e tl m 印p e a r e daf e wn e wc a s e s ，w 1 1 i c hn e g 撕v ee 虢c t sw e r es h o w nc e a s e l e s s l y 1 l l i sm a l 【e s 也e f m a l l c i a lr i s k ，1 r e a t st h e 丘n a n c i a l s u p e r v i s i o na 1 1 dl e a d st on l er e c e s s i o no f i i l t e m a t i o n a l c i a lm a r k e t t h e r e f o r e ，c o u 删e sa t t a c h g r e a ti i i l p o r t a n c et om e o n 妯o 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随着离岸金融市场的诞生，对离岸金融及其法律问题的研究相伴而生，到二 十世纪七八十年代已有不少论文、著作问世。目前，离岸金融市场所适用的法律 规则几乎全部来自于英美法，在离岸货币市场和离岸资本市场的监督管理上，英 美国家走在了世界的前面。国内对于“离岸金融监管的法律制度”的论述绝大多 数出现在“国际金融法”的论述中，作为国际金融法的一个部分，以专章的形式 加以论述，很少有学者对离岸金融法以专著的形式加以研究，总体来说，在我国， 对“离岸金融监管法律制度”的研究还较少，此外，我国并没有关于“离岸金融” 的专门法律，这方面一直是空白，仅仅是一些行政规章或者双边多边协议而已。 总的来说，通过介绍该论文能使大家初步明确离岸金融监督管理法律制度的 内涵，特征和原则，了解离岸金融监督管理法律制度的重点内容，在对美国法、 日本法和国际组织相关协议的认识基础上，尽可能多的为我国的离岸金融市场的 监督管理提供理论基础和实施建议。 为了充分发挥离岸金融对我国经济发展和金融水平的积极作用，提高我国在 国际金融市场上的地位和影响，我们不仅积极参与和利用海外的离岸金融市场， 更需要建立自己的离岸金融市场。1 9 8 9 年，我国在深圳进行了银行离岸业务的试 点，随后，中央确定把上海建设成国际金融中心，2 0 0 5 年以来，最高决策层确定 将上海的浦东和天津的滨海列为综合配套改革试验区，鼓励浦东和滨海进行金融 改革和创新，拥有先行先试的权利，可在离岸金融方面进行改革创新。2 0 1 0 年， 又提出在海南发展离岸金融业务，实施建设海南国际旅游岛战略。从南到北，我 国在逐步放大离岸金融试点的范围，构建离岸金融市场体系。 离岸金融市场监管法律概述 2 1离岸金融及离岸金融市场 2 1 1 离岸金融及离岸金融市场的内涵 当前，随着世界经济的深入发展，国家之间的联系不断加强，全球化的经济 格局更加稳固。离岸金融的出现，拓展了国际资金融通的途径，降低了国际资金 融通的成本，提高了国际资金融通的效率，在短短的几十年内，将国际金融推向 了一个新的发展高度。离岸金融是金融自由化、国际化的产物，是现代金融的重 要组成部分，是真正意义上的国际金融。与此相对应，传统的国际金融被称为“在 岸金融”。 金融，即资金的融通。金融市场则是资金融通的场所。离岸金融，又称为“境 外金融”，目前，对于“离岸金融”定义的讨论主要有两种：其一，离岸金融是指 有关货币游离于货币发行国境外所形成的，通常在非居民之间以离岸货币进行的 各种金融交易或资金融通。1 其二，所谓离岸金融是指在高度自由化和国际化金融 管理体制和优惠的税收制度下，以自由兑换货币为工具，由非居民参与进行的资 金融通。2 总的来说，离岸金融是指可自由兑换的货币，游离于其货币发行国国内 金融系统之外，且主要在“非居民”之间进行的各种金融交易或资金融通的总和。 传统的金融市场可以从两个角度来进行归纳概括：其一为外部扩展，其二为 内部构造。从第一个角度来看，根据金融活动的范围和活动参与因素的性质的不 同，可将一国金融市场分为国内金融市场和传统的国际金融市场或称涉外金融市 场。国内金融市场是指无任何涉外因素，本国居民之间开展金融活动的场所。资 金融通交易的双方，市场中介以及所使用的货币等都是一国性质的。国际金融市 场是指渗入涉外因素在国际范围内进行金融活动的场所。资金的提供者、需求者 中有一方为非本国居民，所交易的货币一般为外国货币，但其具体的运作一般仍 然是在一国国内完成。也就是说，国际金融市场所涉及的金融活动的范围仍限于 一国之内，只是活动中含有涉外的因素。从内部构造的角度来看，国内金融市场 主要由信贷市场和证券市场构成，而传统国际金融市场除上述信贷市场和证券市 场外，还包括外汇市场。 离岸金融市场，即离岸金融活动的场所，其出现改变了金融市场的原有结构， 1 韩龙著：离岸金融的法律问题研究，法律出版社，2 0 0 1 年1 1 月版，第5 页 2 连平著：离岸金融研究，中国金融出版社，2 0 0 2 年1 2 月出版，第8 页 2 是一种区别于涉外金融市场或传统的国际金融市场的新型金融市场类别。对于离 岸金融市场的界定，有的学者认为：“离岸金融市场又称境外市场，特指那些 主要经营非居民之间融资业务，即经营外国贷款者，投资者与外国筹资者之间业 务的国际金融市场。”3 有的学者认为：“国际离岸金融市场是经营可兑换货币，交 易在货币发行国境外或者境内，并在非居民之间进行、基本不受法规和税制限制 的市场。”4 还有学者认为：“离岸金融市场是采取与国内金融市场隔离的形态，使 非居民在进行国际性的货币、信贷和资本交易时不受国内税收和外汇管制及国内 金融法规影响的自由交易的市场。”5 笔者认为离岸金融市场可以这样界定：在货币 发行国国内金融系统之外，且主要在非居民之间以离岸货币进行的各种金融交易 或资金融通的场所。 由上述界定可知，离岸金融市场承载着种类繁多的离岸业务。根据包含离岸 业务类别的多寡，离岸金融市场有广义与狭义之分。广义的离岸金融市场是指进 行各种离岸金融活动的场所。6 主要包括：长、中、短期资金的借贷业务、证券业 务、离岸基金与保险业务、外汇业务等等，相对应的也就形成了离岸货币市场、 离岸证券市场、离岸保险市场、离岸外汇市场等。这些市场相互关联，相互影响， 相互依存。狭义的离岸金融市场则仅仅指经营借贷业务的离岸货币市场。7 由此可 见，离岸货币市场是离岸金融市场的基础和核心，也是本文研究的对象。 2 1 2 离岸金融市场的特征 离岸金融市场是不同于在岸金融市场的新型金融市场，它的出现和发展打破 了货币交易的国界地域的限制，在货币转化为资本的过程中突破国家法律的限制 实现了国际化。8 离岸金融市场具有以下基本特征： 第，离岸金融市场交易的对象为离岸货币。离岸金融市场所使用的货币为 可自由兑换的离岸货币，加之，离岸交易对象与清算方法的不同，使得离岸金融 市场和在岸金融市场相区别。其不仅仅通过离岸货币所属国的银行进行运作，而 且还借助于电子资金划拨以及往来行两项机制，在离岸货币所属国结算方式上实 现离岸货币的划拨转账。因此，可以说离岸货币只是有关资金存放在货币发行国 账目上的反映。9 所以，便有称离岸货币为影子货币这一说法。此外，传统金融市 3 韩玉珍著：国际金融，首都经济贸易出版社，2 0 0 2 年3 月出版，第2 0 4 页 4 左连村著：国际离岸金融市场理论与实践，中山大学出版社，2 0 0 2 年9 月出版，第1 页 5 郭松：“离岸金融市场的形成、发展及经营特点”，中国外汇管理，1 9 9 5 ( 4 ) ，第3 9 页 6 左连村著，国际离岸金融市场理论与实践，中山大学出版社，2 0 0 2 年9 月出版，第1 页 7 郭松：“离岸金融市场的形成、发展及经营特点”， 中国外汇管理，1 9 9 5 年( 4 ) ，第3 9 页 8 连平著：离岸金融研究，中国金融出版社，2 0 0 2 年出版，第2 1 页 9 韩龙著：离岸金融的法律问题研究，法律出版社，z 0 0 2 年出版，第8 页 场所经营的货币种类为本国货币和与其有业务往来国家的货币，而离岸金融市场 所经营的币种为所在国( 美国等发达国家除外) 货币以外的发达国家的可自由流 通兑换，且具有国际认可的货币，投资者可自由选择。最后，离岸资金的来源和 运用的国际化。在岸金融市场的资金来源主要是市场所在国的本土资本，而离岸 金融市场上的资金取之于全球，用之于世界。 第二，离岸金融市场交易的主体通常在非居民之间。离岸货币资金融通和交 易的双方，即资金的供给者和需求者，都是离岸金融市场所在地的非居民，这种 “两头在外”的特点使得其与在岸金融市场泾渭分明。 第三，离岸金融市场受到多方的监管和法律影响，但其自由度和开放度高。 之所以形成这种“九龙治水”的局面，是由于离岸金融市场的本质造成的，离岸 金融市场涉及离岸市场所在地国、离岸货币所属国1 0 、离岸资金存款人母国、离岸 资金使用地国和国际机构等的切实利益，所以上述国家和机构均有管辖权，但是 离岸市场相对自由和牵涉甚广的特征，也使得所有国家都不能行使完全的管辖权。 而且通过运用现代技术手段电子资金划拨，也使得只要在交易对象的账目上进行 相对应的记载就可以实现离岸资金的转移。离岸金融市场多方面的不确定，也造 成这个特点。 第四，离岸金融市场是真正意义上的国际金融市场。与在岸金融市场相比， 离岸金融市场的国际化程度更高，具体表现为：大多数离岸金融市场中的交易主 体为非居民，其中包括大量的国际金融机构和跨国公司；准入条件一视同仁，任 何国家的金融机构只要满足离岸金融市场所在地国家的相关条件均可从事离岸金 融业务；离岸金融市场所运作的业务国际化等。 2 1 3离岸金融市场的发展简史 离岸金融最初是由欧洲美元发展而来，二十世纪五十年代，由于冷战，东两 方关系恶化，苏联和东欧一些国家就将他们持有的美元结余存入一些欧洲地区的 银行，来规避被美国没收的风险。这便是所谓最早的欧洲美元。六十年代为离岸 金融的初步形成和发展阶段，在各个国家生产和资本深入国际化的发展趋势下， 跨国银行与跨国公司的活动范围随之扩大，欧洲地区的美元市场也不断发展起来， 并陆续出现了欧洲马克、欧洲瑞士法郎、欧洲英镑等，欧洲美元市场也就逐步发 展成为欧洲货币市场。七十年代为离岸金融的全面扩张阶段，欧洲货币市场继续 在欧洲全面发展，同时其触角逐步向亚洲延伸。1 9 6 8 年1 0 月，在新加坡设立的美 1 0 国家货币主权是国家主权的重要组成部分，是每个国家在其国内发行和管理本国货币的最高权力，以及在 国际上独立执行其对外的货币政策，平等参与处理国际货币金融事务的权利。 4 国银行最先被获准设立一个亚洲货币单位，经营境外货币业务，至此，亚洲离岸 金融市场开始萌芽。此后，香港、马尼拉、东京等也相继建立起离岸金融市场。1 1 与此同时，欧洲货币市场开始向北美与拉美国家扩展，避税型离岸金融市场在巴 拿马、巴哈马、开曼群岛等国家建立了起来。为了将离岸金融业务引进国内，美 国于1 9 8 1 年1 2 月3 日，正式在德克萨斯、纽约地区开办“国际银行设施”，自此， 离岸市场网络格局基本形成。从六十年代直至八十年代末，离岸金融迅猛发展、 高速扩张，但是从9 0 年代开始，国际离岸金融市场的情况则出现了相对衰落的趋 势。现在，各国普遍认识到离岸金融市场的意义，在建立健全离岸金融监管法律 体制的基础上，大力推进离岸金融市场的发展，为后危机时代的国际竞争打下基 础。 2 1 4 离岸金融市场产生的动因及发展趋势 离岸金融市场相对于传统的国际金融市场而言是一种全新的资金运作模式， 作为国际资本运作的场所，其降低了国际融资成本，加速了国际贸易的发展，促 进了国际金融的紧密联系。通过离岸金融市场形成的历史可见，离岸金融市场形 成与发展的主要动因在于：首先，二战后，经济全球化是世界经济发展的主要方向。 经济全球化包括市场全球化、货币全球化、金融全球化等等。经济全球化与离岸 金融市场的发展关系十分密切。1 2 面对融资困难，国际贸易商就产生了能不受限制 的获得低成本的信贷的需求，而离岸市场就是这样一个高度自由、各项费率相对 较低的融资的理想场所。坞世界各国经济联系越来越密切，生产、市场的国际化， 实现了资本市场的国际化。其次，世界经济发展的不平衡。二战后各国经济的恢 复急需有国际借贷市场的帮助和国际支付工具创新，而美国的国内金融市场不能 满足这方面的需求，这就促进了离岸货币种类和离岸金融活动方式的多样化。第 三，金融自由化的发展趋势。一方面，一国金融系统是否能安全、稳健、有序地 运行直接决定着整个国民经济是否能又好又快的发展，因此各国对金融业，从法 律的角度规定了一系列的监督，管理、服务措施，同时各个国家监督力度，管理 程度和服务水平又存在着差异；另一方面，国际金融自由化是不可逆转的发展趋 势，急需摆脱种种限制，寻求更大的自由空间，因此，国际金融机构纷纷在金融 监管相对较为宽松的离岸金融市场寻求发展。总的来看，金融自由化和经济全球 化的发展趋势，决定了离岸市场的存在和发展。 1 1 杨杰：离岸金融法律问题的研究【d 】，大连，大连海事大学，2 0 0 4 年，第3 页 1 2 连平著：离岸金融研究，中国金融出版社，2 0 0 2 年出版，第2 1 页 ”朱孟楠著：金融监管的国际协作与合作，中国金融出版社，2 0 0 3 年出版，第1 8 页 对于离岸金融市场的发展的前景，归根到底取决于金融全球化和金融自由化 的发展状况。宽松的交易环境和激烈的竞争氛围为离岸业务的不断拓展提供了动 力。总之，金融全球化、自由化是一种不可阻挡的历史潮流。全球的金融业务正 向着多样化和综合化的角度发展，且金融工具又层出不穷，离岸金融市场的风险 不断加大，各国普遍加强了对离岸金融市场的监督管理力度，以确保平稳较快地 推进本国金融的国际化。 离岸金融市场在国际金融中的空间将被不断压缩，比较利益也会逐渐降低。 但是，离岸金融市场仍将有一定的发展空间。世界主要国际离岸金融市场将会继 续巩固和发展，但由于经济一体化的进程，世界主要经济体在税收、优惠政策和 法律环境等方面的逐步趋同，离岸业务与在岸业务将不再那么泾渭分明，而是出 现一定程度的融合。区域性的离岸金融市场，在其所处地区良好经济环境的影响 下，也将稳步发展，但会面临主要国际金融市场的强烈竞争。而大部分小型离岸 金融市场可能不会在出现过去的繁荣并逐步走向衰退。例如：虚拟业务型离岸金 融市场生存的空间将会被不断压缩。 我国作为发展中国家，金融的改革与开放需要经历一个相对缓慢而长期的发 展过程，相对严格的金融监管将是必不可少。因此，我国在目前应充分探索发挥 离岸金融市场的作用，降低融资成本，最大限度地利用国际资源，来推进我国金 融发展的国际化和自由化。 2 2 离岸金融市场监管法律 2 2 1离岸金融市场监管法律的内涵 离岸金融市场监管法律制度是指有关国家的管理当局和有关的国际经济组织 对离岸金融市场及其业务进行监督、管理、调解和服务而形成的有关模式、政策、 法律、法规、条例和协议。1 4 离岸金融是金融自由化发展的产物，同在岸市场相比， 其为相对自由的市场，监督管理力度和程度也有很大的特殊性。但是，金融自由 化和国际化在带来巨大利益和发展的同时也产生了一定的金融风险和危机，这些 都促使各国不断规范和完善对离岸金融的监督管理法律制度。离岸金融的监管制 度大致有以下四部分内容：( 1 ) 离岸金融市场的监督管理模式，即有关管理当局 针对离岸金融市场与在岸金融市场的管理服务模式，方式和方法；( 2 ) 离岸金融 1 4 离岸金融制度具有双重性，一方面，它涉及经济学理论，另一方面，它又属于法学的理论。法律法规通过 严格的形式主义对离岸金融进行监督，管理和服务。因此，本文视其为法学的研究对象。 6 市场准入监督管理的法律制度，主要包括金融机构进入离岸市场的资格、条件和 行为能力等方面的规定；( 3 ) 离岸金融市场经营监督管理制度，即对金融机构进 入离岸金融市场后经营的范围、对象和方式等做出的规定；( 4 ) 离岸金融市场的 退出监管法律制度，即离岸机构满足退市的条件，按照特定的程序退出离岸市场 的制度。 2 2 2 离岸金融市场监管法律的特征 离岸金融市场的特点决定了其监管法律问题的特殊性。具体表现为： 第一，法律适用的自由性。离岸金融市场交易的进行和解决充分贯彻着当事 人意思自治的原则。交易相关当事人可以约定适用的法律的种类，解决纠纷的方 式、方法和地点。既可选择英美法系国家的法律，也可适用大陆法系的国家法律， 但在实践中，适用英美法系国家的法律较为普遍。 第二，法律关系的复杂性。离岸金融市场运行的过程中涉及境内境外的众多 主体，法律主体众多复杂且互相关联，导致适用法律不同，由此呈现出法律关系 的多重性和复杂性。离岸金融交易涉及当事人包括：直接交易的双方，如离岸借 贷业务的贷款人和借款人，离岸金融交易还通常需要借助于相关市场中介机构积 极参与以特定方式进行运作，如：离岸银团贷款和离岸证券发行往往需要借助于 由市场中介组成的银团进行。1 5 在涉及的众多当事人之间，一般存在四种法律关系： 交易直接参与方之问的法律关系、形成市场中介相关成员间的法律关系、交易各 方分别与市场中介之间的法律关系。同时，离岸金融交易受多个国家法律制度的 影响和限制，这使得上述主体之问的法律关系更加复杂。 第三，法律规定的严格性与豁免性的统一。为鼓励促进离岸金融业务的发展， 同时防范和化解其中金融风险，各国离岸金融市场的管理者利用法规的有利规定 特别是豁免性或例外性规定，吸引离岸业务，对离岸金融交易的运作程序进行设 计，从而达到监管宽松，成本低廉和高效运作的目的。由于离岸金融不同于在岸 金融，因此，适用于传统金融的有关规则不能一概适用于离岸金融。 2 3 构建离岸金融市场监管法律的必要性 一国通常可以采用经济、法律以及行政等手段，或者综合采取以上方式来对 离岸金融市场的进行监督管理。针对离岸金融市场的特殊性，我认为应当侧重于 1 5 韩龙：离岸金融的法律问题研究【d 1 ，武汉，武汉大学，2 0 0 0 年，第4 页 7 采用法律手段，构建健全良好的法律环境，主要原因是： 第一，健全的法律为离岸金融市场的发展提供了良好的软环境。法律是离岸 金融市场发展诸要素中最不可或缺的，其渗透到其它要素的发展过程中发挥作用。 它不仅为离岸金融市场的发展完善，交易设施的完善，金融人才资源的稳定提供 保障，还通过自身的创新活动来促进其他因素的发展和条件的形成。 第二，就行政手段和经济手段而言，法律手段具有较强的稳定性、较高的透 明度、更广泛的适用性和更强的规范性。其一，法律通常是基于一国长期的政治、 经济状况而制定，且必须通过法定程序才能予以修改或废除，具有国家强制力。 法律通常向全社会公告，以达到调整社会关系的目的，任何人均可对法律进行查 询，了解法律的规定。离岸金融对市场所在国政策法规反应较为敏感，监管服务 措施的经常变化容易造成离岸金融市场的变动。此外，作为金融全球化和金融自 由化重要体现的离岸金融，其对监管制度透明度的要求也是相当高的，1 6 所以，与 采取行政管理手段相比较，采取法律手段更能实现对离岸金融的有效监管。其二， 法律具有规范性，可以指导人们的行为规范，而经济手段通常只能针对突发情况 采取临时性的措施，不具有延续性，自然无法起到指导预测作用。离岸金融市场 的风险性较高，应加强对其的监管，且应当引导参与者规范自己的交易行为以规 避风险的产生，所以，相对于经济手段而言，通过法律手段对离岸金融实旋监管 服务更合适。 第三、健全良好的法制环境推动促进了各国离岸金融市场发展。在构成离岸 金融环境的各种社会要素中，健全良好的法律环境至关重要，其为离岸金融市场 的持续发展壮大提供了保障。 当今世界各主要离岸金融市场都具有与其发展相适应的法制基础，例如：银 行法、联邦储备法、信贷控制法、放松管制与货币管理法、证券法等 出台与实施，构建了美国良好的金融法制环境，同时也造就了其离岸金融市场的 形成。英国虽为不成文法国家，但是包括通货与银行钞票法、银行法、金 融服务业法在内的成文法，却成为了伦敦国际金融市场形成和发展的基础。位 于加勒比海西部的开曼群岛，政府为了给发展离岸金融市场创造条件，积极开展 立法，1 9 6 6 年实施的银行和信托公司法吸引了大量外国金融机构和跨国公司 来此开业，1 9 6 9 年的免税法、1 9 7 7 年的银行保密法和1 9 8 0 年的保险法 等更使得开曼群岛发展成为世界上最显赫的离岸金融中心之一。1 7 国际金融市场的 投资环境不是天然的，而主要是由法律为之创设的，一个国家能否成为国际金融 市场以及这个国际金融市场的地位如何，并非完全凭经济实力，而主要是凭法律 1 6 王峰：论离岸金融的法律监管 d ，上海，华东政法学院，2 0 0 7 年，第7 页 1 7 傅思明著：香港金融制度与香港基本法，中国法制出版社，2 0 0 0 年5 月版，第1 8 页 8 环境。1 8 ，s 刘丰名著：国际金融法，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年6 月版，第n 页 9 3 离岸金融市场监管法律的基本制度 离岸金融监管法律制度是指有关国家的管理当局和有关的国际经济组织对离 岸金融市场及其业务进行监督、管理、调解和服务而形成的有关模式、政策、法 律、法规、条例和协议，即为调整离岸金融关系的法律制度的总和。随着离岸金 融市场的不断发展，其在国际金融中的地位日趋上升，努力拓展离岸金融市场， 加强自身的国际金融影响力，这些都促使各国不断规范和完善离岸金融的监督管 理服务制度。 3 1离岸金融监管法律应遵循的基本原则 遵循公平、合理和适当的基本原则是法律先进性的保障。应明确离岸金融监 管的基本原则，把握离岸金融市场的特殊性，促使离岸金融交易和监管在遵循共 同原则的基础上互相借鉴，并保障离岸金融关系即使在具体法律规范缺失的情况 下仍能够通过有关法律基本原则的适用而得到解决。 3 1 1注重离岸金融市场发展和稳定的原则 任何金融创新都不应违背稳定和发展的基本原则，离岸金融市场也不能例外。 相对于在岸市场而言，离岸金融市场的自由宽松特征决定了其的风险系数更高， 但是“金融稳定论坛州9 曾指出：我们应当将离岸金融中心作为全球金融稳定维持 的重要工具，而不是将焦点集中关注在其给全球金融稳定带来的威胁上。 离岸金融是适应于经济全球化、自由化的现代金融，相关国家大力研究引入这 一制度，目的是为了进一步促进本国金融产业的发展，掌控世界金融市场的话语 权。离岸金融法律制度必须既满足于促进离岸金融业务发展，又要致力于为离岸 金融稳定发展提供坚实的保障，在金融稳定受到威胁时，需要暂时牺牲金融发展 速度来换取金融产业的稳定。 2 0 世纪9 0 年代，波及世界的亚洲金融危机充分说明了这一点：稳定是离岸金 融市场发展的前提和条件。泰国在有关的法律体系还未完各、监管措施还不够到 位的情况下，匆忙开启曼谷国际银行设施，在离岸金融市场上吸收大量短期资金 1 9 金融稳定论坛于1 9 9 9 年根据七国集团( g 7 j 财政部长和中央银行行长的指示成立，其目标是促进国际金融体 系稳定，采取行动消除国际金融体系面临的威胁。论坛的成员是七国集团政府当局和国际金融机构的代表， 包括监管者、中央银行及著名经济学家。 1 0 投放到本国金融产业链中，导致了横扫东南亚的金融危机。在危机打击下，泰国、 韩国均宣布放弃固定汇率制，实行自由浮动汇率制，并同意接受i m f 附带苛刻条 件的援助协议。2 0 可见，虽然金融的发展与创新是必要的，但是这一切要以金融稳 定为基础和前提。 对于未来我国离岸金融市场的法律制度而言，首要的原则是：在确保金融秩 序稳定安全的基础上逐步发展离岸金融产业。这一原则要求市场所在国分清主次， 抓住核心，稳定是前提，发展是方法。市场所在国要逐步融入金融全球化、自由 化和一体化的潮流中，但又要避免盲目跟风、鲁莽冒进，要坚持适度合理地开放 金融市场的路径。亚洲金融危机使我国中断了离岸金融业务的试点工程，让我们 对开放离岸业务后能否既促进金融发展又保持金融稳定存在疑虑。所以只有通过 法律确立这一原则，进一步统一思想，围绕这个原则，切实推进离岸金融市场的 建设，为市场所在国和离岸业务参与者的利益提供法律保障。 3 1 2 注重国际协调合作原则 离岸金融是真正意义上的，彻底意义上的国际金融，要办好本国的离岸金融 市场，就必须注重国际协调合作。m a t t i a sl e v i n ( 2 0 0 2 ) 指出，与离岸市场有关的 问题是如此独特，乃至单一国家所采取的单边或双边行为近乎没有意义：一个单 独的国家不能在一个经济一体化的世界中控制其税收根据；一个单独的国家不能 解决洗钱问题这是个全球性问题且要求全球集中行动以对付之；一个单独的 国家不能提高金融系统的稳定性，如果其他国家持续地危害它的话。2 1 在发生金融危机的时候，相关国家可以与国际金融组织以及其他国家保持充 分的沟通和良好的合作，争取支持，在国际合作的背景下，联合应对金融危机。 如：在1 9 9 4 年墨西哥金融危机中，墨西哥当局就在国际货币基金组织、国际清算 银行以及美国汇率稳定基金的联合援助下成功抵御了金融危机的冲击并逐渐摆脱 了危机所造成的严重困难。由此可见，加强国际协调合作的重要性。注重国际问 的协调合作不仅是办好离岸金融业务的需要，也是加强离岸金融监管的需要，更 是在特殊情况下增强离岸金融中心抵御风险的有效方式。加强国际协调合作的前 提是搞好本国金融法制的建设，在此基础上，再注重国际协调合作，才能够取得 比较良好的效果。 对于未来我国离岸金融市场的法律制度而言，也必须高度注重国际协调合作。 2 0 罗国强：“岸金融监管法制构建中的基本原则与模式”，广东金融学院学报，2 0 1 0 年( 3 ) ，第2 页 2 1 m a t t i a sl e v i n ，2 0 0 2 t h ep r o s p e c t sf o rc l f f s h o r ef i n a n c i a lc e n t e r s i n e u r o p e ， c e p sr e s e a r c h r e p o r t j 量塞童通太堂亟堂鱼途塞彦崖金融直场些萱选堡酸基奎剑廑 第一，要充分尊重有关离岸金融的国际惯例，包括离岸金融交易方面的惯例( 如国 际资本市场协会规则) 和离岸金融监管方面的惯例( 如巴塞尔有效银行监管核 心原则) ，充分保障当事人选择这些规则作为准据法的权利。2 2 当交易双方当事 人选择了这些国际惯例时，人民法院就应当将惯例作为审理案件的依据；当国际 条约和国内法律缺乏相关规定而当事人也没有选择适用的法律时，人民法院可以 将相关国际惯例作为审案依据；只有在极为特殊的情况下，如将某些国际惯例适 用于特定的案件中将有损国家的社会公共利益，人民法院才能够依“公共秩序保 留”宣告不适用这些国际惯例。2 3 第二，应与有关的国际组织保持联系沟通，并在 适当时候加入。与离岸金融直接相关的国际组织主要包括：国际货币基金组织、 巴塞尔委员会、国际资本市场协会等。第三，加强与离岸货币发行国、离岸金融 中介母国、投资者母国、筹资者母国的监管机构进行跨国协调合作，实现信息共 享，最大程度的实现离岸金融的全面监管。此外，我国还可以采取缔结双边条约、 互相提供司法协助等方式，加强国际协调合作，打击离岸金融市场上的国际金融 犯罪行为。 3 1 3 注重宽松监管和适度控制相结合的原则 尽管离岸金融市场受到多个国家和国际经济组织的监管，但实际上任何一方 都无法单方面对其进行完全控制。可以说离岸金融交易正是利用各国法律的豁免 性或例外性规定而设计的。2 4 目前，很多国家普遍的做法是给予离岸金融市场在存 款准备金、利率、税收等方面的优惠，以促进离岸金融业务的发展。由于离岸市 场的融资成本低、交易量大、利润高、涉及面广，其市场风险也相应地较大。在 此背景下，各国纷纷建立离岸金融中心，有的离岸金融中心一昧追求较高的利润 和市场份额而忽视了风险管理，从而成为国际金融链条中比较薄弱的一环，一旦 发生危机，将会对整个金融体系产生冲击。 换个角度而言，离岸金融市场的形成正是金融从业者逃避金融市场所在国监 管，追求最大自由发展的结果。逃避监管是离岸金融市场创新和发展的最大动因。 实际上，只要在岸金融市场存在着对市场准入、业务经营、税收征管等方面的监 管，就会出现一个相对应的监管较为宽松的离岸金融市场，目的是逃避其中的严 格监管。离岸金融市场没有严格的准入限制，没有信贷利率要求，也基本没有税 收管制。离岸金融市场参与方拥有自由的创新能力，只要市场存在需要，便可创 2 2 罗国强：“离岸金融交易关系的法律适用”，国际经济法学刊，2 0 0 s ( 2 ) ，第3 4 页 2 3 罗国强：“离岸金融交易的一般国际私法问题”，中国国际私法与比较法年刊，2 0 0 5 ( 7 ) ，第3 5 页 2 4 j 奥林戈莱比著，刘曼红译：国际金融市场，中国人民大学出版社，1 9 9 8 年出版，第1 9 1 页 1 2 i 量塞銮逗盍堂亟堂焦途塞直崖金融直场堕箜洼建趁基奎剑廛 新出相应的金融服务。 我国若要建立世界级的离岸金融市场，就注重实行宽松的监管原则。第一， 政府应给予离岸金融参与机构