（民商法学专业论文）论保证金担保.pdf

论保证盒担保 易主体的需要，活跃的市场和精明的商人永远都在不停的推进交易工具和法 律制度的创新。 2 关键词：保证金担保物权动产质押权利质押 i ti sh i o r ct h a n1 0 0y e a r ss i n c et h eb o n ds y b t 锄t lc o m e so u t i t sd e v e l o p m e n ti n a l i n a ，j a p 蛆t h eu n i t e ds t a t e sh a sa l w a y sb e e na c c o m p a n i e db yc o n t r o v e r s y s o i i i i ：t o t a l l yd e n i e si t ss e c u r i t yf t m e t i o n , a n ds o m er e c o g n i z et h ee f f e c t i v e n e s so f i t ss e c u r i t ys i t u a t i o nw i t hm a t u r eu n d e r s t a n d i n go fi t sn a t l t l l r l e i nc h i n a , t h e m a r g i ni sw i d e l yu s e di nv a r i o u sl l r c a sw i t hv a r i o u sf o r m s w i t hu n k o w n l e d g e o r u n e l e s ru n d e r s t a n d i n go ft h es y s t e m ，t h e r ec o m e sn oc o m m o l l1 e o g n i t i o no f c o n t r a c tw i t hd i s p u t eo ng u a r - d t n t e ea n di t se f f e c t i v e n e s s ，w h i c hw e e k e n di t s f t m e t i o ni nc o m m o d i t yd i s t r i b u t i o na n d p r o t e c t i n gl e g i t i m a t ei n t e r e s t so f c r e d i t o r s t 拉ss i t u a t i o nh a sn o to n l yr e d u c e dt h eb o n d sm a i np o s i t i v ef e a t u r e si np r o m o t i n g i n v o s t m e n t , f u 3 a n c e , c r e d i t , a n dn e g a t i v ef e a t u r e s i nc o m p e n s a t i o nc l a i m sa n d r c c l u e i n gl o s s e so f c r e d i t o r s , b u ta l s on e g a t i v e l ya f f e c tt h ed e v e l o p m e n to f t h eb o n d s y s t e m w eb e l i e v et h a tt h eb o n di s 锄i n d e p e n d e l l tf o r m d i s t i n g u i s h i n gf r o m g u a r a n t e e , m o r t g a g e , p l e d g e , l i e n s , s e c u r i t yd e p o s i t i fp r o p e r l yu s e d , i t c a l lb el t t l l a d d i t i o nt ot h e s es e c u r i t yt o o l s 硼舱f u l lt e x ti sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e l r & c h a p t e r 1 ”c h i n a $ b o n ds y s t e ma n di t sd e f i c i t s ”a n a l y s i so nr a n g eo fi t su s c - a n d c o n f l i c t i n gu n d e r s t a n d i n ga b o u ti ti na d m i n i s t r a t i o nt r i a l s ，w i t hc o m b i n e st h e t h e o r ya n d i t sd a i l yu s e w ed e f i n et h em a r g i n 鹤s e c u r i t yo f t h ec r e d i t o r sr i g h t s ac o m p l e m e n tt ot h e te o n v e a t i o n a lb o n d s c h a p t e ri i , “t h ee s t a b l i s h m e n to fas e c u r i t yg u a r a n t y f o c u s e so nt h e o r e t i c a la n a l y s i sa n ds y s t e ms t r u c t u r i n go ft h eb o n ds y s t e m c o m p a r i n g w i t hs e v e r a lo t h e rf o r m so fe o n a t c r a kw em a i n l yd i s c u s st h e c s t a b l i s l a m c n to f g u a r 趾t e ee o n t r a c t ，i t se f f e c t i v e n e s sa n di t sf o r m o nb a s i so f t h e f i r s tt w oc h a p t e r s , c h a p t e r 矾 t h eo o r f e e t i o no fc h i n a sb o n ds y s t e m ”g i v e so u r o w nr e c o m m e n d a t i o n so i lt l a em a r g i n s y s t e ma n di t sd e f i c i e n c i e si no l d o na n d i na d m i n i s t r a t i o nt r i a l 塑堡皇塑堡 w eb e f i e v e dt h a tw i t hf u r t h e rd e v e l o p m e n to ft h em a r k e t e c o n o m ya n d d e v e l o p m e n to ff o r m sa n dd i v e r s i f i c a t i o no fb u s i n e s s ，t h em a r g i ns y s t e mw i l lb e f l l 舳 i m p r o v e d i nf u n c t i o na n d f o r m a t a d a p t t on e e d so fm a r k e t t r a n s a c t i o u s , t h em a r g i ns y s t e mw i l la l s ob ec o n t i n u o u s l ya d j u s t e d , i n n o v a t e d t h e a c t i v em a r k e ta n ds m a r tb u s i n e s s p e o p l ew i l lb ea l w a y si n n o v a t i n gt r a d et o o l sa n d t h el e g a ls y s t e m 2 k e y w o r d s ：m a r g i n p l e d g eo f m o v a b l e s s e c u r i t yi n t e r e s t s p l e d g eo f 比h s 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申帆1 丐心、 学位申请人：一气、 、 3 2 0 0 7 年1 2 月8 日 导言 导言 1 问题的提出和研究价值 近年来，由于资本证券市场持续火热，随着市场经济的完善，保证金交 易形式日益丰富多彩，金额越来越大，保证金制度对社会生活的影响越来越 宽泛，促使我反思保证金的相关问题。保证金已存在多年，涉及各种市场领 域，形式多样、种类繁多，引起的纠纷不断。但由于对于保证金的一些基本 问题尚未形成统一的认识，没有确立相应的规范制度，因而在市场交易时以 及纠纷出现后的司法审判中缺乏一套规范程序、操作细则和裁判标准，一定 程度上导致了交易权利义务关系以及司法审理上的混乱，如何正确为保证金 定性，明确其成立要件、表现形式等，充分发挥其在市场经济活动中的作用 是本文要解决的主要问题。 在论文写作过程中，笔者查阅了大量有关保证金担保理论的研究文献以 及相关法律法规等规范性文件，清楚了目前对保证金认识上存在的误区。在 此基础上，收集了部分案例，有针对性地结合法律规范进行研究，并形成了 自己的一定见解：一是保证金担保是一种独立于担保法之外的非典型担 保；二是保证金担保的特点在于人保和物保的紧密结合，而不是一种人保和 物保简单组合的方案；三是保证金担保的保证金部分是权利质押，而不是动 产质押，是权利质押中的应收账款质押；四是保证金担保的出质人承担除保 证金以外的担保债务履行的连带责任。 2 文献综述 通过对论题涉足的理论研究成果、司法案例、交易实务的检索，本文认 为当前对保证金性质的研究较混乱，对保证金的性质及现实功能认识不清，即 保证金是否具有担保属性，从而可成立为一种担保方式；社会生活中大量设 立保证金约定的目的和作用是什么；保证金与其他担保方式及作用范围有何 不同? 各种学说观点层出不穷、莫衷一是。 论保证金担保 1 、否定说。有研究者认为“保证金制度根本不是一种担保制度蛾保证金 不具有担保的功能，理由是保证金不是担保法规定的抵押、质押、保证、 定金、留置五中担保方式中的任何一种，也不是人的担保( 保证) ，因为它未 使债务人人数增加该说完全否认保证金的担保性质，与法理和现实背离 2 、债权转让说。2 0 0 0 年，最高人民法院关于担保法的司法解释出台， 终止了理论界和司法界、银行实务界对货币金钱能否做为动产质权的标的物 的争议，从司法上肯定了金钱上能设定质押。但由于货币的权能特性，把出 质人交付的保证金作为一种独立的物，如视为出质人的应收帐款，在梁慧星 老师看来，应收帐款不能直接控制或占有，没有相应的权利凭证和登记制度 保证担保的落实，不能设定质押担保，只能叫债权转让或保理。o 3 、肯定说，即通说。比较普遍的观点认为保证金制度是一项担保制度， 保证金具有担保功能，属于非典型担保，是担保法规定的五种法定担保 的补充。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法) 若干问题的解释 ( 以下简称“担保法解释”) 第八十五条将保证金作为动产质押的一种特殊形 式来规范的，是金钱特定化动产质押的一种方式，属质押范畴。但学界关于保 证金担保属性的探讨，不同于解释的动产质押定性的理解，仍存在较大分歧。 ( 1 ) 保证说。保证金担保是一种保证方式o 。在本书中，邓博士把美国 盛行的附保证金的工程担保制度分为高保额有条件模式和低保额无条件模 式，把在我国流行的工程投标、履约、质量担保归纳为附保证金条件的保证 该说完全忽略了保证金作为债的债权性及担保功能，偏重于保证金的人保功 能，混淆了保证金担保和保证的区别。 ( 2 ) 动产质押说。该说认为保证金是动产质押担保。理论界和司法界大 多认为保证金属于动产质押秦宏昌认为“保证金担保在性质上属于以货币这 种特殊动产为标的物的动产质押”。以“开证保证金”为例，“开证保证金的性质 体现在开证申请人将其金钱以保证金的形式特定化后，移交给银行占有，作 为信用证的担保，但是开证申请人对开证保证金的所有权并未转移，因而属 。周海林：浅析商业银行。保证金一贷款的合法性 ，载福建金融管理干部学院学报 1 9 鲫年第3 期。 。粱麓星：是“债权转让”还是。权利质押”? 。大河法律网2 0 0 7 年4 月l o 日 o 邓晓梅：中图工程保证担保制度研究 ，中国建筑工业出版杜。第6 l 页一第6 5 页 2 导言 于动产质押。最高院的司法解释也是将保证金作为可以特定化的一种担保 方式放在动产质押篇章，显而易见其实质也是将保证金作为一种动产质押来 对待；郑州大学赵可星教授认为“保证金担保为物的担保，为金钱担保”但 有相反观点认为o ：，保证金担保应是动产质押。货币是一种特殊动产，仅有 动产形式，没有动产的实质，其存在的主要耳的是交换价值，而不是使用价 值，保证金一经交付不再属动产范畴，动产质押说及司法解释没有法理依据。 ( 3 ) 动产质押、权利质押兼有说。李国光认为“如果将金钱予以特定化， 可以作为质权的标的物。合同法有合同标的不能特定，则合同不能成立的原 则，金钱特定化后作为质权的标的物，符合质权的法律特征。以押金、保证 金等形式的交付可以确认为质押，但是属于债权质权还是动产质权，取决于 其是否特定化。保证金特定化的是动产质押，没有特定化的是权利质押，根 据其理解区分质押的标准是该货币是否特定化。有观点认为“金钱设质有悖于 质押原则。但是，如果将金钱予以特定，应当认为可以作质物交付押金、 保证金设定担保，符合质权的法律特征。属于债权质权还是动产质权，取决 于其是否特定化。如果金钱特定化，属于动产质；如果金钱非特定化，属于 债权质。实践中对特定化的形式可以是多样的，例如，特户、封金等，将一 定数额的金钱置于质押合同约定的帐户以满足特定化的要求，可以对抗其他 债权人”。实质上，对于金钱这种特殊商品，特定化只能是数额和被谁占有的 特定化，而不是形式和实质的特定化，特定化的过程就是债权化的过程，实 际生活中没有将一定数额的金钱以实物形式交付，而后以同一实物取回，因 为货币是种类物。因此，特定化不是动产质押和权利质押区分的依据，只是 质押成立的条件。 ( 4 ) 权利质押说。保证金不是定金，类似权利质押，保证金担保权不属于 担保债权，而属于一种担保物权；保证金不属于动产质押，而属于一种权利 质押。该说只强调保证金的物权担保功能，而忽视了出质人对保证金受益 人的保证担保作用，与保证说相反同时，该说认定保证金是物权权利。笔 者认为，单就保证金( 而非保证金担保) 而言，其表现形式多样，比如，对 。参见祝铭山主编：担保合同纠纷 ，中国法制出版社，第3 0 页 。参见胡开忠：权利质权制度研究 ，中国政法大学出版社，第8 6 页 。参见担保法) 解释理解与适用第3 1 3 页- 3 1 4 页，参见 条文理解与使用，第6 2 0 页 。岑雅衍：保证金担保性质浅淡) ，载上海金融高等专科学校学报) 2 0 0 0 年第4 期 3 论保证金担保 银行等具有存款功能的金融机构受益人，保证金多表现为出质人就其在金融 机构的现有存款成立保证金质押，实质上是以其对金融机构的存款债权设质。 存款和保证金的载体都表现为货币形式，除了解释提出的直接的特定化”金 钱，存款即是无需变现即可满足“保证金担保”成立的常见形式。此种情形满 足学界对“保证金”债权质说的理解。该说认为交付保证金者，对其受领人有 请求返还的债权，系以该项债权设定质权，其性质为债权质。日本学者横田 秀雄、中岛玉吉、我国台湾学者曹杰、倪江表等人持此说。该说突出保证金 的担保功能，将保证金认定为可以请求返还的债权，获得较为普遍的认同和 推广，较为合理。 ( 5 ) 其他观点 抵消预约说。日本学者冈松认为保证金的交付是当事人之间成立抵消预 约，约定债权人在债务人不履行债务时有权以他的债权及保证金的返还债务 相抵消 解除条件附债权说。日本学者梅谦次郎持解除条件附债权说，认为保证 金交付后，发生附解除条件的债权。债权人对债务人负返还保证金的债务， 附有于债务人不履行债务时所生损害的限度内，归于消灭的解除条件。此说 未能说明保证金的担保作用，当事人也不以发生该种债权为目的，不能自圆 其说。 信托的所有权让与说。日本学者山秀夫认为保证金的交付，其受领人负 有附停止条件的返还债务，乃信托的所有权让与行为( 让渡担保) 受领人在 自己的债权受清偿以前，无返还的义务，既以交付保证金者将来清偿租金或 其他债务为受领人返还保证金的停止条件。因而其他受领人不得对于尚未成 立的返还请求权实施强制执行，其受领人得因而优先受偿。在美国，一些法 院也以让渡担保理论来解释保证金的性质。该说着重强调了保证金担保的排 它效力 附解除条件之消费寄托说。该说认为保证金的交付，为附解除条件之消 费寄托或不规则寄托，即债权人于债务人不履行债务时，无须返还寄托物。 该说将保证金的交付解释为寄托物的保管，类似我国担保法规定的留置 。转引白胡开密；权利质权制度研究k 中国政法大学出版社，第1 9 0 - 1 9 2 页 4 导言 权。与保证金的担保设立的目的、出发点大相径庭，不合情理。 通过对以上不同观点的比较分析，结合我国保证金运用的现状，本文认 为将保证金定性为独立的担保方式更为合理。 3 本文的逻辑结构和体系 本文拟分成三章组成。简述如下： 第一章“我国保证金制度运行现状及其存在的问题”通过对我国保证金 运用现状的陈述，就其运用范围、内涵理解和司法裁判上审理意见的分歧进 行分析，弥补保证金运用实然和制度应然间的距离，将保证金作用的实质定 性为对主债权实现的担保，还保证金作为常规担保外的一种补充担保的本来 面目。第二章“保证金担保的独立”重点对保证金进行学理分析和制度构造。 通过与其他几种常规担保形式的比较，主要解决保证金担保合同的成立、效 力及表现形式等基本问题。第三章“我国保证金制度的完善”，在前两章的基 础上，就保证金制度及其实际操作和司法审判中的缺陷提出自己的补充建议。 4 本文的研究途径和方法 在写作过程中，本文从关注我国现行保证金在我国的运用及保证金制度 的运行状况出发，按照发现问题、分析问题、提出问题、解决问题的基本思 路阶段性的进行研究。其中运用了传统的法学研究方法，如法解释学、比较 法学等，并以结合相关案例探讨的形式进行一定范围和程度的实证研究。 保证金担保制度是一种应用于市场交易担保债权实现的担保制度，不同 于已经存在的保证、动产质押、权利质押、定金等担保制度，是一种全新的、 有待于法律规范、大力推广适用的担保方式。关注对保证金担保的研究，有 助于我们认识保证金担保的内涵和外延，有助于建立一套完整、科学、实用 的保证金担保法律制度体系，完善我国的担保法律制度，用以指导司法实践， 也才能通过对金融工具的创新，担保制度的完善，进一步的促进市场经济的 发展。 s 论保证金担保 1 我国保证金制度运行现状 及其存在的问题 1 1 我国保证金制度运行现状 在我国，保证金被广泛运用于现实经济生活中，有力的促进了各项经济 活动的发展，发挥了增强市场信用、维护交易安全，保障债权人合法利益的 担保功能。因此，在市场民商事活动( 特别在金融业务) 中，保证金制度是 一项非常重要的制度，而且涉及领域非常宽泛，法律关系复杂它已经成为 市场经济活动得以顺利开展、维护市场交易安全、促成金融业务创新以及支 持经济进步、社会发展的有力平台。 常用的保证金主要有：建筑工程质量保证金、( 招) 投标保证金、付款保 证金、旅行社质量保证金、采矿环境污染恢复质量保证金、直销企业保证金、 农民工工资保证金、廉政保证金、民办高校风险保证金、期货交易保证金、 汇票保证金、信用证国际结算保证金、备用信用证保证金、按揭保证金、保 涵保证金、担保公司贷款保证金、政府采购保证金、拍卖保证金、加工贸易 保证金、企业境外投资汇回利润保证金、黄金交易保证金等数十种。保证金 媒介参与的市场交易面非常广、量非常大，甚至自然人之间的民间活动( 如 租房) 也采纳了保证金制度。 鉴于保证金形式太多、太繁，名称内涵规范不一，涉及社会生活的各方 面，但缺乏相应的法律规范，最高人民法院的司法解释涉足保证金的范围非 常有限，甚至国务院部门规章和地方政府规章相应的规定也不多见无论法 学理论界还是实务界对保证金的性质、表现形式、法律效力都不同程度的存 在分歧，认识上的歧义导致操作上的混乱，限制了保证金应有的功能、阻碍 了保证金制度的发展。 6 i 我国保证金制度运行现状及其存在的问题 金融界关于保证金的一个有名的案例是2 0 0 5 年光大银行海口分行违规操 作，在汉唐证券即将被中国证券业监督管理委员会托管之际，扣划汉唐证券 2 8 亿保证金引起法律纠纷，并导致海南省司法机关介入o 本文所述案例仅 是众多保证金纠纷的冰山一角，期货保证金、信用证开证保证金、汇票承兑 保证金等最为普遍，纠纷涉及众多的法律问题，该担保应具备什么样的基本 法律条件合同才成立? 如已交付保证金受益人的货币在行使担保功能时是质 押品? 权利质押? 动产质押? 还是保证金? 金钱的特定化应具备何种标准? 效力如何? 出质义务期届满能否直接扣收用于担保的货币? 用于担保的货币 可否被司法机关等查封、扣押、冻结、划拨? 所有这些问题在担保法、最 高院的司法解释和已实施的物权法中都找不到相应的答案，对保证金性质 的研究薄弱是导致这种结果的一个原因。 另据重庆商报报道，仅重庆市2 0 0 0 年积累按揭保证金一项就高达4 亿元，由此可见游离于法律规范之外的保证金数额之巨大，对社会生活影响 程度之深。规范保证金形式、明确其性质和效力要件对保护债权，促进交易， 构建和谐金融生态具有非常重要的意义 1 2 一则信用证开证保证金。案例的解析 甲公司在某商业银行存入人民币9 1 0 万元，该行向甲公司开具进账单。 该进账单载明存款为定期半年，月息7 5 e ，款项进账日期为同年3 月5 日。 同日，某商业银行收到一份加盖有甲公司单位公章的抵押书。该抵押书 载明：“甲公司在贵行( 账号2 8 1 1 1 3 4 5 ) 存款金额人民币9 1 0 万元整的款项全 部用于给乙公司在贵行所开立的信用证项下的金额为2 0 0 0 万元贷款保证金， 并保证在抵押期内不挂失，不提前支取，其有效期至乙公司信用证项下的业 毋参见经济观察报) 2 0 0 5 年1 月1 0 日 o 最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定 中指出，。信 用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外( 境外) 方开立信用证而备付的具有担 保支付性质的资金”，。人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施。 但不得扣划如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有 关证据予以证明人民法院审查后。可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣 划措施：如果开证银行履行了对外支付义务根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开 证保证金相应部分的冻结措施”，可见，最高法是认可信用证开证保证金的担保性质的但该解释只限 于信用证支付结算领域。因此作为审判依据，其作用范围有限 7 论保证金担保 务在贵行的债务清偿完毕，自动失效。”甲公司曾先后两次向某商业银行申请 9 1 0 万元存款延期。期限届满，甲公司取款遭拒绝，银行拒付的理由是抵押 书担保项下信用证尚未完全结清。甲公司遂持进账单向法院提起诉讼，请 求判令某商业银行返还存款9 1 0 万元及利息。审理中，一种意见认为：甲公 司和某商业银行并未约定设定权利质押，但约定了以2 8 1 1 1 3 4 5 号账户内的9 1 0 万元为某商业银行向乙公司开立信用证或贷款保证。甲公司向某商业银行交 付了金钱，且指明了特定账户，特定数额的金钱，应属动产质押另一种意 见认为：如果既强调抵押书的内容，同时还强调甲公司持有本案存款的 权利凭证，当其设定抵押时则应当向某商业银行交付权利凭证，而某商业银 行也理应要求甲公司交付权利凭证，此时，担保方式应当认定为权利质押，但 因甲公司没有向某商业银行交付权利凭证，银行也未要求甲公司交付该凭证 而导致质押合同不生效。 审委会讨论后认为：担保法司法解释第八十五条规定：债务人或者 第三人将其金钱以特户、封金，保证金等形式特定化后，移交债权人占有作 为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”只要 当事人约定将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占 有作为债权的担保，就可以成立金钱动产质押。本案甲公司在某商业银行申 请开立2 8 1 1 1 3 4 5 号账户并存入9 1 0 万元款项后，同时又向该行出具抵押书， 表示愿将该9 1 0 万元整的款项全部用于给乙公司在该行所开立的信用证项下 的金额抵押或用于贷款抵押，并保证在抵押期内不挂失，不提前支取，其有 效期至乙公司信用证项下的业务在该行的债务清偿完毕，自动失效。上述约 定指明了特定的账户，特定数额的金钱，且甲公司向某商业银行存入的9 1 0 万 元款项能够为某商业银行所控制，因此，抵押书所设定的担保方式应认定 为金钱动产质押。从上述案例我们可以看出，一开始出现的担保形式是开证 保证金，由于当事人在订立合同的形式、过程上的不规范，从而导致合同成 立与否、有效与否和担保方式的歧义，最后被法院认定为金钱动产质押，似 乎很符合担保法司法解释的精神。 至此，该案例的审判结论，以司法解释为依据赋予保证金以动产质押的 形态。但其分析过程却有断章取义的嫌疑。解释中保证金动产特定化的前提 是，就债务人或者第三人所有的金钱予以特定化。而案件中惟一的证明文本 8 l 我国保证金制度运行现状厦其存在的问题 抵押书中约定的保证金为出质人甲公司在该案银行的金额为9 1 0 万元的 现有存款。但因货币作为一般等价物的特殊性，其随交付而转移所有权，此 时，银行已是9 1 0 万元款项的所有权人，而甲公司享有的则是以银行支付相 应存款为标的的债权。换言之，甲公司所特定化的保证金并非其所有的金钱， 而是同样能体现为货币形式的存款，保证金的载体即存款所表征的金钱债权。 此时，抵押书 所载明和形成的既不是抵押担保，也不是解释规定的特定 化金钱动产质押，而是以存款债权为担保标的的权利质押。那么，此时的保 证金担保，并非解释所认可的一种特殊动产质押，而是被权利质押所吸收。 但权利质押的成立也有相应的构成要件，即交付相应的权利证书。 本文认为合议庭的第二种意见，是有裁判依据的。其对存款保证金的定 性也是正确的，但作为一种权利的质押，却因缺乏法定的必要程序而使质押 合同并不生效。因此，银行就存款保证金优先受偿的希望落空。这种因欠缺 形式要件而导致了巨大的银行融资的信用风险敞口，对债权人极为不利。” 那么，假设案例中并不以甲公司先前在银行的已有存款设置保证金”， 而是甲公司向银行交付9 1 0 万元的现金( 当然，现实生产经营中，经济实体 并不经常持有较大数额的流动资金) ，因交付而使得保证金担保具备生效要 件，从而，银行能就该保证金优先受偿? 但是在实际信用证支付结算业务中， 信用证开证保证金是企业为取得信用证按规定存入银行的保证金，并列入保 证金专户，因此也称为信用证保证金存款因此，无论是事先存款还是事后 保证金存款，存款化”以及货币的转移占有都使得保证金出资人丧失了对保 证金”的所有权，无法成立特定化金钱动产质押。权利质押可以因程序暇疵的 补足而成立。故对于本案，虽有保证金担保之名却无保证金作为独立担保之 实，本质上属于存款债权的权利质押。 如此看来，综合担保法解释第八十五条和所举案例，新的物权法并没有在 质押部份回应现有司法解释第八十五条的“保证金”动产质押担保规定，权利 质押部份可质押的财产权利中，也没有对保证金担保部分作出相应的规范。 回到本案，也即将“存款保证金”担保归入权利质押的范畴，权利质押吸收了 以“保证金”担保冠名的存款债权质押。那么，保证金担保似乎能在不同情形 。暂不指出该抵押书 的文字内容及用语的不当 9 论保证金担保 而兼有动产质押或权利质押的属性，而被质押担保所吸收。它就没有必要独 立出来成为继保证、抵押、质押、留置、定金5 种常规担保方式后的又一担 保形式。这样的推论并非没有合理的成分，但却忽略了保证金这一特殊担保 物的特性，笔者认为保证金是界于担保债权和担保物权问的独立担保形式， 无论是权利成立还是权利实现都具有专属的特征。保证金担保的确立将在下 一章展开论述。笔者起初认为保证金作为一个被交付的实体，具备了担保物 的外观，当将其定性为物的担保，即担保物权。现在看来，由于货币这种标 的物的特殊性，其应发挥流通、支付等促进市场交易和融资等基本功能，将 其作为特定物闲置起来，实际上是一种经济资源的闲置和浪费。 1 0 2 保证金担保的独立 2 保证金担保的独立 2 1 保证金担保概述 保证金，多见于现实生活中，租房、租书、租牒时的押租，预先订制或 预购商品时的押金，实质上就是保证金。这类民事活动涉及金额一般较小， 按照商业惯例一般不予书面化。一些商家也以开收据的形式，证明押金( 保 证金) 合约的成立，买房或租方有要求时，商家一般也会出具书面证明。可 以说“保证金”是以商业惯例的形态出现的但随着保证金涉及领域和担保金 额的逐渐扩大，原有交易惯例并不能有效地保护和促进一些交易活动的开展。 保证金担保也朝着书面化、规范化的方向发展，已具备了独立运作的市场， 形成了作为一项担保制度独立出来的趋势。 2 1 1 保证金担保定义 本文拟给保证金担保一个简明的定义，即债务人或第三人将一定数额的 保证金交付给债权人，在主债权不得实现或清偿不足的情形，可就该数额的 保证金有限受偿。其一般表现为保证合同的履行和交易损失时的担保，相当 于交易额的一定比例，客户履约后退还，如有亏损从保证金内相应扣除。 2 1 ，2 保证金合同 保证金担保作为担保合同的一种，具有一般担保合同的共性。第一、附 属性。担保合同与主合同之间的关系是从属关系，即担保合同( 或担保条款) 附属于主合同。第二、不可分性。保证金担保也不得脱离于主合同存在或单 独转让。第三，保障性，保障合同的履行是担保的最根本的特征。第四、选 择性：我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。但是 论保证金担保 在一些商事活动和商业惯例中，必须同时成立担保合同和主合同，主合同的 履行需以担保合同的存在为条件。比如在金融业务和国际贸易中，保证金担 保得到了广泛的适用，同其他几类担保方式相比，提高了经济资源的运用效 率，节约了市场交易的时间和经济成本 保证金担保合同的当事人。一般为主合同债权人、债务人以及提供保证 金的第三人。主合同债权人即保证金合同的被但保人，担保人为主债务人或 第三人，第三人可以是多个担保人，多个第三人内部求偿关系按约定划分， 无约定时，在保证金数额范围内承担连带清偿责任。第三人也可与主债务人 同时和债权人约定保证金担保，在各自承担的数额范围内向债权人交付保证金。 若将现有担保方式分为人保、物保和金钱保，笔者认为可将保证金合同 归属于金钱保。相对于人保和物保，保证金合同的订立内容相对简洁。o 除了 金额、币种( 货币单位) 、o 交付时间的必要记载事项，当事人还可在合同中 约定交付地点、方式( 现货交付或转帐交付) 、保证金种类等等。保证金合同 自实际交付保证金之日起生效。保证金合同的效力维持同样适用担保法及担 保法解释关于主合同效力对担保合同效力影响的相关规定。即担保合同是主 合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约 定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据 其过错各自承担相应的民事责任。o 2 1 3 保证金担保的分类 本章以保证金担保的目的作为分类标准，分类如下，以体现其不同功能： 第一类，成约保证金。以交付保证金作为合同成立要件，即为担保主合 同的成立，立约并支付一定金额保证金鳃形式。若顺利履约，保证金原数返 o 物权法) 第二百一十条规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同质权合同一般 包括下列条款：( 一) 被担保债权的种类和数额； ( 二) 债务人履行债务的期限：( 三) 质押财产的 名称，数量、质量、状况；( 四) 担保的范围；( 五) 质押财产交付的时间。担保法第卜五条规 定：保证合同应当包括以下内容：( 一) 被保证的主债权种类、数额：( 二) 债务人履行债务的期限；( 三) 保证的方式；( 四) 保证担保的范围：( 五) 保证的期问；( 六) 双方认为需要约定的其他事项。第八十 九条规定：定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应约定交付定金的期限定金合同从实际 交付定金之日起生效，定金的数额由当事人约定，但不摄超出合同标的额的2 娲除此之外，保证和抵 押、质押等一般要求在担保合同中约定保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金， 保管担保财产和实现担保物权的费用等等。保证金担保台同则无需有类似的约定 o 笔者认为以贵金属作保证金的，也应支持。比如区别于贲金属工艺制成品的金条、金块 参见担保法第五条 2 保证金担保的独立 还主债务人或第三人，或者作为主债务人履行债务的一部分。在招标投标活 动中，签约前由投标人交付的保证金即是此种保证金。o 第二类，履约保证金，又称违约保证金多数情形都以履约保证金的形式 确立，也是本文重点探讨的对象。即为了主合同的全面适当履行而加以债务 人提供一定保证金的担保义务。常见的有拍卖保证金、期货保证金等当债 务人违约损害债权人债权之时，债权人可就第三人或主债务人提供的保证金 优先受偿。反之，保证金的处理同于成约保证金。 第三类，解约保证金。为了防止交付保证金一方解除合同而设定，至于 是在合同订立后交付还是订立时、订立前交付，并不影响解约保证金的效力， 依据当事人的意愿而定。其实质是交付保证金一方以放弃保证金为代价换取 合同解除权，可以理解为合同法上约定解除的一种。这种保证金有预订赔偿 金的性质，保证金交付一方解除合同后，收受保证金一方直接以保证金受偿， 不得另行追究对方解除合同的责任。囝若不解除合同，保证金的处理同于前 两类保证金。 实务中，还有立约保证金、证约保证金等，运用较少。 2 2 保证金和其他担保方式的比较 本文在此主要通过对与保证金担保存在相似之处的保证、质押和定金的 成立要件和特征的对比分析来反映保证金担保的不同之处、优劣之分 嚏可里：论保证金担保 法学论坛 2 0 0 0 年第9 期 。赵可星：论保证金担保 ，法学论坛) 2 0 0 0 年第9 期 论保证金担保 2 2 1 保证金和定金的比较。 定金。合同是指双方当事人之间达成的一方向对方给付一定数额的定金 作为债权担保的协议。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当 约定支付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。o 在司法实践当 中，如果定金的给付没有采取书面形式，而是采取了口头形式，若当事人举 不出相应的证据，则不能确认定金合同的成立。保证金和定金的相似之处在 于：其一，都属于金钱保。其二，都是要式合同，采取书面形式其三，都 以一定数额的金钱交付为合同的生效要件。其四，都是在主合同履行完毕之 前就向债权人提供一定数额金钱作担保。其五，按功能目的划分的类型基本 相同，定金一般有立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金五种。 不同之处在于：第一，定金合同当事人一般即主合同原当事人，债务人自 主交付定金。第二，数额设定的不同。定金有法定设限标准，即不得超过主 债权金额的2 0 ，保证金数额通常也低于主债权金额，或者以主债权金额的 一定比例确定，但法律目前尚无限制，因而在保证金数额的约定上更为自由， 当事人协商的余地更大。第三，定金担保适用专门的“定金法则”，法律规定 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约 定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当 双倍返还定金。保证金并无类似规则或惯例。第四，由前一点而来，定金担 保( 定金法则) 约束担保合同双方当事人，而保证金担保仅约束担保人一方 嗜研究者在对定金和保证金作比较时，归纳出如下要点，其中一些。笔者并不赞同现罗列如下相 同点：第一、从设立的目的看，都在于担保合同的履行；第二、从担保的手段上看定金是金钱担保， 保证金也大部分是金钱：第三、从订立合同的形式，内容及生效时间上看，定金是当事人约定为主， 强制性规定为辅，缴纳保证金的约定通常在章程，交易规则或国家法规、行政规章规定，当事人约定 为辅，以书面形式写明，具有从属性不同点：第一，性质不同。保证金是一种物的担保，具有物权 担保的功能。定金在担保法) 是一种独立的担保方式，但学界存有争议徐洁认为。定金不可能是 担保物权，因为定金固然可以促使当事人履约，但却没有使债权得到完全满足的价值，它只能被视做 迫使债务人清偿( 履约) 的手段，不是担保物权，因为它不具有换价权能”在物权法 担保物权篇 章中，就再也没有定金担保的身影第二、定金具有惩罚性，接受定金一方违约有双倍返还还义务， 而在保证金担保中接受保证金一方违约，则只有在保证金范围内承但返还责任第三、定金有解约 功能。保证金肯定没有此功能。第四、定金具有象征性，而保证金的实际履约能力更强。担保法第 九十一条规定：“定金的数额不得超过合同标的额的2 脯”。但保证金的数额则是根据所保证的债务动态 调整。第五、定金担保是双向担保，对提供定金方和接受定金方都有约束力，有担保作用，而保证金 担保则只有对提供保证金一方有约束力。权利义务不完全对等。 o 定金是指以担保债权实现为耳的，依据法律规定或双方当事人约定，由一方在定立合同或订立合同后 至合同履行之前。按照合同标的额的一定比例，预先给付对方的一定数额的货币”，杨立新：债法总 划研究中国人民大学出版社2 0 0 6 年版。第1 5 5 页 担保法第八十九条 1 4 2 保证金担保的独立 当债务人违反合同约定，债权人可以保证金清偿债务；当债权人违反合同约 定，担保人( 债务人或第三人) 只能请求债权人返还保证金。这也是两种金 钱担保的最大不同，在担保的约束效果上，保证金较定金为弱，定金为双向 约束，保证金为单向约束。从另一角度看，保证金担保的存在和认可，也为 当事人提供了其根据对自身财务状况和相关市场预期的合理判断选择适当的 金钱担保形式。 2 2 2 保证金和保证的比较 保证，o 又称人保，是债权人基于保证人的信用及财产状况而接受的担保， 某种意义上，它的担保程度弱于物的担保，保证合同约定的是一种担保债权， 在主债权在清偿期内无法实现时，债权人享有请求保证人支付相应数额金钱 的权利( 此时，当事人也可达成其他清偿方式的协议) 。此时，保证人即被加 以债务人的身份，需向债权人支付不低于约定金额或未清偿余额的金钱。 保证和保证金一字之差，但表现形式却大相径庭。二者的共同之处主要 在于形式要件的相同，即都属要式合同，应以书面形式订立。不同之处在于： 第一，保证合同的保证人只能是主债务人外的第三人，并且法律对保证人资 格一般有较严格的要求o 第二，保证责任发生的时间不同。保证义务发生于 债务不履行主合同义务时，保证人应当按照保证合同履行债务或者承担责任。 保证金则是为保证合同的履行提前交付一定数额的金钱。第三，保证金担保 以交付金钱为表现方式，而承担保证责任的方式不限于金钱清偿，还有代为 履行或其他责任方式，在保证合同中一般都约定有保证方式。第四，保证中 o 担保法，第六条规定；保证，是指保证人和债权人约定。当债务人不履行债务时。保证人按照约定 履行债务或者承担责任的行为 o 保证担保着重于保证人的的资信、代为履行，承担责任的能力，呈现在债权人面前的是一种承诺。而 不需要现实的资金所以保证也称之为“人保”，是以保证人的信誉作为担保的基础。当然，保证的 建立与保证人的人格、身份密不可分，不可能游离于人身属性之外，而单纯寄托于财产上建立保证合 同，也不可能完全不顾保证人资信和经济实力而建立保证合同关系，债务人与保证人之间的相互信任 的委托关系是保证的关键所在当然，现代保证已经不再单指保证人人身保证人的经济势力是其接 受债务人委托的当然客观基础因此各国民法对保证人资格均有专门的规定如法国民法典) 第 二千零一十八条规定：“保证人应有缔约能力。有担保债务的充分的财产并在国王法院管辖区内有住 所。”日本民法典，第四百五十条援定：。保证人应有民事能力和请偿能力。转引自民法学，第5 1 0 页根据我国担保法 的规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民可咀作为保证人t 但是 国家机关不得作为保证人( 但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外) ；幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；企业的分支机构、职能部门不得而知作 为保证人 论保证金担保 有法定或约定的保证期间，保证金则没有，基于保证金的货币交付形式，也 没有约定保证期的必要。 本文还认为，同一但保人可以兼有主合同的的保证人和保证金担保人身 份。即在保证合同中加入保证金条款，保证人承诺先为交付一定数额保证金， 以增加保证人的信用，促成合同的有效履行。 2 2 3 保证金