（法学理论专业论文）法官思维方式探析.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 法律需要“法律人 来制定和实施。在众多的“法律人 里面，法官是与实 现法治最密切联系的一个群体。法官通过司法审判( 法律适用) 来连接纠纷与法 律，处理两者之间的紧张关系。在我国的司法实践中，法官的思维方式很大程度 上决定了司法决定的合理性与合法性，能够反映出司法体制的公正与否，进而影 响我国法制建设的进程。 本文从法官思维方式的概念、特征和结构入手，着重从实证的角度分析了法 官思考的制约因素，提出了外部制约因素和内部( 制度) 制约因素，接着从规则 和原则两个视角阐明了法官思考的基本方法，最后对法官思维方式的完善提出了 职业化和独立性两个要求。详言之： 第一章，法官思维方式的基本解析。从思维到法律思维( 方式) 再到法官思 维方式，明确了法官思维方式的概念；鉴于法官的地位和司法的职能，列举了法 官思维方式的四大特征；提出了法官思维方式的三个构成要素；将法官思维方式 与其他五类法律人( 立法者、律师、检察官、法学家和行政执法者) 的思维方式 做了区分。 第二章，法官思维方式的外部制约。本章主要从个人因素、经济考量、政治 考量和法学教育等四个方面，提出了法官思维方式的外部制约因素。针对每个方 面，首先阐明制约因素的含义或者现状，而后主要分析了它们对法官思考的影响 和作用。 第三章，法官思维方式的内部制约。将对法官思维方式的研究从“人”的层 面转向“制度”的层面：一方面中国传统法官思维方式的诸多特点，由于传承的 原因，在现今的司法实践中不可避免地留有沉淀；另一方面现今司法体制存在着 特有的缺陷( 司法体制地方化，多样的监督不力或过强，法院管理行政化和法官 非职业化) ，它们影响着法官的独立思考，有损司法的公正。 第四章，法官思考的具体方法。对待法律规则，法官运用的主要是三段论式 推理的思维模式，同时注重法律发现、法律解释和法律论证等三个基本方法的掌 握，它们与三段论式推理构成了法官思考案件所采用方法的整体；对待法律原则， 山东大学硕士学位论文 法官思考的重点在于法律原则的司法效力问题。 第五章，我国法官思维方式的完善。本章主要从优化法官职业化思维和完善 法官制度的独立性两个方面，对我国法官思维方式的完善提出了见解。优化法官 职业化思维主要包括进行精英教育、健全法官选任制度、提高司法技能和建立职 业保障制度等四项措施；完善独立的法官制度主要包括去除司法的行政化、转变 人大对司法的监督方式和理顺党和司法的关系等三项策略。 关键词：法律思维；政治考量；法学教育；三段论式思维；法律原则 2 臻绍豫列，鸪 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e “l e g a lp e r s o n d r a w su pa n di m p l e m e n t st h el a w a m o n gt h e “l e g a lp e r s o n ”， t h ej u d g ei sa g r o u pw h ol i n k sw i m t h er u l eo fl a wm o s tc l o s e l y t h ej u d g ec o n n e c t s t h ed i s p u t e sw i t ht h el a wb yj u s t i c e ( 1 a wa p p l i c a b l e ) a n dd e a l sw i t ha n yc o n t r a d i c t i o n b e t w e e nt h et w o i nj u d i c i a lp r a c t i c eo fc h i n a , t h ej u d g et h i n k i n gd e t e r m i n e st h e r a t i o n a l i t ya n dt h el e g i t i m a c yo fj u d i c i a ld e c i s i o n sl a r g e l y , a n dc a nr e f l e c t st h e i m p a r t i a l i t yo ft h ej u d i c i a ls y s t e m , t h e r e b ya f f e c t st h ep r o g r e s so fc h i n a sl e g a l s y s t e m t h e j u d g et h i n k i n g sc o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i ca n ds t r u c t u r ew e r ei l l u s t r a t e da tt h e s t a r to ft h i sd o c u m e n t ；t h e nt h ec o n s t r a i n t so ft h ej u d g et h i n k i n gw e r ea n a l y z e di nt h e e m p i r i c a lp o i n to fv i e w ( t h ee x t e r n a lc o n s t r a i n t sa n dt h ei n t e r n a l ( s y s t e m ) c o n s t r a i n t s w e r ep u tf o r w a r d ) ；t h eb a s i cm e t h o d so ft h ej u d g et h i n k i n gw e r es t a t e di nt h ev i e wo f t h er u l e sa n dt h ep r i n c i p l e s i nt h el a s to ft h i sd o c u m e n t ，t h ep r o f e s s i o n a l i z a t i o na n d t h ei n d e p e n d e n c ew e r ep r o p o s e dt op e r f e c tt h ej u d g et h i n k i n g l o n gw o r d s ： c h a p t e ri ：t h eb a s i ca n a l y t i co ft h ej u d g et h i n k i n g f r o m t h i n k i n g t o l e g a l t h i n k i n g ( w a y ) a n dt h e nt o “t h ej u d g et h i n k i n g ，t h ec o n c e p to ft h ej u d g et h i n k i n g w a sc l e a r e d ；v i e w i n gj u d g e s s t a t u sa n dj u d i c i a lf u n c t i o n ，t h ef o u rc h a r a c t e r i s t i c so f t h ej u d g et h i n k i n gw e r el i s t e d ；t h et h r e ee l e m e n t so ft h ej u d g et h i n k i n gw e r ep u t f o r w a r d ；i tm a d ead i s t i n c t i o nb e t w e e nt h ej u d g et h i n k i n ga n do t h e rl e g a lp e r s o n ( 1 e g i s l a t o r , l a w y e r , p r o s e c u t o r , j u r i s ta n da d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n t ) t h i n k i n g c h a p t e ri i ：t h ee x t e r n a lc o n s t r a i n t so f t h ej u d g et h i n k i n g t h i sc h a p t e ri n c l u d e s f o u ra s p e c t s ：p e r s o n a lf a c t o r s ，e c o n o m i cc o n s i d e r a t i o n s ，p o l i t i c a lc o n s i d e r a t i o n sa n d l e g a le d u c a t i o n f o re a c ho n e ，t h ei m p l i c a t i o no rt h es t a t u so f c o n s t r a i n t sw a sc l a r i f i e d a tf i r s t ，a n dt h e nt h ee x t e r n a lc o n s t r a i n t s i n f l u e n c ea n dr o l ew e r e a n a l y z e d c h a p t e ri i i ：t h ei n t e r n a lc o n s t r a i n t so f t h ej u d g et h i n k i n g t h es t u d yo ft h ej u d g e t h i n k i n gw a s t r a n s f e r r e df r o mt h e “h u m a n l e v e lt ot h e s y s t e m l e v e l ：o nt h eo n e h a n d ，m a n yf e a t u r e so ft h et r a d i t i o n a lj u d g et h i n k i n go fc h i n e s ea r ei n h e r i t e d 3 山东大学硕士学位论文 i n e v i t a b l yi nt o d a y sj u d i c i a lp r a c t i c e ；o nt h eo t h e rh a n d ，t h e r ea r es p e c i f i cd e f e c t s 珈el o c a l i z a t i o no f j u d i c i a ls y s t e m ，av a r i e t yo fw e a ko rs t r o n go v e r s i g h t ，t h e m a n a g e m e n ta n da d m i n i s t r a t i o no ft h ec o u r t sa n dt h en o n p r o f e s s i o n a lo fj u d g e si n t o d a y sj u d i c i a ls y s t e m t h e s es p e c i f i cd e f e c t sa f f e c tt h ei n d e p e n d e n to ft h ej u d g e t h i n k i n ga n da r ed e t r i m e n t a lt oj u s t i c e c h a p t e rw ：t h es p e c i f i cw a y so ft h ej u d g et h i n k i n g t h ej u d g e su s em a i n l yt h e s y l l o g i s mm o d eo ft h i n k i n g t ot r e a tt h er u l eo fl a w ，a n d l i i l l 【i ti si m p o r t a n tt om a s t e r t h r e eb a s i cm e t h o d s ( 1 e g a ld i s c o v e r y ，l e g a li n t e r p r e t a t i o na n dl e g a la r g u m e n t ) a tt h e s a m et i m e t h et h r e eb a s i cm e t h o d sa n dt h es y l l o g i s mm o d eo ft h i n k i n ga r et h e j u d g et h i n k i n g se n t i r e t y ；t h ej u d g e sa l s ot h i l l l 【i ti si m p o r t a n tt ou n d e r s t a n dt h e e f f e c t i v e n e s so fl e g a lp r i n c i p l e st od e a lw i t ht h el e g a lp r i n c i p l e s c h a p t e rv ：t h ei m p r o v e m e n to ft h ej u d g et h i n k i n g t h i sc h a p t e ri n c l u d e st w o a s p e c t s ：t h eo p t i m i z a t i o no f p r o f e s s i o n a lo f t h e j u d g et h i n k i n ga n dt h ei m p r o v e m e n to f i n d e p e n d e n c eo ft h ej u d g es y s t 锄t h ef o r m e rm a i n l yi n c l u d e s ：t h ee l i t ee d u c a t i o n ， t h ei m p r o v e m e n to ft h es e l e c t i o ns y s t e mo f j u d g e s ，t h ei m p r o v e m e n to f j u d i c i a ls k i l l s a n dt h ee s t a b l i s h m e n to fp r o f e s s i o n a ls e c u r i t ys y s t e m ；t h el a t t e rm a i n l yi n c l u d e s ：t h e r e m o v a lo ft h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ，t h et r a n s i t i o no ft h en p c s u p e r v i s i o n m e t h o d so ft h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ea n dt h er a t i o n a l i z a t i o no ft h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ep a r t ya n dt h ej u s t i c e k e yw o r d s ：l e g a lt h i n k i n g ；p o l i t i c a lc o n s i d e r a t i o n ；l e g a le d u c a t i o n ；s y l l o g i s m t h i n k i n g ；l e g a lp r i n c i p l e s 4 2 0l j 。s 2l ， 山东大学硕士学位论文 引言 现代法治理念要求法官的司法活动必须做到独立和公正，然而法官不是“圣 人 ，不是孟德斯鸠时代的“自动售货机”，而是具有人性的、会独立思考的人。 法官在审理案件中不可避免地会受利益驱动，同时法官的兴趣爱好、自我个性或 气质等个人因素，经济因素，政治因素以及所受的法学教育模式也影响着法官的 思维活动。正如霍姆斯所言：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的 时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识( 无论是公开宣 称的还是无意识的) ，甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定 支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。哪诸多因素决定了 法官不是消极被动地适用法律，即使他们声称司法决定都是依法律规定得出的。 人类思维经历了一个漫长的发展过程，不同时期的思维方式都有其独特的一 面。每一时期的思维方式都是人类认识和改造自然界的结晶，因为人类思维方式 的本质基础，是人类主动引起的自然界的变动，并且人类思维方式随着自然界的 变化而不断发展。与此对应，法官思维方式也随着人类的实践活动而发展。在不 同的历史时期，法官看待与解决法律问题有着不同的思考角度或者说思维方式。 回到我国司法的实际，中国传统法官思维方式沉淀下来的元素，时常影响着现代 法官的思维和行为。“当未来不可预测、现实又动荡不安时，我们就希望在传统 中寻找确定感。”，故而现代法官思考案件尤其是思考疑难案件的时候，不可 避免地会受到我国传统思维方式的影响和制约。 法官不只是法律的代言者，更重要的还是司法的决断者。从接手一起案件开 始，一个法官所要做的是尽职地作出司法决定，解决当事人的法律争议，缓解社 会矛盾。然而我国现行的司法体制下，由于我国法官的思考受制于司法体制地方 化，监督不力或过强，法院管理行政化和法官非职业化等四个方面的制约，司法 决定的独立性和公正性受到了极大的侵害。而法律一旦在实施中陷入困境，那么 制定再好的法律也没有实际意义，法治更无法实现。 美 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年 版，第1 5 1 页。 许知远：我要成为世界的一部分，海南出版社2 0 0 7 年版，第2 3 页。 山东大学硕士学位论文 司法实践中，法官思考案件必须运用独特的法律方法，司法活动并非无章可 循。所谓法律方法，一般来说是指“某个特定法律制度内可以用来发现与解释具 体问题或与具体争议有关的原则和规则的总和”。由于我国的司法没有寻求法 官思维方法( 法律方法) 的优良传统与经验，法学教育中的教授们也没有承担起 自己应有的责任，为法律工作者研究出一套可以遵循的经典裁判准则，并且法学 专业学生又缺乏对法律方法或法官思维方法的学习和运用。故而法官必须掌握相 关的法律方法，唯有如此，才能保证司法决定的公正性和合法性。 司法的首要也是主要的功能就是解决社会纠纷。由于“在生存与竞争的社会， 对立与纷争的发生乃无可避免的事实。若任由其以暴力解决，则人类将在丛林之 弱肉强食中消灭殆尽。为求社会的久远，人类的和平共存，势必明确地解释及适 用法，解决内部纷争，维护其统一的秩序，圆故而司法( 法官) 走上前台，来 维护社会的公平与正义。而如今中国的司法( 法官) 体制存在诸多毛病，这些毛 病影响着司法的公正性和合法性。为此，进行一定的司法改革( 优化法官的职业 化思维) ，提升司法决定的权威性，为法官思考提供一个独立宽松的环境就显得 尤为重要。 了解和研究法官思维方式，可以帮助我们揭开司法决定制作的神秘面纱，便 于民众认知法院的活动，从而提高司法决定的可接受性；还可以帮助法官认清自 身的思维和行为，从而降低甚至杜绝非法律( 非理性) 因素的影响，保障司法决 定的合法性和公正性。 本文的写作得益于笔者阅读波斯纳的法官如何思考一书的启发，在写作 上主要关注的是司法实践中司法决定的制作程序，从实证角度分析法官思考的过 程；没有对法官思考提出过多价值层面的要求，仅在最后一章略写了几点关于司 法( 法官) 体制改革的意见。 陈金钊：法官如何表达对法律的忠诚，法律方法第一卷，山东人民出版社2 0 0 2 年版， 第5 0 页。 雷万来：论司法官与司法官弹劾制度，五南图书出版公司1 9 9 3 年版，第4 5 页。 2 山东大学硕士学位论文 第一章法官思维方式的基本解析 第一节法官思维方式的概念与特征 一、法官思维方式的概念 认识和了解法官思维方式的概念，首先要对“思维”和“法律思维( 方式) 两个词汇做一阐释。 ( 一) 思维的概念 “思维 一词，在“百度百科里的释义有两个：一个是指理性认识，即思 想，与感性认识相对应；或指理性认识的过程，即思考一一人脑对客观事物 间接的和概括的反映，是认识的高级形式；一个指意识、精神，与“存在 相对。亚里士多德认为，思维一般包括两种形式，即“沉思 ( c o n t e m p l a t i o n ) 和“审慎”( d e l i b e r a t i o n ) ，“前一种思维可以使人获得对事物的认识，即获得理 论理性，后一种思维可以使人作出正确的决策，即获得实践理性。 大辞海 ( 哲学卷) 认为“思维是人脑对客观事物能动的、问接的和概括的反映。包 括逻辑思维和形象思维，通常是指逻辑思维” 。经典马克思主义哲学和我 国有关“思维”的教科书基本也都持“间接的和概括的反映”说，认为思 维以客观事物共同的、本质的属性和客观事物相互间的规律性联系为研究 对象。 然而，笔者认为“间接的和概括的反映 说存在一定的缺陷。第一， 上述定义中将思维看做是一种对客观事物的反映，但是“反映”更多的是 定位于“结果 层面。人类的思维不能仅仅是“反映”，还应该是一种主动 认识过程( 或行为) 。即人们进行思维的时候，一般的思维活动应该是事实 上也是一个作为主体的人主动地创构和应对作为客体的物的过程，而非一 个简单的、被动的摄影过程。第二，上述定义认为思维是人脑对客观事物 共同的、本质的属性和客观事物相互间的规律性联系的反映。但是，反映 h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 1 7 7 5 3 h t m ，2 0 1 0 年1 2 月1 日最后访问。 张恩宏：思维与思维方式，黑龙江科学技术出版社1 9 8 7 年版，第2 页。 大辞海编辑委员会：大辞海( 哲学卷) m ，上海辞书出版社2 0 0 3 年版，第1 0 7 页。 山东大学硕士学位论文 不一定都是正确的、符合客观规律的，每个人的每一次思维并不都是对客 观事物的本质属性和内部规律的间接的、概括的反映。现实生活中，人们 的有些思维行为恰恰就没有看到事物的本质属性和事物间的规律性联系， 思维行为要么片面、要么机械化。第三，上述对于思维的定义里面缺少一 个“凭借物 ，即人们自身已经获得的知识结构，正如爱因斯坦所言“你能 否观察眼前的现象，要取决于你运用什么样的知识理论，知识理论决定着 你到底观察到什么 。人的思维行为应该是一个从“已知到“未知 的 认知行为过程，所以，“凭借物 就起到了连接已知世界和未知世界的桥梁 作用。 因此，笔者认为，思维是人的大脑凭借已有的知识结构，不断获取各 种信息知识资料去认识客观的事物及其相互关系规律，并进行自我知识理 论优化创构的一种智力行为( 或活动) 。它是人类的一种主观性活动，主要 包括思想、概念、观念、观点和意见等方面的内容。 按照不同的标准，我们可以把思维划分为不同的类型。根据思维所处 的发展阶段不同可分为：形象思维和抽象思维，或者说感性思维和理性思 维；根据思维活动的方向不同可分为：集中思维和发散思维；根据思维是 否具有独创性可分为：常规思维和创构思维；根据思维的对象不同，思维 可以分为：文化思维、政治思维、经济思维、法律思维等对于思维的 划分没有绝对的标准，了解思维的各个类型，有助于我们更全面地认识思 维的概念。 ( 二) 法律思维( 方式) 的概念 法律思维是根据思维对象的不同而划分的一种思维类型，而且法律思 维还是一种理性思维、一种形式思维。“由于法律的主要内容是规范，因而 我们所说的法律思维和法律思维方式同义。随着近些年我国法学事业的 发展，检索法学界关于法律思维概念的表述，可以看出学者们对于法律思 维( 方式) 的不同看法和认识。 郑成良教授对法律思维的界定是在法治理念背景下展开的，他认为： “所谓法律思维，是指法律职业者( 或称法律人) 在决策一一尤其是公共 汤建民：“从思维是什么剑如何思维”，哈尔滨学院学报2 0 0 5 年第0 1 期，第1 4 页。 谢晖、陈金钊：法理学，高等教育出版社2 0 0 5 年8 月版，第3 5 0 页。 4 山东大学硕士学位论文 决策的过程中，借助于法律术语并按照法律的逻辑来观察问题、分析问题 和解决社会问题的思维方式 。周晓春先生从法律职业的角度对法律思维 做了界定，他认为：“所谓职业法律思维，是指运用法律基础理论、专业术 语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。与行政思维相比较，法官的职 业思维具有中立性、被动性、独立性、形式性和单一性的特性”。固谌洪果 先生从思维方式和思维方法相结合的角度指出了法律思维的含义，他认为 “法律思维，系指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度， 以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程 中，人们运用法律解决问题的具体方法。 陈金钊教授根据陈中立先生将 思维方式分解为静态的思维空间、思维结构和动态的思维程序、思维路径 和思维方法的界定，提出了自己的看法，他认为法律思维方式应包括法律 思维结构、法律思维方法和法律思维程序三个方面的内容。固 可以看出，学者们观察法律思维方式角度的不同，决定了对法律思维 方式所下界定的各具特色。事实上，他们对法律思维方式所下的定义都有 共同点，即法律是法律思维的前提和首要因素，法律思维的概念都是围绕 着法律( 制度) 或者其某个面进行的，并且注重法律思维中的“逻辑分析 的作用。 ( 三) 法官思维方式的概念 笔者认为，对一个词汇( 概念) 下一个完美的定义是不现实的，也是 没有必要的，无需对学者们的认识做过多的评论。法官思维方式属于法律思 维方式的一种，它不同于政治思维方式、经济思维方式、道德思维方式等其他的 思维方式。何谓法官思维方式? 在没有得到公认的法律思维方式定义之前，法学 界也有不同的说法。笔者认为，了解法官思维方式的概念，要从法官的地位或者 职能入手。 法官法第二条明文规定，“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包 括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、 郑成良等：司法推理与法官思维，法律出版社2 0 1 0 年版，第3 0 页。 周晓春：“法官职业法律思维：经验型法官向知识型法官过渡的桥梁”，中国律师2 0 0 0 年第1 2 期，第7 5 页。 谌洪果：“法律思维：一种思维方式上的检讨”，法律科学2 0 0 3 年第0 2 期，第1 l 页。 陈金钊：“法律思维及其对法治的意义”，法商研究2 0 0 3 年第0 6 期，第6 5 - 6 8 页。 5 山东大学硕士学位论文 审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。 法官是法律职业共同 体( 法律人) 里面最重要的一员，在法治理念背景下，法官被看作社会公平正义 的象征和化身，在法律的整个领域，法官演绎的是“王侯 的角色。在重视法治 的今天，民众的纠纷无处不在，作为纠纷最终决断者的法官往往被民众寄予很高 的期望，为匡扶社会的公平正义，法官必须拥有自己独特的职业类型思维。 鉴于以上的表述，法官思维方式，应该是指法官在司法审判中，针对具体的 法律争议问题，以案件事实为依据，以国家颁布的法律文本为准绳，运用各种法 律方法和审判技术，经过法庭的各类程序，解决当事人的法律纠纷，实现社会公 平正义的一种思维方式。 二、法官思维方式的特征 从法官的地位和司法的职能来看，笔者认为法官思维方式主要具有以下四个 特征。 ( 一) 独立性 现代社会中，司法的主要任务是解决衍生于社会生活的各类利益冲突，解决 当事人之间的法律争执问题。现实中有利益冲突，法官大多会受到诸多因素的制 约，故而为了维护社会公平正义，在组织技术上，法院( 法官) 只服从宪法和法 律，不受任何他人的非法干涉。因此，法官必须树立自主判断的独立性思维，即 法官的审判活动只依据宪法和法律的规定，审判思维必须在独立的环境中展开， 任何个人或组织的影响与干扰都是不允许的，而且法官的思维还要独立于本院的 领导、其他法官以及上级法官，在法院组织内部必须是独立的，即是说“法官除 了法律之外，没有别的上司。 法官如果不拥有独立的思考环境，就容易被外 来因素所牵制或左右，无法保持司法决定的中立性，进而很难保证司法决定的公 正性。 法官思维方式的独立性还有一层含义：法院在审判活动中所发表的言论、所 作的一切工作不受法律的追究，以便真正有效地、独立地和没有顾忌地做好本职 工作，即法官有不受民事起诉的“豁免权 。法官作为审理案件的操作者，必 须享有民事起诉的豁免权，否则法官内心会受束缚，会害怕自己的言行带来相应 的处罚，工作时畏首畏尾，而不能自主地审理案件。 马克思恩格斯全集第1 卷，人民出版社1 9 5 6 年版，第7 6 页。 龚样瑞：西方国家司法制度，北京大学出版社1 9 9 3 年版，第9 5 页。 6 山东大学硕士学位论文 ( 二) 中立性 法官的主要职责是适用法律来解决纠纷，纠纷的起因主要在于各方当事人对 权益的不同认识，这种不同认识无法妥协的结果就是寻求一个中立公道的第三者 来判断权益的归属。每一个案的当事人或者代理人都会期待着己方的利益能够通 过审判得到法律认可，他们都与案件有着利害关系，因此，法官不能轻信任何一 方当事人或者代理人的陈述或抗辩，对一切都要先持谨慎怀疑的态度。即是说 法官不仅要保证个人与案件无利益牵连，而且不得带有“先见 要避免先入 为主的司法判断。尤其在刑事诉讼中，被告人一般都处于原始性的不利地位，为 了保持控辩双方的地位均衡，法官必须以中立性思维指引审判的运行。 诉讼过程中，无论双方都是民众，还是一方是国家机关( 检察机关或者行政 机关) ，他们都是处于等腰三角形的底角，法官则处于等腰三角形的顶点。通过 当事人各方之间所进行辩驳、质证乃至妥协，法官在各方当事人的共同参与下， 对各方当事人所提供的言论和证据进行审查，从而做出一项司法决定。法官的工 作只能是“以事实为依据，以法律为准绳”来审理案件，不得偏私于任何一方。 ( 三) 保守性 按照法治的基本要求，法官在姿态上可能更需要谦抑、克制与保守的品质， 这是法官思维方式区别于其他思维方式的主要标志。保守一词的意思是指“对 待事物的转变持温和态度，维持事物的本来面目，不求改进 。 法官思维方式的保守性主要体现在两个方面：一方面是指法官审理案件往往 以制定法为依据，注重维护法律的确定性和权威性，即使在遇到疑难案件时，也 一般不愿打破原有的法律规范框架。另一方面是指法官在司法中不主动追究案 件，坚持的是不告不理原则，不得“送法上门 。当然，法官思维的保守或者被 动只是针对司法程序的“启动 而言，一旦司法程序开始，法官则不会继续保守， 而会主动地参与案件的各项工作中去。 法官思维的保守性源于司法的被动性。从本质上来说，司法权自身是被动的。 要使它启动，就得有人开启它。比如，向它告发一起刑事案件，它就会惩罚犯罪 蒋超，艾军：“论符合现代司法理念的法官思维方式”，甘肃社会科学2 0 0 7 年第0 5 期， 第1 4 6 页。 陈金钊：“法律人思维的保守性和谐社会建没中的法官意识形态”，学习与探索2 0 0 8 年第o l 期，第1 0 0 页。 7 山东大学硕士学位论文 的人；请它纠正一个违法行为，它就加以纠正然而，它不能自己主动地去追 捕罪犯或者调查违法行为。回到我国，我国的法律明确规定：民事案件中 争议双方都有起诉权，刑事案件中检察机关代表国家享有公诉权，行政案件中行 政相对人有对行政主体的追诉权。没有起诉程序的启动，法官不得主动干涉人们 的法律争执，而且对于当事人没有提起的诉讼请求事项，法官也不得随意将其纳 入自己的考量范围。 ( 四) 程序性 司法实务中，一个法官即使在道德素养方面无可挑剔，法律知识再丰富，司 法技能再高超，也不能完全保证司法决定就是合法的。在这种情况下，强调法官 必须依据一定的程序规则来辨识和分配法律权利、法律义务与法律责任，就构成 了对司法权的一个强有力制约，这也是现代法治对司法要求的基本意蕴。 法官思维方式的程序性也有两层含义：一是法院审理案件要遵循一定的程序 来走。立案后，案件一般经过法庭调查到法庭辩论再到法庭宣判三个基本环节。 这决定了法官的思维方式也将按照这一进程逐一推进，在不同的审理阶段，法官 思维所关注的次重点也有所不同：一是法官的司法工作主要是将静态的法律文本 与动态的案件事实进行配对和矫正的一个过程，此过程所运用的诸如法律解释、 法律论证和法律推理等法律方法本身就具有一定的程序性，法官不得违反相应的 法律方法规则。比如法官在做三段论式法律推理的过程中，针对何为大前提、何 为小前提和何为两者的涵摄关系等问题，都不是随意确定的，而是有规则遵循的。 第二节法官思维方式的构成要素 法官的思考工作是由若干个小部分构成的一个整体，即法官思维有其独特的 结构，法官适用法律处理纠纷都需要遵循一定的规则、方法和程序。分析法官思 维方式的构成要素，可以更直观地了解法官思维的具体运作。 目前学界对于法官思维方式的构成要素有诸多看法。有的学者从司法实务角 度认为，法官思维模式由“以法律术语为元素的知识谱系、以已然的事实谱系、 以分析推理的技术谱系以及依据法律作出最后评判的标准谱系组成 ；有的站 法 托克维尔：论美国的民主上，董果良译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第1 1 0 页。 陈昶、顾权：论我国法官思维模式的塑造”，法治论丛2 0 0 5 年第0 3 期，第1 0 页。 8 山东大学硕士学位论文 在学术原理立场认为，法官法律思维由“知识结构、价值判断、法律和法律精神 以及利益平衡等因素组成”；从词汇上看，陈中立教授认为思维方式“表达了 主体思维活动展开的路径( 包括思维视角) 、思维的规模，即思维空间( 范围) 、思 维的方向、思维所采取、应用的方法与手段和思维的习惯、定势等多项或多重涵 义 。圆根据前一界定，陈金钊教授认为，法律思维方式的结构或者构成要素主 要有法律思维结构、法律思维方法和法律思维程序三个部分。借鉴陈金钊教 授的观点，笔者认为法官思维方式的构成要素大致也分为三个部分。 一、思维前见 法官进行思考的前提要件是拥有运用法律知识进行审理案件的“前 见。“前见 主要包括法律意识、法律知识和价值取向三个层次。法律意 识是社会成员在实践中所形成的关于法律和法律现象的心态、情态、观点 等非理性因素的总称。简而言之，法官的法律意识有两个部分：法官个体 对法律的认识和法官群体对法律的认识。法官个体的法律意识主要表现为 法官个体对法律的感受、直觉和情绪体验等，一般带有偶然性和自发性。 法官群体的法律意识是指法官群体对法律文化进行继承和传播，散发在群 体中的对法律的直观认识。法律知识主要指法律规范和法律理论。掌握法 律规范要求法官熟读法律条文，提高运用法律方法( 法律发现、法律解释、 法律推理和法律论证) 解决法律实际问题的能力，并且法律规范中的法律 概念是法官最需要掌握的一个部分。价值取向主要是法官在司法实践中从 法律和法律制度所获得的价值观方面的“前见。法律文本必须通过在司法 中“活动起来才能体现出价值。法官审理案件的性质影响法官的价值取 向，法官所接触案件的数目也会影响到法官思考的价值取向，接触案件数 目越多，法官思维价值取向的深度和广度都会发生变化。法官的价值取向 又反作用于审判工作，一般而言，“法官阅历越广，其越发相信自己的直觉 反映”，越会节省清醒的关注，进而提高司法资源的利用率。 二、思维方法 法官进行思考必须借助于一定的方法或者工具，没有这些方法或者工 赵文英：“论法官的法律思维”，政治与法律2 0 0 5 年第0 2 期，第1 l 一1 3 页。 陈中立等：思维方式与社会发展，社会科学文献出版社2 0 0 1 年版，第2 4 页。 美 理查德a 波斯纳：法官如何思考，苏力译，北京人学出版社2 0 0 9 年版，第1 0 2 页。 9 山东大学硕士学位论文 具，法官进行思考和处理法律问题将会变得非常棘手。法官处理案件所进 行的思维主要是类型思维，即“法律中规定各种行为模式的类型，而每个 个案中也含有与类型相对应的共性，法官就是根据法律规范概括总结每个 个案事实中的共性，以实现与法律类型的相对应。站在司法的立场上，有 时法官审理案件主要是把新、旧案件作比较，找出它们的共性，以便寻找 到可以适用的法律文本。法官寻找法律文本的过程必须借助于法律发现、 法律解释、法律论证和法律推理等具体方法。这些具体方法是除法律规范 以外的能够比较有效地规制法官思维走向的元素，正确指引法官思维沿着 合法的方向来解决法律争执问题，可以有效阻断法官恣意现象的发生，从 而为法官作出一项正当合法的司法决定提供保障。 三、思维程序 前文讲道，法官思维方式具有程序性是其区别于其他思维方式的一个 显著特性。司法是一个充满程序性规则的世界，司法的启动到展开再到结 束都离不开程序性规则。司法的全程都含有相应的程序规则，整体来说， 立案、法庭调查、法庭辩论到案件裁决是一个单向流程，不能违背单向的 特性；具体来说，司法所涉及的诸如传唤证人、回避、延期审理等具体事 宜都需要按照一套专门的程序规则来进行。法官必须从法律出发，根据法 律程序和法律方法来思考法律问题，这是法官思维的基本程序。比如，在 法官思维方法的体系之中，法律发现是首先要运用的一个方法，法律推理 是做出司法决定的最重要的方法，而法律解释和法律论证则是可以交叉运 用的方法。嵫官按照法律程序进行思考主要有两个积极意义：一是思维程 序可以很大程度上避免法官思考的恣意，阻隔法官思考掺杂不合理和不合 法因素，防止法官滥用自由裁量权，保证司法决定的合法性和公正性，体 现法官思考的程序正义；一是思维程序促进程序正义的同时，可以增强司 法决定的说服力，正如陈瑞华教授所言：“从人的直觉意义来看，坚持程序 正义可以使被裁判者受到公平、人道的对待，并产生一种受尊重的感觉。” 陈金钊：“法律思维及其对法治的意义”，法商研究2 0 0 3 年第0 6 期，第6 7 页。 参见陈金钊：“司法过程中的法律方法论”，法制与社会发展2 0 0 2 年第0 4 期，第2 8 3 5 页。 1 0 山东大学硕士学位论文 思维程序起到了避免当事人拒不执行裁判和频繁上诉现象的发生，进而树 立司法权威的作用，真正做到了法律纠纷的合理解决。 第三节法官思维方式与其他相关思维方式的区别 我国是法律职业构成最复杂的国家之一，黄文艺教授把我国的法律职业分 为：官方法律人和民间法律人( 检察官、军队律师和法官就属于官方法律人，社 会律师、企业法律顾问、仲裁员和公证员等则属于民间法律人) ：学术法律人和 实务法律人( 前者是搞学术的，后者是从事法律实践工作的) 。按照黄文艺教授 的观点，法官这一群体属于官方法律人和实务法律人。法官思维有其独特性，从 前面法官思维方式的特征可以看出，法官思维方式具有区别于其他相关法律人 ( 立法者、律师、检察官、法学家和行政执法者等) 思维方式的明显差异。 一、立法者思维方式 立法者是人民大众在立法中的代表，他们的工作主要是以人民的名义制定宪 法和法律，并不负责宪法和法律的具体实施。立法者的思维是在立法过程中展开 的，权衡社会中的个人利益、集体利益和社会利益，从国情和社情出发，在法的 原则性与灵活性之间寻找恰当的平衡点，做到及时立、改、废相结合，从而维护 国家法制统一的一种思维方式。立法者的立法工作要求坚持实事求是的原则，同 时注意吸收和借鉴过去的、现在的、本国的以及外国的一切有益的经验。立法者 思维的特点是：法律文本所确立的法律规范与社会变化相适应是他们思考问题的 出发点和归宿。立法者往往以过去为参照物，注重法律对社会生活的覆盖范围。 制定出与社会相适应的、比较完备的法律是立法者的基本目标，至于法律在以后 是否适应社会的发展则不在其考虑范围之内。 而法官在诉讼过程中虽然必须尊重立法者的权威，但是他们不关注法律文本 的制定过程，也不考虑立法者所立之法的“善与恶”。法官所关注的是如何在法 治框架内正确处理法律争议问题，解决它，维护社会的稳定。一个形象的比喻是， 法律是一艘航船，虽然是由领航者( 立法者) 引导出港，但在海上则由船长( 法 官) 来指挥，循船长( 法官) 的航线而行驶，不受领航者( 立法者) 的支配，否 陈瑞华：“程序正义的理论基础一评马修的尊严价值理论一，中国法学2 0 0 0 年第0 3 期，第1 5 0 页。 山东大学硕士学位论文 则将无法应付面临的惊涛骇浪。回 在具体程序方面，立法者的思维一般经历法律议案的提出法律草案的审 议弦律草案的通过法律的公布四个步骤，在不同的阶段，立法者所关注 的次重点也不同；法官的思维流程一般经历确定案件事实确认相应的法律规 范适用法律方法做出司法决定三个步骤，每个阶段也都会影响到法官思考的 次重点。 二、律师思维方式 律师是指依法取得律师执业资格证书，具备一定的法律专业知识，以 提供代理诉讼和法律咨询为主要工作，受国家法律保护和规制的一类人员。 在诉讼活动中，律师以维护委托人的合法权益，从而实现社会公平与正义 为使命站在委托人的立场，运用自己的法律知识为委托入的利益着想。 律师思维具有利导性，即律师关注的是如何使己方当事人利益的最大化。 由于受利导性的影响，律师思维时常偏执，他们的客户“很少关心这个案件是 否漂亮! 他们所希望的只是如何依据他们可能获得的最佳条款来解决案件 。 于是为了当事人利益的最大化，律师曲解法律、钻法律漏洞和规避法律等现象 时有发生。而法官思维具有独立性和中立性的特证，法官思维没有功利色彩， 法