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黄迎凯：房屋租赁权性质研究 中文摘要 房屋租赁关系是社会生活中一项非常重要的财产关系，然我国物权法并没 有将其纳入到物权体系，理论界对于房屋租赁权属于何种权利亦存在诸多争议。对 房屋租赁权法律属性的准确定位，是正确认识房屋租赁的体系构造，房屋租赁权的 特性、效力、保护方法的前提。厘清出租人、承租人和非特定第三人之间的法律关 系，不仅在理论上有着重要意义，而且还有助于进一步完善我国房屋租赁法律制度， 规范房屋租赁市场。 本文试图运用比较分析的方法，对比分析我国与国外尤其是大陆法系国家关于 房屋租赁制度的法律规定及理论成果，同时，结合我国的具体国情，分析论证国外 有益于我国房屋租赁制度的相关立法经验，探讨我国房屋租赁权的立法完善。正文 包括如下三部分： 第一部分的内容是房屋租赁权性质的既有学说之评析。关于房屋租赁权的性 质，主要有债权说、租赁权物权化说和物权说三种学术观点，本部分首先从房屋租 赁权与房屋租赁合同的关系、物权的处分性这两方面对债权说进行考量，认为房屋 租赁权由合同创设但其并不因此成为一项合同权利，处分性不是物权的本质属性； 接着从物权法定主义、租赁权的二次权能说这两方面对租赁权物权化说进行考量， 认为物权法定缓和主义优于严格的物权法定主义，二次权能说混淆了权利与权能的 关系；最后支持物权说的观点，应严格区分房屋租赁中的债权关系和物权关系，才 能准确把握房屋租赁权的性质。 第二部分的内容是房屋租赁权的定性。本部分认为，房屋租赁契约生效后、房 屋交付前承租人所享有的权利是合同债权，而真正的房屋租赁权是指房屋交付后承 租人所享有的权利。房屋承租人对房屋的占有、使用和收益以及买卖不破租赁、抵 押不破租赁、对第三人侵害之保护等规则的运用已然使房屋租赁权具有了物权的直 接支配性和排他性。此外，房屋租赁权的其它特性如永续性、优先购买权、处分的 可能性等也逐渐具有了物权的效力。 扬州人学硕十学位论文。三 第三部分的内容是房屋租赁权的立法完善。本部分首先指出了我国物权法及用 益物权体系的缺陷，在财产利用越来越突出的今天，重新理解用益物权体系及丰富 用益物权的种类成为一种必要，房屋租赁权因而应归入用益物权体系。然后在解读 我国房屋租赁备案登记制度的前提下，论述了房屋租赁权的公示规则：房屋租赁权 自房屋交付后生效，承租人不能失去对房屋的占有，否则其享有的房屋租赁权将失 去对抗第三人的效力；经过登记的，承租人对房屋租赁权享有处分权，能够转租或 转借房屋而无需取得出租人的同意，只要该转租或转借对出租人无不利或在租赁合 同中没有限制性约定。 关键词：房屋租赁权房屋租赁合同债权用益物权 物权公示 黄迎凯：房屋租赁权性质研究三 a b s t r a c t l e a s er e l a t i o n s h i pi sa ni m p o r t a n tp r o p e r t yr e l a t i o ni no u rs o c i a ll i f e ，b u tc h i n a s “p r o p e r t yl a w d i d n ti n c o r p o r a t ei ti n t ot h ep r o p e rs y s t e m t h e r ea r em a n yc o n t r o v e r s i e s o ft h e o r i s ta b o u tw h i c hr i g h tt h el e a s er i g h tb e l o n g st o t h ee x a c tl o c a t i o no fh o u s i n g l e a s e h o l d sl e g a la t t r i b u t ei st h ep r e m i s et oc o r r e c t l yu n d e r s t a n dt h es t r u c t u r eo fh o u s i n g r e n t a ls y s t e m ，t h ef e a t u r e ，s t r e n g t h ，a n dp r o t e c t i o nm e t h o d so fh o u s i n gl e a s e h o l d i ti sn o t o n l yt h e o r e t i c a l l yi m p o r t a n tb u ta l s of u r t h e rp e r f e c tt h el e g a ls y s t e mo fh o u s er e n ta n d s t a n d a r d i z et h eh o u s er e n tm a r k e tt oc l e a rt h er e l a t i o n s h i pa m o n gt h el e s s o r ，t h el e s s e e a n dt h en o n - s p e c i f i ct h i r dp a r t y t h i sp a p e ra t t e m p t st oc o m p a r et h el a w sa n dt h e o r e t i c a lr e s u l t so fh o u s i n gl e a s e h o l d s y s t e mo fo u rc o u n t r ya n dt h o s eo fo t h e rc o u n t r i e se s p e c i a l l yc i v i ll a ws y s t e mc o u n t r i e s b ym e a n so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s m e a n w h i l e ，i ta n a l y s e sa n dd e m o n s t r a t e st h eo v e r s e a s r e l e v a n tl e g a le x p e r i e n c ew h i c hb e n e f i t so u rh o u s i n gl e a s e h o l ds y s t e ma c c o r d i n gt oo u r c o u n t r y ss p e c i f i cc o n d i t i o n s i ta l s od i s c u s s e st h ec o m p l e t el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y s h o u s i n gl e a s e h o l ds y s t e m t h i sp a p e r i n c l u d e st h ef o l l o w i n gt h r e ec h a p t e r s ： c h a p t e ro n ea n a l y s e st h ep r e v i o u ss t u d i e so ft h en a t u r eo fh o u s i n gl e a s e h o l d a st o t h en a t u r eo fh o u s i n gl e a s e h o l d ，t h e r ea r em a i n l yt h r e ea c a d e m i cv i e w p o i n t s ：t h e d i s c u s s i o no fc r e d i t o r sr i g h t s ，t h ed i s c u s s i o no fl e a s e h o l dp r o p e r t y , a n dt h ed i s c u s s i o no f p r o p e r t y t h i sp a r tb e g i n sw i t ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eh o u s i n gl e a s e h o l da n dt h e l e a s ec o n t r a c t ，t h ed i s p o s i t i o no fp r o p e r t yt om e a s u r ea n dr e t o r tt h ed i s c u s s i o no ft h e c r e d i t o r sf i g h t i tf a v o r st h ep o i n tt h a th o u s i n gl e a s e h o l di sc r e a t e db yc o n t r a c tb u ti t d o e s n tm e a nar i g h to fc o n t r a c t ，t h a tp u n i s h m e n ti sn o tt h ee s s e n c eo fp r o p e r t y t h e nt h e p a p e rm e a s u r e sa n dr e t o r t st h ed i s c u s s i o no f l e a s e h o l dp r o p e r t yf r o mt h ep e r s p e c t i v eo f t h ed e f i n i t i o no fl e a s e h o l dp r o p e r t ya n dl e a s e h o l ds e c o n d a r yp o w e r i ti sd e e m e dt h a tt h e n u m e r u se a s es y s t e mi sb e t t e rt h a nt h es t r i c tn u m e r u sc l a u s u sa n dt h ed i s c u s s i o no f s e c o n dp o w e rc o n f u s er i g h tw i t hp o w e r sa n df u n c t i o n s f i n a l l yi ts u p p o r t st h ep o i n to f p r o p e r t ya n di no r d e rt oa c c u r a t e l ym a s t e rt h en a t u r eo fh o u s i n gl e a s e h o l d ，t h er e l a t i o no f t h ed e b ta n dt h ep r o p e r t yo ft h eh o u s er e n ts h o u l db es t r i c t l yd i s t i n g u i s h e d t h es e c o n dc h a p t e ri st h eq u a l i t a t i v ea n a l y s i so fh o u s i n gl e a s e h o l d i ti st h o u g l l t 。t i 磊 a f t e rt h el e a s ec o n t r a c tt a k e se f f e c t ，t h er i g h t se n j o y e db yt h el e s s e ea r ec o n t r a c tc r e d i t o r s b e f o r et h eh o u s ei sd e l i v e r e d t h er e a lh o u s i n gl e a s e h o l dr e f e r st ot h er i g h t se n j o y e db y t h el e s s e eb e f o r et h eh o u s ei sd e l i v e r e d 。t h el e s s e e su s eo ft h er u l e so f o c c u p a t i o n ，u s e , b e n e f i t ，a n dt h eu s eo ft h er u l e so f l e a s es a l ed o e sn o tb r e a k ，m o r t g a g ed o e sn o tb r e a k l e a s e ”，p r o t e c t i o na g a i n s tt h et h i r dp e r s o n ”m a k et h eh o u s i n gl e a s e h o l dh a v et h ef e a t u r e o ft h ep r o p e r t y sd i r e c tc o n t r o la n de x c l u s i v e n e s s i na d d i t i o n ，h o u s i n gl e a s e h o l d so t h e r d i s t i n c t i v ef e a t u r e ss u c ha s s u s t a i n a b i l i t y , p r e e m p t i o na n dt h ep o s s i b i l i t yo fs a n c t i o n s g r a d u a l l yp o s s e s st h ep r o p e r t y se f f i c a c y t h et h i r dc h a p t e rd e a l sw i t ht h el e g i s l a t i v ec o m p l e t e n e s so f h o u s i n gl e a s e h o l d t h i s p a r tf i r s t l ym e n t i o n st h ed e f i c i e n c yo fo u rc o u n t r y sp r o p e r t yl a wa n du s u f r u c ts y s t e m i r im ep r e s e n ts i t u a t i o nw h e r et h ed i s p o s i t i o no f p r o p e r t yi sm o r ea n dm o r ep r o m i n e n t i t i sv e r yn e c e s s a r yt oc o m p r e h e n do n c em o r et h eu s u f r u c ts y s t e ma n de n r i c ht h ed i v e r s i t y o fu s u f r u c ts y s t e m t h eh o u s i n gl e a s e h o l ds h o u l db ea t t r i b u t e dt ou s u f r u c ts y s t e m a f t e ra n a l y z i n go u rc o u n t r y sr e n t a l h o u s i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，i ti l l u s t r a t e st h e p u b l i c a t i o nr u l e so fh o u s i n gl e a s e h o l d ：t h eh o u s i n gl e a s e h o l dt a k e se f f e c ta f t e rt h eh o u s e i sd e l i v e r e d ，t h el e s s e ed o e s n tl o s et h eo c c u p a t i o no ft h eh o u s eo rt h eh o u s e ，l e a s e h o l d w i l ll o s et h ee f f i c a c yt oc o n f r o n tt h et h i r d t h o s eh o u s e sw h i c ha r en o tr e g i s t e r e d t h e l e s s e ew i l ln o th a v et h ed i s p o s i t i o np o w e ro fh o u s i n gl e a s e h o l d h ec a n n o ts u b l e t t h e h o u s ee v e ni ft h es u b l e a s ew i l lm a k ea n yd i f f e r e n c et ot h el e s s e eo ri ti s n tm e n t i o n e di n t h ec o n t r a c t k e yw o r d s ：h o u s i n gl e a s e h o l d l e a s ec o n t r a c t c l a i m u s u f r u c t u a r yr i g h t p r o p e r t yp u b l i c a t i o n 扬州大学学位论文原创性声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的研 究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体已经发表 的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：、掺：；睦：溯i 签字同期：扣f 秒年易月弓日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被查阅和借阅。 本人授权扬州大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 社会公众提供信息服务。 学位论文作者签名：稚多刎 签字r 期：手。加年占月易日 导师签名： 签字同期： 彩移 多月弓同 黄迎凯：房屋租赁权性质研究 引言 租赁，作为资源配置的一种有效方式，在缓解资源的所有与利用的矛盾中起到 了重要的作用，而房屋租赁更是其间的重中之重。近年来，出于房屋开发建设规模 的迅猛发展，房价持续走高，很多人不得不选择租赁房屋，加之经营业主和流动人 口的同益增多，房屋租赁市场也随之呈现出纷繁复杂的状况。尽管国家制定了一系 列调整房屋租赁管理方面的法律规范，但远没有满足房屋租赁市场蓬勃发展的需 要，目前城市房屋租赁市场缺乏规范的现象仍然很严重。在房租租赁备案登记的效 力、出租人与承租人的权利义务关系、承租人对第三人的权利、层层转租等方面缺 乏统一的规范，从而致使房屋租赁市场出现了混乱的状况。综观这些现象，我们可 以看出主要还是人们在房屋租赁权性质的理解上存在偏差。 关于房屋租赁权，学界历来对其性质存有较大争议，包括房屋租赁权债权说、 房屋租赁权物权化说、房屋租赁权物权说等。“现代社会的租赁权具有对抗第三人 的效力，具体地说，租赁权能够约束受让租赁物的新所有人，实际上不过是对租赁 权固有内容的发掘和强化，并非赋予租赁权以新的内容。那么，房屋租赁权的固 有内容是什么? 为什么学界对房屋租赁权的性质长期存在着争议? 本文将对此作 一深入研究，还房屋租赁权以真实面貌。 孟勤国：物权二元论结构中国物权制度的理论重构，人民法院 i j 版祉2 0 0 2 年版，第3 7 页。 扬州人学硕+ 学位论文 6 1 既有学说之评析 学界关于租赁权的性质主要有债权说、租赁权物权化说和物权说三种学说，并 没有直接的关于房屋租赁权性质的学说探讨。然而，租赁权包含房屋租赁权，对租 赁权性质的界定也即对房屋租赁权性质的界定一下面遂将逐一对这三种学说进行分 析。 1 1 债权说 1 1 1 主要观点 该说主要认为，租赁权产生于租赁契约这一债的法律关系，虽然租赁权人具有 对租赁物进行使用收益的权利，但该权利的实现需借助于出租人转移租赁物的行 为，而且租赁权人不能对租赁物任意处分。所以，租赁权不具有直接的、独立的支 配性，出租人对租赁物的使用收益权能从属于所有权的权能，租赁权是债权性质的 权利。各国多将租赁相关的法律规制规定于债编中的立法例也支持了这一观点。德 国学者索姆指出：“承租人拥有的是一种纯粹的债权，房屋的租赁权人仅仅具有要 求出租人交付房屋的权利，同样，农地的用益租赁权人要经由交付才能取得收益之 所有权，而不能像用益权那样按照其物权直接通过单方的收割即取得所有权，原因 在于用益租赁权人没有直接取得物之收益的权利，而仅仅具有要求出租人让自己取 得收益的权利。”拉伦茨也认为：“尽管租赁权的债权性法律地位得到强化，受到 了类似物权的保护，但其仍不是物权，拉伦茨称其为相对的支配权，债权性的支配 权。”我国台湾有学者郑玉波指出：“承租人对于租赁物有得为使用收益之权利， 亦即居于斯种法律地位，并非因租赁契约或合同成立而当然成立，而是因租赁物之 交付而取得，此点与使用借贷借用人之权利并无不同，但此权利乃对于他人之物， 得为使用收益之权利，并非如物权之为直接支配其标的物的独立权利，而系从属于 租赁权之权能，故租赁权非属物权，仍属债权。” o 金町可：鲁道大索姆论物权j 债权的区分，载二f l 仁东政法学院学报2 0 0 5 年第l 期，第8 9 页。 【德】卡尔拉伦茨：德因民法通论，1 i 晓哗等译，法律j i ；版 i ：2 0 0 3 年版，第2 8 6 页。 o 郑玉波：民法债编各论( 上册) ，台北三民书局1 9 8 1 年版，第2 0 0 页。 黄迎凯：房屋租赁权性质研究二 1 1 2 债权说评析 租赁权作为债权，源自于罗马法。罗马法“对于租赁分出三种不同的类型： 物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁。”罗马法上的租赁，除了后世大陆法典仅规定的 物的租赁外，还包括了特定人的行为劳务的租赁。可见，罗马法上的租赁远较 现代法上的租 越围来得广泛。据罗马法，“物的租赁中，承租人只是持有物。换 言之，他完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。对物的出卖并不真j 下使 租赁解除，关系仍然在出租人和承租人之间存在；因而被逐出土地的承租人只能对 将土地租给他的人或其继承人行使诉权。 此时，租赁权作为债权，应该没有什么 可质疑的。当出租人在租赁期间将租赁物卖于第三人时，承租人只能依据先前订立 的租赁契约起诉出租人，不能向第三人主张权利，第三人反而可以基于所有权要求 承租人返还租赁物；对干涉承租人租赁活动的第三人，承租人也不能直接向其主张 权利，只能以出租人违反让其平安使用租赁物的义务为由而对其提起诉讼。这就是 所谓的“买卖破除租赁”规则。 罗马法的这一规则有着深刻的社会背景原因，是统治阶级之意志表现，但在罗 马时代还是出现了“买卖不破租赁”的最初萌芽，“地奥克莱体亚努斯帝为了维护 承租人的利益，遂规定凡买卖中附有维持租约效力的条款的，买受人即有遵从的义 务，买卖破坏租赁的原则因此得以限制。 随着时代的变迁，罗马法时代的这一规 则早已被摒弃，租赁权债权说已经没有了现实存在的基础。多国从维护承租人的利 益出发，陆续规定了“买卖不破租赁”相关制度，如法国、德国等，大意为出租人 将租赁物出卖给第三人后，租赁契约并不因此受到影响。 事实上，持这种观点的学者并没有从现代物权理念出发，他们仍停留在以所有 权为中心的静态物权的观念上，而忽视了物之利用的动态物权的重要性。该学说至 少存在两点值得商榷： 首先，租赁权确实产生于合同，但我们不能据此认为租赁权具有债权性，进而 推断出租赁权不具有直接支配性。地役权、地上权、典权等传统用益物权，甚至包 【英】巴毕- 尼古拉斯：罗马法概论，黄风译，法律m 版社2 0 0 0 年版，第1 9 2 页。 喜【意】彼德罗彭梵得：罗马法敦科书，韪风译，中陶政法人学 i ；版社1 9 9 2 年版，第3 7 8 页。 剧 j ：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 6 年版，第7 2 3 页。 扬州大学硕十学位论文墨 括所有权，皆可由合同创设，可我们没有谁会把地役权、地上权、典权、所有权等 归入到债权的行列。合同仅是租赁权产生的原因或手段而已，并不是决定租赁权性 质的本质因素。债权说混淆了合同权利与合同所创设的权利两个概念，合同权利是 债权，但合同所创设的权利却并不一定是债权，如，抵押合同本身并不能创设抵押 权的物权效力，抵押权的效力源于法律规定。关于租赁合同与租赁权的关系，本文 将在文章的第二部分做进一步阐释。 其次，处分性不是物权的基本属性，是否具有处分性也不是认定物权的基本特 性直接支配性的关键。关于物权的定义，“归纳起来主要有四类：第一类是着 重于对物的直接支配性的定义；第二类是着重于直接支配与享受利益的定义；第三 类是着重于直接支配性与排他性的定义；第四类是着重于直接支配、享受利益与排 他性的定义。 可见，一项权利不得处分并非意味着其不具有物权属性，是否具有 处分性从来就不是物权的基本要素，仅仅是某些物权所具有的属性。然而，学者们 大都将处分性视为物权的标志。按照传统物权理论，从权利支配范围大小的角度可 将物权分为所有权和定限物权，相较于能表现为各种权能形态的所有权，定限物权 只能在事先确定的范围内表现为一定的权能形态，而这个范围是由法律规定或当事 人约定产生的。所以，在定限物权中，不具有处分性的权利是常有的事。物权的直 接支配性，是特定的主体与一定的财产利益之间的联系，是物权人实施某种作用于 物的行为的独立的选择权与决定权。直接支配性的根本要义在于物权人的支配意志 对所要支配的财产产生一定的作用；此项选择权与决定权的做出无需他人意志或行 为的介入。“占有财产是直接支配，对财产拥有一定的决策力是直接支配，最终控 制着财产的前途和命运，更是直接支配。”直接支配性的范围很广，占有、决策等 这些只是直接支配性的外在表现形式。据此，我们可以推断出处分性是直接支配性 的充分而非必要条件。过分夸大处分性在物权理论中的重要性其实只是传统物权理 论所有权中心主义的一个缩影。在传统物权理论中，一切以所有权为中心，所有权 可以和物权互换，物权的对世性、绝对性和排他性也只有所有权能够符合。一些学 参见梁慧星主编：中固物议法研究( ：) ，法律 i ；版1 1 l = 1 9 9 8 年版，第1 7 - 1 8 页。 馨盂勤国：物权_ 二元论结构中国物权制度的理论重构，人民法院 j ；版社2 0 0 2 年版，第4 5 页。 黄迎凯：房屋租赁权性质研究 竺 者常将所有权所独有的一些规则、理念运用到其他物权种类上。所有权常常具有充 分完整的权能形态，包括处分权能，但不能指望他物权在权能形态上也必须都具有 处分权能。“所有权是罗马法文明中最为璀璨的部分。而他物权，从来是就事论事， 不同的他物权间没有多少共通之处，不说用益物权和担保物权之间有多少共同语 言，即使在用益物权，像地上权、地役权永佃权之类的，也几乎没有内在的联系。 没有一定的共同的原理指导和约束，他物权成为一个任人自由出入的乐园，无须任 何理由、无须遵守规则，只要立法者愿意，就可以抛弃、改造或增加他物权，以至 于没有哪个国家和地区的他物权在种类和内容上相同。 租赁权债权说为罗马法以来的旧说，因其有害于租赁关系的安全性，对于承租 人的保护极为不利，现已为多国理论与实务所不采。 1 2 租赁权物权化说 1 2 1 主要观点 主张租赁权为债权说者，对于出租人何以有直接使用收益租赁物、通过“买卖 不破租赁”规则对抗第三人等权利无从圆满说明；主张租赁权为物权说者，基于物 权法定主义，却没有法律上的根据。于是该说采取折中的态度，对租赁权的性质予 以适当说明，即认为租赁权本质上为债权，但法律赋予其部分物权效力，具有强烈 的物权色彩。台湾学者王泽鉴认为：“以租赁权物权化称之，旨在表明租赁权系属 债权，而非物权，但具有物权之对抗力，使承租人对于取得租赁物所有权或其他物 权之人，亦得主张租赁权之继续存在”。大陆学者也认为：“房屋租赁权本质上为 债权，但基于保护承租人之需要，而强化其效力，使其具有在一定条件下对抗第三 人的物权化色彩。 “也就是租赁权包括两种权能，一个是本属于债权契约的租赁 契约而发生的请求出租人将租赁物符合使用收益状念的单纯债权( 第一次的权能) ； 一个是基于契约发生的租赁关系而占有、适用及收益租赁物的支配权，此为第二次 的权能。第一次的权能为核心，第二次的权能( 支配权) 处于从属地位。 o 孟勤固：物权二冗论结构中国物权制度的理论系构，人民法院；l j 版礼2 0 0 2 年版，第2 4 页。 。- 十| 洋罄：民法学说1 - j 笋4 j 例研究( 第六册) ，中固政法人学 版 l1 9 9 8 年版第1 8 7 页。 参见郭明瑞、三l ：轶：合同法新论分则，中国政法人学 | ；版 l1 9 9 7 年版，第i 0 1 页。 固李延荣：土地租赁法律制度研究，中国人民人学i l j 版社2 0 0 4 年版，第7 2 页 扬州人学硕+ 学位论文 卫 1 2 2 租赁权物权化说评析 “租赁权物权化说”在当今占主导地位。租赁权的物权化始于德国民法典 中著名的“出让不破租赁”规则，后法国民法典、同本民法典、瑞士民法典 等都继承了这一规则，并且承认了出租人有限的处分权：承租人经出租人同意，或 在出租人无反对的情况下，有权让与租赁权和转租，以及其他一些物权效力。但是， 各国法律始终没有给予租赁权以物权“名分”。在此，对于支持“租赁权物权化说” 的理由，笔者认为尚有研究的必要。 1 2 2 1 物权法定主义 关于物权法定原则，究竟要法定到什么程度，物权法定的“法 是否仅指法律， 理论界一直争论不休。一般来说，物权法定是指当事人不得任意创设或变更物权的 种类、内容、效力和公示方式等，这些事项只能由法律规定。物权法定是大陆法系 国家物权法的基本原则之一，与物权行为、一物一权、公示公信等原则构成了德国 式物权总则的基本框架。物权的绝对性、直接支配性和排他性等特性决定了物权必 须法定，如果允许当事人能以契约或习惯任意创设，他人的利益则会被轻易侵犯。 物权法定原则不仅保障了交易自由和交易安全，而且也符合国家管理的需要。但是， “立法是各个具体时代的产物，各个时代立法者认识的非至上性，必然造成立法的 疏漏。然而社会经济日新月异，新型的社会关系日益涌现，使得法定的物权无法适 应社会的进步和需要。另外，随着社会的发展，原来为法律所确定的物权，可能会 被社会所淘汰。 物权法定主义导致的物权法的僵化与不断发展的社会产生了冲 突，物权法定主义的正当性遭到质疑，甚至否定，“物权法定缓和说”逐渐受到重 视。 我国物权法第五条明文规定了物权法定原则，这是j 下确的选择，同时也符 合我国目前物权法的发展状况：一个正在建立并完善着的物权体系，应该由物权法 定原则予以保障其独立性和独特性，以别于债权体系。但该条沿袭了严格的物权法 定主义之传统立法模式，恐会步一些大陆法系国家之后尘，需再对其进行修j 下。我 国物权法草案五次审议稿第3 条曾规定：“物权的种类和内容，由法律规定； d 洪海林、石民：物权法定主义研究，载于现代法学第2 5 卷第3 期，第6 2 页。 黄迎凯：房屋租赁权性质研究 旦 法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”这是“物权法定缓和说”的 体现，具有很好的参考价值。一般来说，法律只对典型的物权做出规定，恰如合同 法只具体规定了有名合同( 但合同法并没有排除无名合同) ，或者只对某种物权列 举出常见的权能。法律不可能事无巨细，一劳永逸。在我国，行政法规经常规定一 些似物权而又不似物权的财主权，如矿产资源管理中的采矿权；中央政策性文件也 经常规定一些与土地相关的权利。只要能切实起到规范物权的作用，这些行政法规、 中央政策文件以及司法解释都可以作为物权法定之法。“法院从事具体的法律实务， 对现实的物权关系及物权规则存在的缺陷了解地比较透彻，因此，最高人民法院可 以对各地法院审理非法定物权纠纷案件的审判经验进行总结和提高，运用民法学界 研究非法定物权的理论作为指导，对惯例以及新出现的物权规则进行探索和研究， 确定这些物权行使的具体规则和保护的方法，适时地作出有效的司法解释。”勘所以， 我国立法不仅要在法律自身的制度安排上保留适当的空间，允许多元化的权利安排 的存在，还应承认法律之外的物权法定之法的渊源。当然，这些法律之外的规范应 全国通行，所创设的物权不得与法律中的物权相冲突，须符合物权法的基本原理和 宗旨，并能够成为一种社会规则。 可见，简单地以严格的物权法定主义来确认一项权利是否为物权，实不足取。 我国现行物权法虽然没有规定租赁权为物权，但现实中租赁权已具有“买卖不 破租赁”、对物的占有、使用等部分物权权能，承租人对租赁物已有支配性。德国、 法国、日本的相关规定也表明，对出租人权利的保护在多处都采用了物权保护的方 法。一项权利是否属于物权，应由该权利本质属性决定，是否符合现实生活之需要， 关键看能否符合物权或债权之根本特性，而不是取决于法律规定。“物权法定原则 强行破坏了关于权利属性的自然归类：某些情形，一项财产权利究竟属于物权抑或 债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择。立法者的选择显然 取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。但每一个以至每一代人，由于受到 客观事物及其本质暴露的程度、社会历史( 生产状况、科学技术状况) 的实践水平、 主观的条件( 个人的经历、受教育程度、立场观点和思维方法) 以及生命的有限性等 西参见杨立新：物权法定原则缓和与非法定物权，载于法学论坛2 0 0 7 年第l 期，第1 3 页。 扬州大学硕+ 学位论文 垦 各方面条件的制约，其思维是非至上性的”。回 1 2 2 2 关于所谓的租赁权的二次权能说 首先我们应先明确何为“权能”? 权能与权利的关系又如何? 国内有学者对权 利与权能的内涵与关系做了精辟的分析：“权能是指权利的具体表现形式。权利是 从一般可能的角度出发，权能是从特定行为的角度出发，权利是抽象的，权能是具 体的，权利、权能实为一体，这或许就是法学中经常互用权利、权能概念的原因。 由此看来，权利与权能，不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。一 个权利有多种权能，不意味着权利是多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现 形式。一种权能也可以表现多种权利权利在特定的时空条件下只能有一种权能 形态。”可见，权能是权利的表现形式，权利是权能的本质。据此，租赁权在第一 阶段租赁契约生效后、秘赁物交付前表现为债权权能( 请求权能) 而在第二阶 段租赁物交付后表现为物杈权能( 支配权能) 的观点本质上是租赁权在第一阶 段为债权而在第二阶段为物权，所以，二次权能说并不能仅理解为单一权利属性的 租赁权具有两种权能，而应是单一属性的租赁权具有了双重属性。然而，一项权利， 是不是可以此时是一种权利而彼时又是另外一种权利? 权利问区分的意义何在? 物权与债权是大陆法系民法最基本的权利划分，虽然近年来屡有质疑的声音，但其 地位仍不可动摇，二次权能说的观点是矛盾的、经不起推敲的。再者，物权权能真 的能够依附于债权权能? 承租人的最终目的是对租赁物进行占有、使用和收益，这 才是租赁权的本质内容，而租赁契约仅是产生承租人对租赁物之支配力的原因行 为。没有了对物的支配与使用，或者说仅将其作为附属，对承租人而言，租赁就失 去了存在意义。因此，承租人对租赁物行使的物权性行为起到了关键作用，决定租 赁权本质。许多用益权、地上权都是基于契约而产生，我们是否可以根据二次权能 说将其归入债权体系? 学者的观点根据何种法律逻辑或法理我们不得而知，也许是 为了“租赁权物权化”挖空心思寻找理由罢了。但是，该观点明显混淆了权利与权 能的关系，并没能真正理解租赁权的要义之在。 徐国株：民法綦奉啄则解释，中困政法人学f i ：版 i ：1 9 9 3 年版，第1 4 0 页。 孟勤因：物权- - ) 6 论结构中国物权制度的理论重构，人民法院i i j 版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 黄迎凯：房屋租赁权性质研究 旦 1 3 物权说 租赁权物权说是近年来兴起的一种学说，认为租赁权为物权，大都承认租赁关 系中包含两个法律关系。“自双方当事人订立租赁契约时，产生债权关系，自出租人交 付租赁物，承租入对租赁物形成占有、使用和收益的权利始，产生物权关系。”“正 是由于没有能够严格区分租赁契约中的债权关系和物权关系，才导致了租赁权债权 说；也正是由于没有认识到租赁权乃就特定物得为占有、使用和收益的物权本质， 才在租赁权效力之优先性r 益凸现和明确的今日，兼碍于租赁权制度置身于债权法 的原委，在碍于因租赁权制度置身于债权法之出身的不足与其所具有的物权本 质属性的个性倔强中，择取了租赁权物权化学说。 物权说在严格区分债权关 系和物权关系的前提下，将租赁权归类为物权，是因为租赁权的本质在于对租赁物 的占有、使用和收益等功能，这正符合物权对物的支配性特征，而基于租赁契约产 生的请求他人交付租赁物的权利只是一项普通的债权，不属于真正意义上的租赁 权。不能够正确区分这两种法律关系，还跟“租赁权 概念的模糊使用有关，人 们经常将债权租赁权与物权租赁权混用而不能明确所言究竟是哪一种租赁权。 笔者支持租赁权物权说，其理由将在本文的第二部分“租赁权的性质”中作进 一步的阐释。 。李玉基：不动产性质杖初探，载于两北师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年第3 期，第7 4 页。 圆董学立；论租赁权的性质，载于山东警察学院学报，2 0 0 5 年第5 期，第7 2 页。 扬州人学硕十学位论文 1 4 _ 一 2 房屋租赁权的定性 一般意义上的租赁权，标的不限于动产，还包括不动产。本文第一部分所提 到的三种学说，皆是针对般意义上的租赁权而言。然而，郑玉波先生认为：“盖 以动产系以占有为公示方法，难以表现较为复杂的用益物权关系。动产种类繁多、 价值多低于不动产，如有用益需要，可以买为己有或订立租赁或借贷契约( 债之关 系) ，不必赖有用益物权的设定”，该解释也得到王泽鉴先生的认同。“从各国立 法现状来看，动产的租赁权一般仍停留在单纯债权的形态，各国立法关于租赁权对 抗力适用条件的规定都以不动产租赁为限，绝少有扩及于动产的。”对于动产能否 包括在用益物权体系中，争议非常大，所以，本文不涉及动产租赁权的讨论。我国 的用益物权体系是建立在不动产之上，更进一步讲主要是建立在对土地的使用上， 物权法将用益物权分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地 役权。这种以土地使用的不同作为用益物权的划分标准，长期以来将房屋租赁权排 斥在物权体系之外。房屋也是社会生活中一项重要的不动产，土地作为不动产可以 供用益物权人种植、灌溉、建造房屋，房屋也可以供非所有人使用无论是自住 还是商用，价值一点也不比一般不动产低。房屋租赁与土地使用相比，同人们的同 常生活的联系更加紧密。赋予房屋租赁权物权性质，使承租人获得更多的物权权能， 不仅能充分保护承租人的利益，还有助于完善我国房屋租赁制度，规范房屋租赁市 场。 2 1 房屋租赁权的概念 租赁，其基本含义是指出租人依照租赁契约的约定将其财产出租给承租人使 用，出租人向其支付租金，并在租赁期限届满时，将财产返还给出租人的一种民事 法律关系。学界关于租赁权的概念主要存在两种观点：一种观点认为租赁权是基于 租赁契约产生的由承租人所享有的各种权利，包括租赁契约成立后、租赁物交付前 和租赁物交付后所产生的权利，如，“承租人的租赁权是指承租人享有的所有财产 。王泽鉴： 民法物权用益物权占有，中困政法人学j f ；版= = 2 0 0 1 年版，第6 页。 o 易军：私人自治与法律行为，载于现代法学，2 0 0 5 年第3 期，第l o 页 黄迎凯：房屋租赁权性质研究堕 权利，其并非单一的权利，而是由一系列权利组合而成的权利束，其包括承租人对 出租人之权利和承租人对租赁物之权利。”“租赁权乃承租人基于租赁契约所有之 权利，即请求出租人容许并协助其为使用收益之权利也”；另一种观点认为租赁权 仅指承租人对交付后的租赁物所享有的权利，如“承租人之权利，为使用收益权， 包括为使用收益必要之占有之权利，此等权利总称为租赁权。 “不动产租赁权指 承租人基于不动产租赁契约i 面对他人之不动产为使用收益之权利不动产租赁 关系成立后，出租人未交付租赁物之前，承租人尚无不动产租赁权，而只有租赁物 交付请求权。”法学大辞典给租赁权下的定义为：“租赁权又称使用收益权， 即承租人依租赁合同，在租赁物交付后对租赁物享有的为使用收益目的所必要的占 有权的总称。而在租赁物未交付前，承租人虽依据租赁合同拥有相应权利，但并不 享有租赁权”。 据此，可以看出，租赁契约生效后，租赁物交付前承租人所享有的权利能否包 括在租赁权的内容中，成为争议的焦点。通过以上的分析，本文认为，房屋租赁权 是指承租人在房屋交付后对房屋所享有的占有、使用、收益等的权利。房屋交付前、 后产生了不同的法律关系，这对权利性质的界定产生了根本性的影响，这j 下是下文 要着重探讨的问题。 2 2 房屋租赁权与房屋租赁债权 物权与债权是民法财产权体系的两大财产权，是对私权最本质的区分。我国学 者在论述物权与债权的区分时，一般会做三点、五点或八点等区别，概括下来主要 有以下几点：1 、主体的不同。物权的义务主体为权利主体以