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论合同解除 中文摘要 在现代社会，合同解除制度已成为合同法的一项基本制度，无论 在各国立法及国际立法上，还是在司法实践中，均得到纵深发展。我 国现行合同法整合了原有的三大合同法，大胆借鉴和移植了发达 国家和地区的立法经验，积极与国际公约和国际惯例相衔接，构成了 较为详尽的合同解除制度体系。即使如此，合同解除制度的立法设计 仍存在着不够完善之处。为此，通过探析合同解除制度的法理，考察 两大法系及国际公约中有关合同解除制度的规定，揭示我国合同解除 制度的利弊所在，以完善我国合同解除制度便具有重要意义。 合同解除，是指合同有效成立以后，当具备法定或约定的解除条 件时，因一方当事人行使解除权而使合同关系溯及地或仅向将来消灭 的单方法律行为。合同解除具有以下特征：合同解除仅适用于有效成 立的合同；合同解除必须具备一定的条件；合同解除须有解除行为； 合同解除的后果是使合同关系消灭。 大陆法系、英美法系及联合国国际货物销售合同公约均将违约 作为合同解除事由，但具体规定完全不同。各国关于合同解除权的行 使方式主要有通知解除、司法解除、当然解除三种。大陆法系都认为 合同解除对与非连续性合同具有溯及力，而对于连续性合同不具有溯 及力。 我国现行合同法将不可抗力、预期违约、迟延履行及其他违约行为 作为合同解除事由，合同解除权行使采取通知解除方式，确认了合同 解除具有溯及力，笼统地认许了当事人有损害赔偿请求权。但合同解 除制度的立法仍存在缺陷。 我国合同法应当设立情势变更原则以取代不可抗力，对预期违约 条款、迟延履行条款等合同解除事由进行改造：有必要在预期违约中 引入确认机制，对解除权行使期限的规夤_ ，出补充；在合同解除的法 律效力方面应当区分规定合同解除权与终止权的不同法律效果，引入 信赖利益作为损害赔偿的基础或依据等。 关键词：合同解除，解除事由，行使方式，法律效力 s t u d yo nt h er e s c i s s i o no fc o n t r a c t a b s t r a c t i nm o d e r ns o c i e t y ，t h es y s t e mo fc o n t r a c tr e s c i s s i o nh a sb e e nab a s i c s y s t e mo fc o n t r a c tl a w n om a t t e ri na n yc o u n t r y sa n di n t e r n a t i o n a l l e g i s l a t i o n ，o ri nj u d i c i a lp r a c t i c e ，i tg e td e e pd e v e l o p m e n t t h ec u r r e n t c o n t r a c tl a wi no u rc o u n t r yi sa l li n t e g r a t i o no fi n t r i n s i ct h r e ec o n t r a c t l a w s i tl i n k s u p i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o na n di n t e r n a t i o n a l u s a g e p o s i t i v e l y s oi tf o r m si ne l a b o r a t ec o n t r a c tr e s c i s s i o ns y s t e mi nd e t a i l e v e ns o ，t h e r ei ss t i l lf a u l t i n e s si nt h el e g i s l a t i o nd e s i g n i n go fc o n t r a c t r e s c i s s i o n f o rt h i s r e a s o n ，t h i sp a p e ra t t e m p t s t o b e g i n w i t ht h e e x p l o r a t i o no fl e g a lp r i n c i p l e t h ep r o v i s i o n so fc o n t r a c tr e s c i s s i o no n t h et w o g e n e a l o g y o fl a wa n di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o na r em a i n l y i n v e s t i g a t e d ，t h e nt h ep a p e rd i s c o v e r st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s o fc o n t r a c t u a lr e s c i s s i o n s y s t e m i nt h eh o p eo fr e c o n s t r u c t i n ga n d p e f e c t t i n gc o n t r a c t u a lr e s c i s s i o ns y s t e m t h er e s c i s s i o no fac o n t r a c ti sau n i l a t e r a ll e g a la c t w h e nac o n t r a c t i se s t a b l i s h e da n dt h e r ea r el e g a lo rp r o m i s s o r yc o n d i t i o n s ，t h ec l i e n tw i l l e x e r c i s et h er i g h to fc a n c e l l a t i o n i tm a k e st h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o ng o a g a i n s tt h er i v e ro rj u s td i eo u t 。i th a st h ef o l l o w i n gc h a r a c t e r i s t i c s ：i tj u s t a c c e p t a b l ef o ra ne f f e c t i v et e n a b l ec o n t r a c t i tm u s th a v ec a n c e l l i n g a c t i o n t h er e s u l ti st om a k et h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o na n n i h i l a t e t h eb r e a c h i n go fac o n t r a c ti st h er e a s o no ft h er e s c i s s i o no fc o n t r a c t b yt h ec i v i ll a ws y s t e m ，a n g l oa m e r i c a nl a wa n dc i s g b u tt h ec o n c r e t p r o v i s i o n i s c o m p l e t e l yd i f f e r e n t a p p r i s i n gr e c i d i n ga n dj u d i c a t o r y r e c i d i n ga r et h ew a yo fr e c i d i n gac o n t r a c t t h ec i v i ll a ws y s t e ma n d b e l i e v e st h a tt h er e s c i s s i o no fac o n t r a c th a v e r e t r o a c t i v i t y t ot h e n o n c o n t i n u i t yc o n t r a c ta n dn or e t r o a c t i v i t yt ot h ec o n t i n u i t yc o n t r a c t t h ea c to fg o d ，a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fac o n t r a c ta n dd e l a y e df e a s a n e e a n do t h e rb r e a c h i n gc o n t r a c tb e h a v i o r sa r et h er e a s o n so fc a n c e l l i n ga c o n t r a c ti nc u r r e n tc o n t r a c tl a w s y s t e m a p p r i s i n gi st h ew a yo fe x e r c i s i n gt h er i g h to ft h er e s c i s s i o no fa c o n t r a c t t h ec u r r e n tc o n t r a c tl a wa c k n o w l e d g e sr e t r o a c t i v i t yi nt h e r e s c i s s i o no fac o n t r a c t i ta d m i t st h a tt h ec l i e n th a v et h er i g h tt oc l a i m d a m a g e s b u tt h e r ea r es t i l ls o m ed e f e c t si nt h es y s t e mo fr e s c i s s i o no fa c o n t r a c t 。 t h ec h i n e s ec o n t r a c tl a ws h o u l de s t a b l i s ht h ep r i n c i p l eo fc h a n g eo f c i r c u m s t a n c e st ot h ea c to f g o d i t s h o u l d c h a n g e t h ec l a u s eo f a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t a c ta n dd e l a y e df e a s a n c e i ti sn e c e s s a r yt o i m p o r ta c k n o w l e d g e m e n tm e c h a n i s mt o t h e a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fa c o n t r a c t i ts h o u l dt a k ea na d d i t i o nt ot h ep r o v i s i o no fe x e r c i s i n gt h e r i g h t s t i m el i m i t w es h o u l dd i f f e rt h el e g a le f f e c to ft h e r i g h t o f c a n c e l l a t i o nf r o mt h et e r m i n a t i o nr i g h t r e l i a n c ei n t e r e s ts h o u l db e i m p o r ta st h eb a s i so rf o u n d a t i o no ft h ec o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e k e yw o r d s ：c o n t r a c t u a lr e s c i s s i o n ，c o n t r a c t u a lr e s c i s s i o nr e a s o n ， e x e r c i s ew a y ，l e g a le f f e c t 论合同解除 引言 合同解除制度是合同法中一项十分重要的法律制度。合同法不仅 要建立合理的合同订立制度、合同履行制度和合同责任制度，也要建 立一整套科学合理的合同解除制度。因为合同解除制度不仅是合同履 行和合同责任制度的重要补救措施，而且还事关合同经济纽带作用的 发挥，以及人们对合同制度的信赖程度。其对于减少合同纷争、鼓励 交易、提高合同履行效率、维护社会正常的交易秩序和社会资源的有 效配置，均有重要意义。 作为现代合同法律制度不可或缺的有机部分，合同解除制度愈来 愈受到各国立法与司法的普遍重视。同时，国际条约吸纳了两大法系 关于合同解除制度的规定，以期对国际民商事合同的解除做出较为统 一、科学和灵活的规范。正是认识到合同解除制度的重要价值，因而 我国合同法博采众家之长，大胆借鉴和移植了不同法系、不同立法例 的规定，将合同解除制度作为一项独立的制度固定下来，使此前的合 同解除规范从“各自为政”走向“集中统一”，殊为立法的一大进步。 但是经过近几年的实践，人们发现蹂合了不同法系、不同立法例中优 秀制度的中华人民共和国合同法，从其问世以来即出现了种种“排 异”现象。就合同解除制度而言，由于我国现行合同法的规定， 可能导致合同解除的事由过多，从而导致了在合同解除权行使、法律 效力等方面充满了混乱和矛盾。因此从立法、学理和司法实践上认真 地梳理分析，无疑对合同解除制度的立法和完善具有重大的理论意义 和现实意义。 本文拟从微观维度对不同国家立法及国际法律文件中的合同解 除制度进行比较法考察，结合我国司法实践中的合同解除制度，展开 对我国合同解除制度的优劣之探讨，并在此基础上重构适合我国法律 土壤的合同解除制度。 论合同解除 第一章合同解除的法理考证 合同解除制度是随着市场经济的发展而发展起来的。罗马法只是 在很小的范围内承认合同解除，法国民法扩大了合同解除的范围，但 在行使方式上仍加以限制。从德国民法起，各国民法才真正赋予当事 人合同解除权，使解除合同成为当事人之间处理合同关系的一种法律 行为。2 0 世纪8 0 年代，联合国通过的联合国国际货物销售合同公约， 也把合同解除作为一种重要的制度，详细予以规定 一、合同解除的概念与特征 ( 一) 合同解除的概念 关于合同解除，大陆法系与英美法系具有不同的规定。根据大陆 法系的规定，合同解除是指合同成立生效后，根据当事人一方的意思 表示，合同关系溯及地消灭，尚未履行的给付不再履行，己经履行的 给付相互返还，以清理当事人之间的法律关系的一种法律制度。心1 比如，法国民法典第1 1 8 4 条规定：“双务合同中，在当事人一 方不履行合同时，应视为有解除合同的约定”。 德国民法典第3 2 5 条规定：“当事人一方由双务契约所生而为的给付，因可归责于自己的 事由致不能履行时，相对方得因不履行，请求损害赔偿或解除契约”。 该法第3 2 6 条还规定：“合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当 期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同。 依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行， 则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方 可以不经过催告而直接解除合同”。我国台湾地区的民法典受德国民 法典的影响较深，对于合同的解除事由，民法典有规定的也仅限于 给付迟延( 二五四、二五五条) 及给付不能( 二五六条) 两者。同样 为了弥补民法典的缺陷，解释上亦承认给付拒绝与不完全给付为合同 解除的原因。d 1 上述规定均包含了两点对合同解除的界定：( 1 ) 合同 解除的依据是当事人一方行使合同解除权。这就将协议解除排除在合 同解除制度之外。( 2 ) 合同解除的法律后果是使合同溯及地消灭，并 发生恢复原状的义务，这与合同终止后合同当事人依然可以保留双方 已经取得的合同利益不同，从而将合同终止与合同解除区别开来。 1 j 联合国国际货物销售合同公约 ，第4 9 、6 4 、7 2 、7 3 条 2 l 周林彬：比较合同法，兰州大学出版社1 9 9 0 年版，第3 2 2 页 3 】郑玉波；民法债编总论 ，三民书局1 9 9 6 年版，第3 5 0 页 2 论合同解除 由于法律体系的不同，英美法系合同法中没有与大陆法系合同解 除完全对应的合同解除制度。英国法传统上一直将合同条款分为条件 和担保两类，“条件”是合同中重要的、根本性条款，“担保”是合同 中次要的、附属性的条款。当事人违反不同的条款，所产生的法律后 果是不同的，这也是条件和担保的主要区别之所在：当事人违反条件 将构成根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权要求解除合同。 所以说，英美法系的学者们通常在狭义和广义两种意义上使用合同解 除的概念。所谓狭义的合同解除，是指当事人一方违反条件或重大违 约时，对方当事人行使解除权使合同关系归于消灭。其狭义的合同解 除，就解除原因而言，它与大陆法系合同解除制度相当，但其解除后 果却不相同。大陆法系合同解除的后果是使合同关系溯及的消灭，而 英美法系合同解除的后果通常仅仅指向将来。英美法系广义的合同解 除除了包括狭义的合同解除外，还包括协议解除和债务消灭的部分情 形。英国法关于条件和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影 响。尽管统一商法典回避了根本违约的概念，没有明确区分条件 和担保条款，但美国合同法中接受了这两个概念，并认为违反了条件 条款，将构成重大违约，并导致合同解除。 我国1 9 9 9 年3 月1 5 日通过，同年l o 月1 日实施的中华人民共 和国合同法，即统一合同法，一改传统立法的规定方法，将合同解除 明确规定为合同终止的情形之一。但统一合同法也只是在第9 3 、9 6 条 对合同解除的方法、解除权的行使等方面作了一些规定，仍未对合同： 解除做出概括的解释，不仅没有规定合同解除的定义，而且关于合同 解除的各种规定在内容上也不尽一致。 何为合同解除，学术界亦认识不一。有学者认为，合同解除是指 合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的 意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。“1 也有学 者认为合同解除仅是指双方合意，约定解除合同的一种行为。其主要 特点为：第一，须当事人协商一致；第二，合同解除后产生恢复原状 的义务；第三，其法律效果为消灭原合同的效力。1 还有学者认为合 同解除是当事人一方行使解除权，使合同效力溯及的消灭之意思表示。 【6 】 上述第一种观点代表了千余年来大多数中国学者的观点。自1 9 8 1 【4 】王利明、崔建远著：合同法新论总则，中国政法学出敝社1 9 9 6 年版，第4 4 5 页 f 5 】王家福等：合同法 ，中国社会科学出版社1 9 8 6 年版，第1 9 0 页 【6 】郑玉波：民法债编总论) ，三民书局1 9 9 6 年版，第3 4 9 页。 3 论合同解除 年我国经济合同法规定当事人双方可以通过协商而解除合同以后， 协议解除已在我国合同实践中形成一种习惯。故多数学者认为，如不 将其纳入合同解除制度之中，似有难行之处。第二种观点因无协议解 除与合同解除在法律构造上的区别，认为合同解除指的就是协议解除， 将二者混为一谈，显然不足为取。第三种观点代表了大陆法系国家的 传统理论，把合同解除仅仅作为当事人一方行使解除权的单方行为， 完全排除了协议解除于合同解除之外。 借鉴两大法系关于合同解除的定义，结合我国合同法的有关 具体规定和学说，笔者认为，上述几种观点均包含有协议解除在内， 所以仍值得商榷，笔者认为：当事人双方协商一致解除合同，本质上 是合同双方当事入就解除合同事宣达成一致协议，从而成立另一份薪 的合同。而后合同的内容即宣告解除原先业已存在的合同及其产生的 权利义务。因此，协议解除虽可导致合同的解除，但将其作为合同解 除制度的一部分，值得商榷。因为，任何一种制度都有其独特的基本 规则，合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行使而 设定的，对协议解除没有任何意义。合同解除制度中解除权的发生原 因、解除权的行使方式和解除权行使的法律后果等方面的基本规则， 均旨在规范解除权的运作。而协议解除合同则是双方法律行为，以双 方当事人的合意为前提，不以解除权的存在为必要。另外，协议解除 的价值正是在于解除权不存在或不成就场合，解决合同的解除问题。 合同解除制度的一系列运作规则对于协议解除并无适用余地。因此， 可以说法定解除与协议解除无论在体系构造、运作程序、甚至制度价 值上，完全是两种不同的对合同的处理方法将协议解除强行拉入合 同解除制度的范畴之内，只能使合同解除制度面目全非，造成合同法 适用上不同程度的混乱。由于合同的协议解除实质上是有关当事人订 约的一种规定，其完全可以由合同的订立制度所规范。所以，我们甚 至有理由怀疑，其是否有资格作为一项独立的法律制度存在。 所以，在此对合同解除的含义我们暂作如下解释：所谓合同解除， 是指合同有效成立以后，当具备法定或约定的解除条件时，因一方当 事人行使解除权而使合同关系溯及地或仅向将来消灭的单方法律行 为。 ( 二) 合同解除的特征 合同解除不但是一种法律行为，同时也是一种法律制度，它与合 同的其他制度一起构成我国合同法的完整体系，与其他合同制度相比， 4 论合同解除 合同解除制度主要具有以下几方面的特征； 1 、合同解除仅适用于有效成立的合同 依法成立的合同对当事人产生法律拘束力，订约双方必须按合同 的约定行使权利履行义务。但在实际生活中，各种情况错综复杂，因 某些事由的出现致使合同的履行成为不必要或不可能的情况不可避 免，且时有发生。因此，合同的解除也就同样不可避免。合同解除适 用于有效成立的合同有两方面的含义：其一，是指合同成立之后履行 完毕之前，才存在合同解除的问题；其二，对于无效合同，不存在合 同解除的问题，应由合同无效制度来调整。对于效力未定和可撤销的 合同，不能一概而论，应区别不同情况具体分析。 2 、合同解除必须具备一定的条件 法律设立合同解除制度的目的，就是要保障合同解除的合法性， 禁止当事人在没有任何法定或约定依据的情况下任意解除合同，损害 一方当事人的利益。合同解除的条件有法定和约定两种形式。所谓法 定的解除条件，是指当事人一方在法定解除合同的条件成立时，直接 行使解除权而事先不必征得对方当事人的同意。我国现行合同法 中列举了五种情形，这五种情形可以概括为两个方面即：一方面是客 观原因造成不能实现合同目的；另一方面是当事人一方严重违约而导 致合同解除。所谓约定解除条件是指在合同成立后，履行完毕前，当 事人可以通过协商，双方达成协议而解除合同。在实践中，有的是在 订立合同时就约定了解除合同的条件。当约定的条件成立时，合同就 可以解除。 3 、合同解除须有解除行为 解除条件只不过是合同解除的前提之_ ，我国合同法没有像 日本民法典那样采纳当然解除主义，而是充分尊重了当事人的意 愿。因此，当解除的条件具备时，并不当然发生合同解除的后果，只 有在当事人完成一定的解除行为时，才发生合同解除的后果。与前述 合同解除的概念相吻合，笔者认为解除行为只有一种类型：由一方当 事人即解除权人，根据法律规定或双方约定的解除权，单方发出解除 的意思表示，直接解除合同。也就是说，解除权实质上是一种形成权， 不需要征得对方当事人的同意。 4 、合同解除的后果是使合同关系消灭 合同解除的法律效果是使合同关系消灭，但是其消灭是溯及既往， 还是仅向将来发生? 各国立法规定不同。大陆法系国家和英美法系国 5 论合同解除 家承认合同解除原则上具有溯及力，即溯及合同成立就消灭，发生与 从未订立相同的后果；以前苏联为代表的社会主义国家民法规定，合 同解除无溯及力，即合同关系白解除时消灭，解除以前的债权债务关 系依然存在。依我国合同法第9 7 条的规定合同解除原则上具有溯 及力。 二、合同解除与相关制度的比较 作为合同法的内容之一，合同解除制度与合同的其他制度一起共同 构成了我国合同法的完整体系，为了更准确理解合同解除的性质，有 必要把它与合同的其他制度加以区分。 ( 一) 合同解除与合同终止 合同终止，是指在继续性合同中，一方当事人行使终止权而使合 同的效力向将来消灭，达到结束合同法律关系的制度。不可否认，合 同解除与合同终止存在密切关系。至于是否应将两者加以区分，各国 立法和学者的见解分歧很大。例如，大陆法传统理论中，合同终止与 合同解除是并列的概念。口1 第1 9 世纪末，德国起草民法典第一草案时， 曾将终止作为合同解除的一种形式，但在制定第二草案时，则认为终 止与解除在性质上毕竟不同，从而将两者加以区分，并确定其不同的 名称和效果。此后，大陆法系各国判例学说多将两者加以区分，认 为合同解除使合同溯及地失去效力，而合同终止则仅使合同对将来失 去效力，合同终止是一种与合同解除相并列的法律制度。当事人终止 合同的权利叫终止权，是一种形成权。如果从狭义上理解合同终止的 话，它与合同解除存在三点区别： 1 、合同解除与合同终止的适用范围不同 合同解除既可以适用于非继续性合同，也可以适用于继续性合同。 而合同终止不能适用于非继续性合同，只可以适用于继续性合同。所 谓非继续性合同，是指其履行不是在一定持续的时间完成而是一次性 行为即可完成的合同，如一次交货一次结算的买卖合同。继续性合同 是非继续性合同的对称，是指履行必须在一定持续的时间完成，而不 是一次完成的合同。例如，在租赁这一继续性合同中，一方租用另一 方的房屋，在双方按约履行几年后，承租方发生拒付或延付租金的行 为，出租方既可以终止合同收回房屋，也可以解除租约使过去的一段 租赁关系仅向将来消灭。 7 】周林彬：比较合同法，兰州大学出版杜1 9 8 9 年版，第3 2 3 页 8 l 王家福：民法债权 ，法律出版社1 9 9 1 年版，第3 6 2 页 6 论合同解除 2 ，合同解除与合同终止的适用条件不同 合同解除通常适用于当事人一方违约的情形，是一种违约救济； 而合同终止则不限于此，它既适用于一方违约的情形，也适用于没有 违约的其他情形。 3 、合同解除与合同终止的法律后果不同 合同解除原则上使合同关系溯及既往的消灭，并使当事人的财产 关系恢复到合同成立之前的状态，合同如同自始未成立，但不排除继 续性合同的解除无溯及力的情况。而合同终止不具有溯及效力，已经 履行的合同内容依然合法，维持不变，只是嗣后的合同关系不复存在。 因非继续性合同解除后溯及的消灭，所以解除权的行使发生恢复原状 的效力。而终止权之行使，唯向将来使债权关系消灭，不生此问题。“， ( 二) 合同解除与合同无效 合同无效，是指己经成立的合同，因为不符合法律规定的生效要 件而不能发生合同当事人期望的目的，不具有法律上的约束力，即徒 具成立形式而严重欠缺有效要件的合同，自始且根本不发生法律效力 的制度。民法上规定的民事无效制度，是合同无效制度的基础。我国 民法通则规定：无民事行为能力人实施的民事行为，限制民事行 为能力人依法不能独立实施的民事行为，一方以欺诈、胁迫的手段或 者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为，行为人 恶意串通并损害国家、集体或者第三人利益的民事行为，违反法律或 者社会公共利益的民事行为，违反国家指令性计划的经济合同，以合 法形式掩盖非法目的的民事行为，均为无效的民事行为，从其行为开 始时起就没有法律约束力。n 们我国合同法正是针对合同这种民事行为 的特点，根据 民法通则关于民事行为无效制度的有关规定，具体 规定了合同无效制度，因此，它不会以有效成立的合同为标的，只能 以严重欠缺有效要件的合同为对象。合同解除与合同无效极为相似。 一方面，两者都使合同对当事人丧失拘束力，另一方面两者都会发生 溯及既往的效果，都要使当事人间业已发生的关系恢复原状。正是基 于这两点，联合国国际货物销售合同公约对合同解除和合同无效并 未做区分。但是，按照我国法理学理论和现行法律规定，合同解除和 合同无效毕竟属于两种不同的法律制度，不应当将两者混为一谈。两 者的区别主要表现在两个方面： 1 、合同解除和合同无效的发生原因不同 9 1 史尚宽：债法总论，台湾荣泰印书馆1 9 7 8 年版，第5 4 9 页。 1 0 】中华人民共和国民法通则 第5 8 条 7 论合同解除 合同解除是指己经有效成立的合同，在没有履行或者己经部分履 行但尚未全部履行完毕之前，因出现了法定或者约定的解除合同的条 件，而使合同关系提前消灭。合同无效则是指，尽管合同双方当事人 就合同内容达成一致，但因其根本上不符合法律规定的生效条件，从 而不具有法律效力，也就不能发生当事人预期的后果。 2 、合同解除和合同无效的国家干预程度不同 对于合同解除而言，国家不进行积极干预。当合同解除的条件出 现时，是否解除合同往往由当事人单方自主决定，即使当事人不行使 解除权，国家也不必干预，而且合同解除的后果只是使双方的财产关 系恢复原状。合同无效则体现了国家积极干预的态度。不仅无效合同 的确认权由人民法院或仲裁机构行使，而且对故意违反法律，损害国 家利益和社会公共利益的合同，法律规定当然无效，即使当事人不主 张无效，有关国家机关也应当依职权主动干预，当事人恶意串通，损 害国家、集体或者他人合法权益的，因此取得的财产还应当收归国家 所有或者返还集体、第三人，所以不仅仅限于恢复原状。 ( 三) 合同解除与合同撤销 合同撤销，是指意思表示不真实的合同，因撤销权人行使撤销权 而自始丧失法律拘束力的制度。我国 合同法第5 4 条规定：“下列 合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：( 一) 因重大误解订立的；( 二) 在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁 迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销”合同撤 销的标的也是欠缺有效要件的合同，而非完全有效成立的合同。 合同解除与合同撤销都是因当事人的某种行为使合同关系发生了 溯及消灭的效力，从这一点上来讲，合同解除与合同撤销存在共同点。 但是它们毕竟也是两种不同的制度，还存在着许多不同之处。就合同 解除与合同撤销来说，其不同之处主要表现在如下四个方面： 1 、合同解除与合同撤销发生的原因不同 合同解除的条件既可以是法定的，如不可抗力造成合同不能履行， 也可以是约定的，如在买卖合同中约定，在将来买方转产时产生解除 权，而且这些原因大都发生在合同成立之后。而合同撤销的原因却只 能由法律直接规定，而且这些原因在合同成立之前就业己存在了 2 、合同解除与合同撤销的除斥期间不同 合同解除的除斥期间法律未作明确具体的规定，而合同撤销法律明 8 论合同解除 确规定要在一年内行使有效。 3 、合同解除与合同撤销的国家干预程度不同 对于合同解除而言，国家不进行积极干预。当合同解除的条件出 现时，是否解除合同往往由当事人单方自主决定，即使当事人不行使 解除权，国家也不必干预，而且合同解除的后果只是使双方的财产关 系恢复原状。但合同撤销既要有当事人申请撤销的行为，同时又离不 开国家干预，即必须经人民法院或仲裁机构确认得以撤销，当事入不 能自行撤销。 ( 四) 合同解除与合同变更 合同解除与合同变更都是为调整合同关系、调整当事人之间利益 而设立的法律规范，两者既有相同之处又有区别。相同之处主要在于： 合同解除或合同变更都是对原有合同关系的改变，并且都是以存在一 个有效合同为前提。其区别主要表现在： 1 、合同解除与合同变更的对象不同 合同解除要消灭原有的合同关系，终止合同的履行，且不建立新 的合同关系；而合同变更是对原合同的非实质性条款进行修改或补充， 并非根本改变合同的实质内容，不需要消灭原合同关系，它只是对原 合同的部分内容进行调整。 2 、合同解除与合同变更的功能不同 合同解除是一种违约后的补救措施，它是在合同一方根本违约或 严重违约的情况下，i 另一方可以享有合同解除权；但合同变更并非与 补救相联系，而一方违约后，非违约方也并不产生合同变更的权利， 往往需要采用合同解除等补救措施。 3 、合同解除与合同变更的法律效果不同 合同变更因没有消灭原合同关系，因而也就不产生溯及既往的问 题。变更的效力一般只涉及到合同未履行部分，当事人只按合同变更 后的内容履行，变更前已履行的部分则具有效力；而合同的解除将使 原合同关系消灭，因而在某些情况下会产生溯及既往的效力。尤其是 在一方根本违约或严重违约的情况下，非违约方不仅有权解除合同， 而且有权要求赔偿损失；而合同的变更并不与违约联系在一起，一般 不存在损失赔偿问题。 三、合同解除的价值 根据我国合同法的规定，。合同作为平等民事主体之间设立、变更、 9 论合同解除 终止权利义务关系的协议，在依法成立后，对双方当事人具有法律拘 束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或 解除合同。合同法作为调整市场交易关系的法律规范，从总体上讲， 它以实现交易，保障交易安全为根本宗旨，而合同解除作为合同法律 制度的重要有机组成部分，其价值追求理应服从并服务于这一根本宗 旨。随着我国社会主义市场经济体系的逐渐完善，市场法制化进程的 加快，特别是加入w t o 后大量的国际国内民商事交易的发展，合同法 在社会经济生活中的地位和作用越发显得更加重要，这也正是合同解 除问题日显重要，合同解除制度随着合同立法的发展、完善而臼渐被 规定得详尽而科学的原因所在。具体地讲，合同解除的价值追求主要 表现在以下几个方面： ( 一) 鼓励交易 与先前三部合同法不同，现行合同法在合同解除制度上具有 重大变化。根据其规定，并非所有的违约行为都能够赋予守约方以解 约权，只有那些较严重的违约行为，如预期违约、根本违约才会有如 此之效果。对于那些轻微的违约行为，守约方虽可追究对方的违约责 任，但无权采取解除合同的救济方式，只能继续按合同约定履行义务， 完成双方的交易。同时，在合同解除方面，不仅对单方解约的理由作 了严格的规定，还对解除权行使的期限作了明确限制，超过法定或约 定期限以及合理期限的，当事人将丧失解除权。显然，现行合同法 在合同解除制度上作出这些规定，其目的在于限制解除权人滥用解除 权，减少市场交易中的不稳定因素，避免合同在履行过程中因人为因 素而随意被解除，确保大量的合同内容能够得以实现，提高市场交易 率，鼓励市场主体积极从事市场交易活动，活跃市场经济。 ( 二) 保障交易安全 交易安全是交易环境应有的一种确定状态，亦即交易者基于对交 易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交 易，应当获得法律的肯定性评价，否则，交易活动便会因其过分的危 险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。 我国社会主义市场经济体制的逐步建立，特别是加入w t o ，加速了商品 经济的流转，大量的国外公司、企业将涌入中国市场，市场交易将更 加活跃，市场竞争将更加激烈，市场风险也将随之增加，确保交易安 全凸显重要。而合同解除制度则是以牺牲合同的履行为代价，达到保 障交易安全的目的。 l o 论合同解除 在现实生活中，为了实现一定的经济目的，平等民事主体之间的 大量民事、经济活动都是通过合同形式来实现的。然而，合同的成立 和履行往往又要受当事人各种主客观因素的制约，再加之合同的内容 及形式并不尽善尽美，甚至会存在瑕疵，因而使合同履行过程中的不 确定因素增多，一旦合同成立所依据的条件发生重大变化，就可能出 现履约不能或履约不必要的情况，致使合同目的不能实现。在这种情 况下，若合同继续存续以束缚当事人，无疑对合同当事人一方，在某 些特殊情况下，对双方当事人只是有害无益，不仅会造成履约困难， 还会可能因继续履约给当事人造成更大的利益损失。因此，在强调合 同的效力及稳定性的同时，允许当事人依法解除合同，无疑是避免或 减少当事人利益损失，维护交易安全的一项重要法律补救措施。而合 同解除制度恰恰在这一点上赋予了合同解除权人在遇有影响交易安全 的情形时依法或依约定解除合同的机会和权利，从而为市场主体交易 安全提供了制度保证。 ( 三) 保护当事人合法权益 从根本上讲，合同解除制度鼓励交易、保障交易安全，其目的都 是为了保护合同当事人的合法权益，保障当事人平等、公平地参加民 事、经济活动，对合同履行中发生的非正常风险损失，能公平地获得 补救的机会，以实现自己的利益。特别是能有效地保护债权人的合法 权益，为提高履约效率、鼓励交易，对违约方给予严厉制裁，不能让 违约方在经济利益上占到便宜。“”对合同的前途和命运，则赋予非违 约方充分的自由选择权。当合同的履行能公平实现符合双方各自的利 益需求时，双方当事人就能积极地履行合同义务，从而使订立合同的 目的得以实现；当合同的履行有严重损害当事人利益之虞时，一方可 依法定或约定解除合同。同时，合同解除制度充分尊重当事人的意思 自治，允许当事人在不违反法律禁止性规范前提下，自行约定合同解 除的条件。在法律适用上，通过限制合同解除行为，保证交易公平， 维护公共秩序和社会道德。 ( 四) 维护社会经济秩序 我们看到，合同的解除会降低履约率，给社会经济秩序带来负面 影响。这是不言而喻的。但是，如果不对合同解除行为作出限制，大 量的合同解除自然会使人们降低对合同的信赖感，从而合同的经济纽 带作用更难以发挥：另一方面，若对合同解除的条件限制过严，又会 1 1 i 王利明：论根本违约与合同解除的关系，中国法学 1 9 9 5 年第3 期。 1 1 论合同解除 纵容当事人的投机心理，试图用合同定式条款损害其相对人的合法权 益，从而增大商品交易的风险，使整个商品交易市场处处充满着陷阱， 交易秩序混乱不堪，最终影响整个社会的宏观经济秩序。合同解除制 度通过对合同解除行为的合理规制，适应社会主义市场经济的要求， 促进市场机制的良性运行；通过保护具体合同当事人的具体利益，达 到维护宏观社会经济秩序，促进社会整体经济效益的目的。 论合同解除 第二章合同解除的比较研究 合同解除制度可以说是两大法系融合的一个缩影和典范。在发展 合同解除权制度方面，两大法系都没有沉醉和拘泥于自身的创法形式， 而是在不断的相互借鉴中共同发展。因此，对两大法系及有关国际公 约中的合同解除制度作一比较法考察，可以为完善我国合同解除制度 提供必要的理论前提和制度参照。 一、合同解除事由的比较研究 合同解除的事由，又称合同解除的条件或合同解除的原因。既然 我们前边己经将合同解除限制在约定解除和法定解除两种类型之内， 则我们只讨论约定解除事由和法定解除事由即可。而根据约定解除的 定义我们可知，约定解除的事由由双方当事人根据具体情况的不同加 以约定的，所以，在此我们只讨论合同的法定解除事由。鉴于合同解 除对合同“法锁力”、合同订立的目的、双方当事人的利益以及社会整 体利益均具有较大影响，各国无不对合同法定解除的事由在立法、判 例及学说上做出严格、明确的限定 ( 一) 大陆法系合同解除事由 法定解除合同是世界各国合同法律制度的重要组成部分，在合同 制度中占十分重要的地位。各国分别采用不同形式对法定解除合同的 事由作了具体规定，但基于法律文化背景的差异，各有不同的表现。 在大陆法系国家，把合同作为债的一种，但各国并没有专门就合同的 解除作出规定，而是将合同解除归于债的解除之中。 1 、法国民法中合同解除的事由 由于罗马法十分重视合同的信守，故合同解除制度不被罗马法所 重视。惟就买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除” 的约款，亦即所谓失权约款。“2 1 受罗马法影响，在法国旧法中亦存在 着双重理论：一方面，教规学者将合同的解除建立在与同时履行抗辩 权相同的道德评价上；另一方面，又承认在一切双务合同中存在一项 以一方不履行义务为合同解除原因的“暗示性”条款。“盯根据后一理 论，只要有不履行合同义务的事实存在，合同即可当然地自动解除。 这与法国民法典第1 1 8 4 条第一款的规定相一致：“双务合同中， 在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定。”实际上，这 1 2 】郑玉波：民法债编总论，三民书局1 9 9 6 年版，第3 5 0 页。 ”1 尹田：法国现代合同法，法律出版社1 9 9 5 年9 月版，第3 4 8 页 1 3 论合同解除 两种理论是相互矛盾的。依前说，当一方不履行义务时，法官的介入 主要是对债务人的行为进行道德评价，即根据债务人的主观善意、恶 意状态，或责令其确定履行期限或对其进行制裁。而依后者，是否解 除合同依当事人自由约定，亦不存在法律赋予债权人解除合同的权利 一说。 另外，对于法国民法典第“8 4 条第一款，法国学者与立法者及法 官的观点亦不相一致：有学者认为，合同因一方不履行义务而解除， 其主要依据的是当事人的过错。也有学者认为，合同的解除实质上是 一种合同责任形式。而法国的立法者及法官则认为，合同因一方不履 行义务而解除的依据并非在于当事人的主观过错，而是因为合同所应 达到的经济目的已经不能达到。同时，法官在具体判断合同解除的后 果时，并不以造成的实际损害为必要，还考虑了继续履行合同的可能 性及其将产生的利益。“”具体说来，法国民法中双务合同一方当事人 解除合同的条件有两个：( 1 ) 违约方有过错。其显然排斥了不可抗力 作为合同解除的事由之一。( 2 ) 违约行为性质严重。特别应指出的是， 法官如何判定违约是否严重，在法国法中并未形成统一、明确的标准， 正如法国学者莱尼达维所指出的：“解除契约的完整概念在法国法中 是没有的，但解除契约作为债务废除的原因是受到承认的。”法国民法 典对合同解除的司法干预存在严重弊端：一是它与合同解除的理论根 基相矛盾。合同解除，其实质是受害方在订立合同的目的难以实现时 迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施，是否行使以及何时行使解除 权应完全由当事人的意思决定：二是它不利于交易秩序的稳定。法院 的审查费时费力也不利于对非违约方利益的及时保护。在法院裁决之 前，合同关系处于不稳定状态，从而使损失扩大，有违于合同解除制 度的本质所在。 2 、德国民法中合同解除的事由 德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其规 定的法定解除事由主要有：( 1 ) 履行不能。该法第3 2 5 条规定：“当事 人一